Auto 2008-00045 de diciembre 10 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 50001-23-31-000-2008-00045-01 (35528).

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Asunto: Acción de reparación directa. Apelación auto.

Actor: Miller Andrés Rodríguez Ortiz y otros.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil nueve.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta el 23 de abril de 2008, el cual será confirmado.

Mediante el auto recurrido se rechazó la demanda por haber caducidad.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Meta, el 3 de marzo de 2008, los señores Miller Andrés Rodríguez Ortiz, Elvia Ortiz, Emira Rodríguez Ortiz, Gerlenis Rodríguez Ortiz, Maby Elvira Rodríguez Ortiz y María Dionela Rodríguez Ortiz, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el fin de que se declarara su responsabilidad por la falla del servicio en que incurrieron al omitir el deber de protección con los demandantes, omisión que llevó a la pérdida de la libertad del señor Miller Andrés Rodríguez Ortiz, por más de tres años, por parte de un grupo al margen de la ley.

2. Los demandantes narraron en síntesis, los siguientes hechos:

Que el señor Miller Andrés Rodríguez Ortiz se encontraba vinculado como integrante de la Policía Nacional a la Base Antinarcóticos de Miraflores-Guaviare.

Que en esa base antinarcóticos la instrucción impartida a sus integrantes fue deficiente, al igual que las dotaciones que poseían para los posibles enfrentamientos, y que a pesar de que la base había sido objeto de varios ataques guerrilleros, sólo recibieron conocimientos básicos acerca del uso de armas de dotación oficial, se les inició en un seminario “jungla” guiados por instructores antinarcóticos el cual nunca culminó con ocasión de un incendio que se presentó en la escuela, por lo tanto quedaron sin el mínimo de tiempo que exige la preparación para la guerra, además de perder sus pertenencias en el incendio las cuales nunca fueron reemplazadas por la institución.

Que con esa poca instrucción fueron trasladados a la base de Miraflores - Guaviare, lugar en el cual se percataron de que la mayoría de los habitantes de la población civil se encontraba huyendo, en atención a la anunciada toma de las Farc a Miraflores en conmemoración a la toma ocurrida el 7 de agosto de 1995.

Que el cuerpo especial de combate de los hombres jungla de la Policía fue trasladado de la base de Miraflores, por lo cual dejaron solos a los Auxiliares de Policía para enfrentar el ataque guerrillero anunciado, el cual era evidente, además porque tiempo atrás se venían entregando panfletos informando a la población civil que se alejaran de los puestos militares por la anunciada toma, por tanto se debió dotar a la fuerza pública de armas suficientes y del personal necesario para contrarrestar el ataque, hecho que nunca ocurrió.

Que a pesar de las constantes perturbaciones del orden público, la guarnición militar no se encontraba en las condiciones necesarias y suficientes para proteger a los miembros de la fuerza pública, además de que sus integrantes se encontraban en mal estado de salud y físico.

Que el 3 de agosto de 1998, aproximadamente a las 7:15 p.m., la Base Antinarcóticos de Miraflores fue atacada por más de 1.200 hombres de las Farc, ataque que duró más de 20 horas y en el que resultaron muertos 40 miembros del Ejército y la Policía, y secuestrados 56 auxiliares regulares de Policía y 73 Soldados por parte las Farc, entre los que se encontraba el señor Miller Andrés Rodríguez Ortiz.

Que durante la toma guerrillera la débil tropa pidió apoyo por radio y teléfono, pero no recibieron refuerzo alguno, situación que los llevó a entregarse al grupo guerrillero antes de terminar muertos como sus compañeros, grupo que los mantuvo secuestrados por un término de 3 años.

Que con lo señalado anteriormente se evidencia claramente la actitud omisiva de las entidades demandadas, además de la conducta desplegada después de la liberación del demandante, quien quedó con secuelas psicológicas y traumas severos después de su cautiverio, además del deterioro físico con el que llegó, toda vez que la Policía Nacional incumplió ya que se había comprometido a incluir al demandante en un programa de reintegro laboral en la institución y éste se encuentra sin ningún tipo de protección, ni tratamiento postraumático, además de que la Policía Nacional lo declaró no apto para continuar con la carrera militar, circunstancias éstas que han perjudicado al demandante y a sus familiares tanto en la esfera económica como en la psicológica.

3. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto de 23 de abril de 2008, rechazó la demanda por encontrar vencido el término para interponer la acción indemnizatoria.

Consideró que de los hechos expuestos en la demanda y de las pruebas acompañadas con ésta se evidencia claramente que operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, numeral 8º, inciso 2º, el término de caducidad de las acciones de reparación directa cuando se trate de delitos de desaparición forzada se cuenta a partir de la fecha en que aparezca la víctima o a partir de la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, por tanto, señaló el a-quo, que este plazo es preclusivo y que contrario de lo afirmado por el demandante en el sentido de que su situación genera un daño permanente y que por tanto no hay término de caducidad para accionar, en este caso para efectos de computar el término existe una fecha cierta, cual es, la fecha en que el demandante quedó en libertad, toda vez que incluso en los casos en que la omisión se mantenga en el tiempo o cuando el hecho sea permanente, el término de caducidad no se extiende de forma indeterminada, porque la citada ley previó que el término de dos años se contaba a partir de la omisión de la administración.

Que, en consecuencia, es evidente que venció el término para ejercer la acción, por cuanto el demandante quedó en libertad en el año 2001, y la demanda fue presentada el 3 de marzo de 2008, es decir que el plazo concedido vencía en el 2003. Que aunque los efectos del daño se prorroguen en el tiempo, no evita el inicio del término de caducidad, debido a que éste empieza a correr desde la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales.

4. El actor interpuso recurso de apelación contra esta decisión por considerar que las acciones indemnizatorias que versan sobre delitos de lesa humanidad como el secuestro, plagios, entre otros, son imprescriptibles, por lo tanto este tipo de acciones no tiene término de caducidad puesto que así lo han dejado establecido los convenios y la normatividad internacional, al igual que la Declaración universal de los derechos humanos en la que se señala que los derechos y libertades de todas las personas son imprescriptibles.

Señaló que la jurisprudencia de Colombia acoge esta tesis en el sentido de que cuando se trate de indemnización integral por los denominados delitos de lesa humanidad el término para accionar no caducará, citó en respaldo doctrina y jurisprudencia. Que el ordenamiento interno debe ceder frente al internacional cuando se trata de graves violaciones de derechos humanos, por lo que las autoridades estatales deben adoptar todas las medidas necesarias tendientes a la protección y reparación de las garantías del individuo, entre lo cual se encuentra, entender que las acciones judiciales dirigidas a la restitución integral del perjuicio sufrido, son imprescriptibles.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la decisión recurrida, toda vez que en el sub examine efectivamente operó el fenómeno de la caducidad, aunque no frente a un delito de desaparición forzada, conforme se pasa a explicar.

1. Caducidad del término para accionar.

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

La doctrina ha desarrollado las características propias de esta figura para intentar delimitarla y diferenciarla con la prescripción extintiva de corto plazo. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no admite suspensión salvo la excepción que se da con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada debe ser declarada de oficio por el juez.

El Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, prevé diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, el numeral 8º dispone, sobre el término para intentar la acción de reparación directa:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

Por manera que la ley establece un término de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda indemnización para intentar la acción de reparación directa, al término del cual deberá rechazarse la demanda en la que se pretenda la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.

2. De la operancia de la caducidad en el sub examine.

El a quo acierta al señalar que en el sub lite operó el fenómeno de la caducidad del término. En efecto, la norma por él invocada (CCA., art. 136, num. 8, inc. 2) aunque, prima facie pareciera no resultar aplicable en la medida en que la desaparición forzada en derecho internacional sólo resulta imputable a agentes del Estado, nuestro derecho interno, y en particular el texto constitucional, resulta más amplio.

En efecto, la desaparición forzada de personas constituye violación de múltiples derechos humanos tanto en el orden interno como en el marco del derecho internacional y por lo mismo, esta práctica abominable es considerada en el derecho internacional como delito de lesa humanidad pues —como lo ha resaltado la Sala— esta práctica no sólo compromete los intereses de la víctima sino, que simultáneamente, atenta contra la convivencia social, la paz y la tranquilidad de la humanidad y por ello, cualquier Estado puede pretender que se investigue y sancione al infractor de la misma(1).

A juicio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana la comunidad internacional adoptó la primera declaración y el primer tratado empleando la calificación de desaparición forzada de personas recién en 1992 y 1994, aunque con anterioridad la doctrina y los órganos del sistema universal y regional habían utilizado frecuentemente dicha calificación para referirse a ese conjunto de hechos y violaciones como un delito contra la humanidad, dentro de ellos destaca la Resolución AG/RES. 666 (XIII-0/83) de 18 de noviembre de 1983, en la que la OEA  declaró que la práctica de desaparición forzada de personas “es una afrenta a la conciencia del hemisferio  y constituye un crimen de lesa humanidad”(2).

Varios instrumentos internacionales establecen la prohibición de desapariciones forzadas. Así, la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzosas, la definió como el arresto, detención o traslado contra su voluntad de personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley(3).

Conforme a esta definición tres son los presupuestos de esta práctica: i) Que el arresto, detención, traslado o privación de la libertad de una persona sea contra su voluntad sin respaldo legal o judicial, ii) Que los actos sean llevados a cabo por agentes del Estado, por grupos organizados o por particulares que actúan en su nombre, o con su apoyo, autorización o asentimiento y iii) Que posteriormente se niegue a revelar el paradero de la persona desaparecida o a reconocer su privación de la libertad; todo lo cual supone que la persona queda desprotegida del imperio de la ley.

No debe perderse de vista que, conforme al artículo 1º del citado instrumento internacional, todo acto de desaparición forzosa constituye un ultraje a la dignidad humana, una negación de los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y una violación grave y manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el artículo 2º prescribe que ningún Estado cometerá, autorizará ni tolerará las desapariciones forzosas.

De otra parte, el artículo 7º de la misma declaración estatuye que no puede cometerse tampoco este delito ni siquiera en tiempos de guerra, en situaciones de inestabilidad política interna ni en cualquier otro estado de excepción.

Con esta perspectiva, el artículo 19 prevé que las víctimas de actos de desaparición forzosa y sus familias deben obtener reparación y tienen derecho a ser indemnizados de una manera adecuada y a disponer de los medios que les aseguren una readaptación tan completa como sea posible.

Aunque esta Declaración de Naciones Unidas sobre desapariciones forzosas no reviste el carácter de tratado público, ostenta —como advierte la doctrina— un valor político y moral que representa el consenso de la comunidad internacional respecto a este tema(4).

En sentido similar, el artículo 2º de la Convención interamericana sobre desaparición forzada(5) la define como la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

De modo que para que pueda hablarse de desaparición forzada  deben reunirse las siguientes condiciones: i) Que se haya privado a una persona de la libertad en cualquier forma sin amparo legal, ii) Que dicha privación haya sido cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o consentimiento; iii) Que haya sido seguida de la falta de información o la negativa a reconocer la privación de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona y iv) Que en consecuencia se impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Vale la pena señalara que el artículo 1º, letra a de dicha convención expresa que los Estados se comprometen a no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia.

Igualmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998(6), entendió —en su artículo 7º, 2, letra I— por desaparición forzada de personas la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política o con autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

En definitiva, se trata, como lo advirtió la OEA desde el año de 1983 (Res. 666), de un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal, en definitiva una afrenta contra la conciencia del hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Interamericana, desde sus primeros pronunciamientos (en particular a partir del célebre caso Velásquez Rodríguez), no ha dudado en calificarla como delito de lesa humanidad en tanto (i) entraña privación arbitraria de la libertad; (ii) conculca el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto; (iii) el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; (iv) incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física; (v) La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron(7).

No hay que olvidar que esta prohibición, como señala la doctrina, es de ius cogens, o lo que es igual, todos los Estados del mundo están obligados a abstenerse de incurrir en desapariciones forzadas(8).

Pero el repudio a esta ominosa práctica no sólo ha tenido eco a nivel positivo en el derecho internacional de los derechos humanos. En el derecho interno, el artículo 12 constitucional dispone también que nadie será sometido a desaparición forzada. Como ha señalado la Corte Constitucional, los antecedentes de este precepto fundamental revelan la importancia que revistió para el constituyente dejar determinado el sujeto pasivo de la desaparición forzada, en orden a amparar los derechos fundamentales, lo que explica el que la norma haya sido ubicada en el capítulo I del título III de la Carta(9).

Así mismo, al no haber cualificado —también ha subrayado la jurisprudencia constitucional— el sujeto activo que comete la desaparición, el constituyente previó una prohibición de carácter universal que se dirige a todas las personas independientemente de la calidad que ostenten (agente público o particular) que resulta ser más amplia que la consignada en los instrumentos internacionales:

El artículo 12 de la Constitución Nacional es más amplio que los instrumentos internacionales suscritos por Colombia sobre el tema, pues como se dijo anteriormente, la Carta colombiana prohíbe la desaparición forzada y la tortura en los casos en que su práctica sea  por un particular. De ahí que el artículo 279 del Código Penal sea, en un todo, acorde con la Constitución.

(...) La misma norma internacional establece, sin embargo, que esa noción de tortura se debe entender sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. Exactamente eso es lo que ha hecho la Constitución Nacional al prohibir la tortura no sólo cuando esta proviene de un funcionario público o con su consentimiento o aquiescencia, sino cuando proviene también de un particular, como quedo visto en el anterior numeral de esta providencia. De ahí que el artículo 279 del Código Penal esté, también por este aspecto, ajustado en un todo a la Constitución”(10).

A nivel legislativo en el año 2000 las leyes 589(11) y 599(12) tipificaron por primera vez el delito de desaparición forzada, en desarrollo del compromiso internacional asumido en la negociación diplomática de la Convención interamericana sobre desaparición forzada y en la convención misma (párrafo 1º artículo III). A su vez, el artículo 48.8 de la Ley 734 de 2002(13), nuevo Código Disciplinario Único, reprodujo la norma del Código Penal y la previó como falta gravísima. Normatividad de derecho interno que se separa de los lineamientos internacionales y parte de la base de que es posible imputar este ominoso crimen a particulares integrantes de grupos armados al margen de la ley.

En ese orden de ideas si el delito de desaparición forzada en el derecho interno también se predica respecto del particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, es claro para la Sala que el término de caducidad que se debe aplicar al sub examine es el establecido en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 7º de la Ley 589 de 2000, conforme al cual:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron lo hechos que dieron lugar a la desaparición” (destaca la Sala).

De acuerdo con la prescripción transcrita, el legislador nacional previó unas reglas de excepción frente a las acciones de reparación directa en cuanto el término para ser intentadas, atendiendo las particulares circunstancias que rodean este ominoso crimen. Así la norma establece tres eventos: i) se contarán los dos años a partir de la fecha en que aparezca la víctima, ii) esa contabilización se hará desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal y iii) lo anterior sin perjuicio de que pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.

Esta regulación se explica en tanto que en este tipo de eventos el daño antijurídico que se demanda tiene la calidad de “continuado”, esto es, que se sigue produciendo de manera sucesiva en el tiempo. O lo que es igual, todo acto de desaparición forzada es considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos.

De ahí que sea razonable la previsión contenida en el precepto en cita conforme a la cual el término para intentar la acción inicia a partir del momento en que se verifica la cesación de la conducta o hecho que dio lugar al mismo. En otras palabras, una vez “reaparece” la persona, esta se encuentra en condiciones de ocurrir ante la jurisdicción para buscar el amparo de la ley, siendo pues una carga hacerlo dentro del plazo indicado por el ordenamiento.

La Sala reitera que la ocurrencia de los eventos consignados en la norma en cita no implica que no opere la caducidad para la reclamación de los perjuicios causados con el evento de “desaparición forzada”, toda vez que lo que el legislador hizo fue introducir una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para intentar la acción(14), el cual queda pues sometido al acaecimiento de una de dos condiciones: i) el aparecimiento de la víctima; o ii)la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal. Por manera que el término de dos años previstos en la norma, no varía.

Ahora, si bien la Ley 707 de 2007, por la cual se aprobó la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, en su artículo VII dispuso que la acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción, es claro que esta previsión no puede hacerse extensiva por vía de interpretación a otro tipo de acciones.

En relación con estas últimas, la Declaración sobre la protección de todas las personas contra desapariciones forzadas, adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992, dispuso en su artículo 17, apartado 3º, que de haber prescripción de las acciones derivadas de los actos de desaparición forzada, el plazo debe ser largo y proporcionado a la extrema gravedad del delito.

Justamente, como lo ha precisado la Sala, en atención a la gravedad de la desaparición forzada, el legislador nacional previó una regla singular para demandar la indemnización por los daños causados con esa conducta y estableció un plazo razonable, como ya se precisó, de dos (2) años que se cuenta a partir del día en que el desaparecido recobra su libertad, o desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso pena(15).

Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley 288 de julio 5 de 1996(16), por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicios a las víctimas de violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de derechos humanos. En efecto, dicha normativa prevé la posibilidad de indemnizar los perjuicios no obstante que haya operado el fenómeno de caducidad de las acciones en derecho interno, así el artículo 2º de la citada ley establece:

“ART. 2º—Para los efectos de la presente ley solamente se podrán celebrar conciliaciones o incidentes de liquidación de perjuicios respecto de aquellos casos de violaciones de derechos humanos en relación con los cuales se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que exista una decisión previa, escrita y expresa del Comité de Derechos Humanos del Pacto internacional de derechos civiles y políticos o de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se concluya respecto de un caso concreto que el Estado colombiano ha incurrido en una violación de derechos humanos y se establezca que deben indemnizarse los correspondientes perjuicios.

2. Que exista concepto previo favorable al cumplimiento de la decisión del órgano internacional de derechos humanos proferido por un comité constituido por:

a) El Ministro del Interior;

b) El Ministro de Relaciones Exteriores;

c) El Ministro de Justicia y del Derecho;

d) El Ministro de Defensa Nacional.

PAR. 1º—El comité proferirá concepto favorable al cumplimiento de la decisión del Órgano Internacional de Derechos Humanos en todos los casos en que se reúnan los presupuestos de hecho y de derecho establecidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales aplicables. Para ello tendrá en cuenta, entre otros elementos, las pruebas recaudadas y las providencias recaídas en los procesos judiciales, administrativos o disciplinarios internos y en la actuación surtida ante el respectivo órgano internacional.

PAR. 2º—Cuando el comité considere que no se reúnen los presupuestos a que hace referencia el parágrafo anterior, deberá comunicarlo así al Gobierno Nacional para que presente la demanda o interponga los recursos del caso contra la aludida decisión ante órgano internacional competente, si lo hubiere. En todo caso, si no existiere segunda instancia prevista en el tratado internacional aplicable o se hubiere agotado el término para impugnar la decisión, el Comité deberá rendir concepto favorable al cumplimiento de la decisión del órgano internacional.

PAR. 3º—El comité dispondrá de un plazo de cuarenta y cinco (45) días, contados a partir de la notificación oficial del pronunciamiento del órgano internacional de que se trate, para emitir el concepto correspondiente.

El plazo en mención comenzará a correr a partir de la fecha en que principie a regir la presente ley, respecto de los pronunciamientos de los órganos internacionales de derechos humanos que se hayan proferido con anterioridad a dicha fecha”.

La Sala destaca la regla singular que prevé el parágrafo 4 del precepto en cita:

“PAR. 4º—Habrá lugar al trámite de que trata la presente ley incluso si hubieren caducado las acciones previstas en el derecho interno para efectos de obtener la indemnización de perjuicios por hechos violatorios de los derechos humanos, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en este artículo” (subrayas y negrilla fuera de texto)(17).

Para que haya lugar a dar curso a la excepción en materia de indemnizaciones a pesar de que “hubieren caducado (sic) las acciones previstas en el derecho interno” la disposición transcrita exige la reunión de tres condiciones para su aplicación, que imponen la intervención tanto de órganos de naturaleza internacional como de  autoridades nacionales:

i) Que medie una decisión previa, escrita y expresa del Comité de Derechos Humanos del Pacto internacional de derechos civiles y políticos o de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;

ii) Que en dicha decisión se concluya respecto de un caso concreto que el Estado colombiano ha incurrido en una violación de derechos humanos y se establezca que deben indemnizarse los correspondientes perjuicios;

iii) Que exista un concepto previo favorable al cumplimiento de la decisión del órgano internacional de derechos humanos proferido por un comité constituido por el Ministro del Interior y de Justicia, el Ministro de Relaciones Exteriores y el Ministro de Defensa.

Al descender estas premisas al sub examine, se advierte que en el escrito de demanda se afirma que Miller Andrés Rodríguez Ortiz fue liberado el día el 27 de junio de 2001 y la demanda fue presentada el día 3 de marzo de 2008, esto es más de dos años después de que la víctima apareció, situación que permite concluir sin mayor esfuerzo que la demanda no se presentó en tiempo, y que por tanto operó la caducidad.

Las razones expuestas, llevan a la Sala a confirmar el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el 23 de abril de 2008.

2. Ejecutoriado este auto, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Enrique Gil Botero, Presidente de la Sala, con salvamento de voto—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Myriam Guerrero de Escobar.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad.: 70001-23-31-000-1993-4561-01(12812), Actor: Luis Adolfo González Espinosa, Demandado: Nación-DAS, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(2) Caso hermanas Serrano Cruz, Excepciones preliminares, citado en La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Un cuarto de siglo: 1979-2004, primera edición 2005, San José de Costa Rica, pág. 338.

(3) Adoptada por la Asamblea General de la ONU según Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992.

(4) Monroy Cabra Marco Gerardo y Navarro Del Vallo, Hermes, Desaparición forzada de personas, análisis jurídico de los instrumentos internacionales y de la ley colombiana 589 de 2000 sobre desaparición forzada de personas, Ed. Librería del profesional, Bogotá, 2001, págs. 26 y 27.

(5) Adoptada en Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.

(6) Aprobado mediante Ley 742 de 2002.

(7) Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988, en http://www.corteidh.or.cr

(8) Monroy Cabra, et al op. cit. pág. 5.

(9) Corte Constitucional, C-317 de 2002.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(11) ART. 268-A.—Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

(12) ART. 165.—Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.

(13) “Someter a una o varias personas a privación de la libertad, cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley”.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 3 de diciembre de 2008, Exp. 35.525, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Auto de 26 de marzo de 2009, Exp. 36.163, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 3 de diciembre de 2008, Exp. 35.525, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Auto de 26 de marzo de 2009, Exp. 36.163, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(16) Diario Oficial 42.826 de 9 de julio de 1996.

(17) La Corte Constitucional en Sentencia C-115 de 1998, al examinar la constitucionalidad del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, lo encontró ajustado al ordenamiento superior al estimar que “estas excepciones al principio general de la caducidad tienen fundamento supralegal y se justifican en la medida que reconocen la necesidad de darle un tratamiento especial a aquellos casos donde se produce la violación de derechos humanos, que son objeto de reprobación internacional, frente a la gravedad de los mismos y la trascendencia que ellos tienen”.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «De conformidad con los supuestos fácticos planteados en el libelo petitorio, así como de algunas pruebas acompañadas con ese escrito, se desprende que, en el caso sub examine, se evidencia que los demandantes derivan el daño antijurídico reclamado, de la violación de derechos humanos, toda vez que uno de ellos adujo ser víctimas de una retención ilegal, que a efectos de la legislación internacional sobre derechos humanos configura del delito de toma de rehenes.

En esa perspectiva, se debe analizar la norma de caducidad invocada por el a quo al rechazar la demanda de reparación directa, para que de conformidad con los razonamientos esgrimidos en el recurso de apelación, así como con la integridad del ordenamiento jurídico y las decisiones jurisprudenciales de la corporación, establecer la forma como debe operar el término de caducidad de la acción de reparación directa en aquellos eventos en que se alega y se desprende al menos, prima facie, una posible o eventual violación de derechos humanos.

Lo anterior, comoquiera que los parámetros del derecho de los derechos humanos (DDHH), parten del supuesto de la imprescriptibilidad de las acciones que se relacionen con la persecución, sanción, y reparación de los responsables y de las conductas atentatorias de los mismos.

En efecto, el preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica (Convención americana de derechos humanos), reconoce la importancia y relevancia de los derechos humanos, al margen del Estado o Nación del que haga parte el ser humano, en los siguientes términos:

“Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;

Considerando que estos principios han sido consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos que han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de ámbito universal como regional;

Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos...(3) (destaca la Sala).

En esa perspectiva, los Estados constitucionales modernos parten de un supuesto indiscutible, consistente en el reconocimiento expreso de la existencia de una serie de garantías mínimas de la cual es titular la persona por el solo hecho de serlo. De allí que de acuerdo con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe (principio pacta sunt servanda), así mismo, las partes de un tratado internacional no podrán invocar su derecho interno so pena de excusarse de las obligaciones que se derivan de la convención.

Es por lo anterior que, en mi criterio constituye un imperativo categórico el compromiso internacional relativo a la protección de los derechos humanos; responsabilidad que, de manera alguna, resultó ajena en la expedición y promulgación de la Carta Política de 1991, toda vez que el constituyente fue explícito en señalar que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Así mismo, la Constitución, hace especial énfasis en este aspecto, cuando de manera expresa puntualiza que los derechos y deberes establecidos en ese cuerpo normativo, deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (C.P., art. 93).

En la anterior dirección, la jurisprudencia reciente de esta sección, ha precisado:

“Entonces, es claro que ese conjunto normativo internacional(4), a partir del contenido del artículo 93 antes precitado, se integra en el ordenamiento jurídico interno y, por consiguiente, tiene plena vigencia a nivel nacional, conjunto de preceptos que, en su gran mayoría, hacen parte del denominado ius cogens, es decir, reglas imperativas aceptadas por los Estados, y que no admiten acuerdo en contrario, según lo determinado por el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, sobre derecho de los tratados.

En ese contexto, las disposiciones legales nacionales deben ceder y, de otra parte, ser armonizadas, claramente, a los postulados contenidos en el denominado “derecho de los derechos humanos”, en tanto los postulados de legitimidad y reconocimiento internacional, se estructuran sobre la base del respeto y materialización que un sujeto de derecho internacional brinde en relación con los derechos humanos.

Así las cosas, con el fin de proteger y restablecer los derechos humanos, las autoridades oficiales en Colombia y, concretamente, las pertenecientes a la rama judicial del poder público, cuentan con amplias facultades otorgadas por el propio ordenamiento jurídico, de manera principal, por la Constitución Política, toda vez que es un imperativo categórico adoptar todas las medidas posibles dirigidas a la satisfacción de las garantías básicas del ser humano, en especial las de naturaleza fundamental (primera generación), comoquiera que el propio texto constitucional reconoce que son de aplicación inmediata (C.P., art. 85), sin que sea necesaria ningún tipo de regulación y reglamentación para que sean adoptadas las medidas para su protección y promoción”(5).

En ese orden de ideas, podría afirmarse sin anfibología alguna que la regulación de los derechos humanos, y los mecanismos de protección, deben ser interpretados a la luz de los postulados internacionales, comoquiera que los diferentes tratados, convenios e instrumentos que Colombia ha ratificado sobre la materia, contienen una amplia gama de principios y reglas que sirven para definir el contenido y alcance de cada derecho.

Así las cosas, en el ámbito de los derechos humanos, y de la responsabilidad del Estado, derivada de la violación de los mismos, existe el principio general del derecho, nominado como: el de la irrelevancia del derecho interno(6); relacionado con la imposibilidad en que se encuentra un Estado de invocar las disposiciones de su derecho nacional (interno) como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le corresponden en el marco internacional.

Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en opinión consultiva Nº 014, puntualizó:

“34. La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado interesado. Esa determinación compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.

35. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia [Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), Serie B, Nº 17, pág. 32; Caso de Nacionales Polacos de Danzig (1931), Series A/B, Nº 44, pág. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pág. 167; Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la Misión del PLO) (1988), págs. 12, a 31-2, párr. 47]. Así mismo estas reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

36. Es indudable que, como se dijo, la obligación de dictar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convención, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades.

37. Ya en una ocasión anterior esta Corte ha dicho:

“Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la Convención. En este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por el artículo 2. También, por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención [Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención americana sobre derechos humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A Nº 13, párr. 26]”.

38. Para el caso de que un Estado emitiere una ley contraria a la Convención, esta Corte ha dicho

“Que la Comisión es competente, en los términos de las atribuciones que le confieren los artículos 41 y 42 de la Convención, para calificar cualquier norma del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al ratificarla o adherir a ella (...). (Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, supra 37, parte resolutiva 1)”.

39. Como consecuencia de esta calificación, podrá la comisión recomendar al Estado la derogación o reforma de la norma violatoria y para ello es suficiente que tal norma haya llegado por cualquier medio a su conocimiento, haya sido o no aplicada en un caso concreto. Esta calificación y recomendación pueden ser hechas por la comisión directamente al Estado (art. 41.b) o en los informes a que se refieren los artículos 49 y 50 de la convención.

40. Otro es el tratamiento que el mismo problema tendría ante la Corte. En efecto, en ejercicio de su competencia consultiva y en aplicación del artículo 64.2, la Corte puede referirse a la eventual violación de la convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos por una norma interna o meramente a la compatibilidad entre esos instrumentos”(7).

No significa lo anterior, que las normas sobre caducidad procesal sean, por sí mismas, violatorias del sistema de derechos humanos; por el contrario, las disposiciones sobre la oportunidad para el ejercicio de los instrumentos de reclamación de perjuicios, por regla general, deben contar con términos y plazos claros y específicos para su interposición. No obstante lo anterior, es claro que si la demanda tiene como fundamento la presunta vulneración o trasgresión de derechos humanos, no puede invocarse la caducidad de la acción de reparación directa, a nivel interno, como fundamento de la pérdida del derecho de acción. De lo contrario, se entraría en claro desconocimiento de las normas y postulados internacionales que consagran, de manera expresa, la imprescriptibilidad de los desconocimientos y vulneraciones a derechos humanos(8), sin que ello implique limitar la competencia con que cuenta el funcionario judicial al momento de proferir la sentencia, para efectuar un análisis detallado y ponderado sobre los hechos de la demanda.

Lo anterior tiene su logos, en tanto las violaciones de derechos humanos están dotadas de la condición de imprescriptibilidad, de allí que la reparación integral que de la conducta violatoria se deriva, no puede hacerse depender del oportuno ejercicio de la acción respectiva, dentro de los términos legales establecidos en el derecho interno(9).

En efecto, una posición contraria, conllevaría a que la persona se viera compelida a acudir, de manera automática, al sistema interamericano, con el fin de que una Corte Internacional restableciera el derecho vulnerado, y reparara el perjuicio padecido. Esa óptica, a todas luces, desconocería los principios-derechos del acceso efectivo y material a la administración de justicia (C.P., art. 229), así como de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (C.P., art. 228)(10).

Dentro del paradigma del Estado social de derecho, en el cual el eje central del poder político y público es el ser humano y, por consiguiente, la materialización de sus derechos y la satisfacción de sus necesidades, no hay lugar a una aplicación e interpretación normativa que no tenga en cuenta los principios de reparación integral (L. 446/98, art. 16) y de justicia material. En consecuencia, el Estado no debe limitarse a exigir el cumplimiento de términos y oportunidades de índole procesal, cuando la persona es víctima de un desconocimiento de sus derechos humanos, toda vez que, en la mayoría de los casos, la persona afectada —dadas las circunstancias—, se encuentra en imposibilidad real de acudir al aparato jurisdiccional para deprecar la reparación del daño antijurídico padecido, lo cual supondría desconocer, de otra parte, el postulado de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (C.P., art. 228).

En ese orden, el juez de lo contencioso administrativo requiere emplear instrumentos y mecanismos como el principio de proporcionalidad(11), para aliviar la tensión que se genera entre el principio de la seguridad jurídica —en el cual se fundamentan las normas de caducidad—, frente al principio de la reparación integral derivado de violaciones o trasgresiones de derechos humanos. Si se parte del supuesto que el principio procesal, en estos eventos, debe ceder frente al principio sustancial de la reparación integral y el derecho a la verdad, se requiere entonces verificar si dicha conclusión es necesaria, razonable y efectiva para la protección del derecho correspondiente(12).

Un análisis sobre el particular lleva a concluir, que en los asuntos en los cuales se discuta la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a causa de desconocimientos y vulneraciones a derechos humanos, los términos de caducidad deben ceder frente a los principios y postulados que benefician al demandante-víctima de la violación (pro actione y pro damato)(13).

Así las cosas, el derecho interno y/o nacional debe estar en consonancia con las obligaciones y compromisos del Estado Colombiano, frente al derecho internacional, como también en relación con las normas de reparación de daños derivadas que están contenidas en otros cuerpos legales, verbigracia en la Ley 975 de 2005(14), en cuyo artículo 8º se estableció:

“El derecho de las víctimas a la reparación comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.

Restitución es la realización de las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito.

La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.

La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito.

La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.

Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.

Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las víctimas.

La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia sistemática”.

Existe por lo tanto, un deber jurídico, consistente en la obligación a la cual se enfrenta el Estado, de brindar todos los mecanismos e instrumentos para que el principio de reparación integral sea una realidad. Ahora bien, con fundamento en este postulado no se puede, en todos los casos, aligerar o distensionar la vigencia de las normas de caducidad; a contrario sensu, esta regulación tiene como objetivo garantizar, como se precisó, la seguridad jurídica, motivo por el cual, debe enfatizarse, las normas de caducidad por regla general, tienen plena validez y vigencia, de acuerdo con cada respectiva acción, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

No es que se disponga sin razón que en algunos eventos, las normas de caducidad no operan, lo cual implicaría, de suyo, una vulneración al derecho fundamental de igualdad (C.P., art. 13). Lo que debe quedar claro es que, en aquellas situaciones en las cuales el juez del proceso evidencie que de los hechos y pruebas allegadas con la demanda donde se debate y se reclama la responsabilidad del Estado a causa de una vulneración de derechos humanos, la caducidad no puede llegar a enervar la acción judicial, toda vez que el carácter de imprescriptible de la persecución de la violación, así como el imperativo de reparar integralmente a las víctimas, prevalecen en esos casos concretos, en cuanto se refiere a la posibilidad de acudir al aparato jurisdiccional para reclamar la indemnización y la adopción de medidas necesarias para el restablecimiento del daño antijurídico.

En ese sentido, la jurisprudencia de la corporación ha desarrollado la conexión existente entre el sistema interno y el internacional, desde la perspectiva de la reparación integral, en los siguientes términos:

“La imbricación entre los ordenamientos internos, con los supranacionales de derechos humanos, ha sido expuesta por la más calificada doctrina europea, en los siguientes términos:

“El juez contencioso administrativo queda comprometido a introducir en su actividad jurisdiccional de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas las enseñanzas derivadas de la doctrina persuasiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque a este tribunal, como ha subrayado expresivamente el magistrado Delgado Barrio, le corresponde la tarea propia de los vasos comunicantes, en el mantenimiento de un nivel común de reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales...

“(...) La colaboración fructífera entre la jurisdicción contencioso administrativa, el Tribunal Constitucional, y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, si se hace perceptible en ambas direcciones motivará que el Tribunal Europeo funcionalmente desempeñe su papel de modo asistencial y subsidiario, como último recurso de amparo, ante el celo desplegado por los tribunales nacionales en incorporar su doctrina; y logrará que el efecto de irradiación que se deriva de su jurisprudencia llegue más allá del ámbito jurisdiccional, incidiendo en el perfeccionamiento de la legislación de desarrollo de los derechos fundamentales y en la actividad de la administración”(15).

Así mismo, la Corte Permanente de Justicia Internacional (ONU), acerca del concepto de reparación integral, puntualizó:

“Constituye un principio del derecho internacional que la infracción de un compromiso entraña la obligación de reparación en forma debida. Por lo tanto, la reparación es el complemento indispensable del incumplimiento de una convención y no es necesario expresar esto en la propia convención. Las diferencias relativas a la reparación, que puedan obedecer al incumplimiento de una convención, son en consecuencia diferencias relativas a su aplicación.

“(...) El principio esencial que consagra el concepto real de hecho ilícito (principio que parece establecido por la práctica internacional y en particular por los laudos de los tribunales arbitrales) es que la reparación debe, en toda la medida de lo posible, hacer desaparecer las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido de no haberse cometido el hecho”(16).

Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Lo anterior, por cuanto en estos eventos el daño antijurídico, no supone la afectación personal de un derecho o una garantía relacionada con el núcleo esencial del ser humano y con su posibilidad de vivir e interrelacionarse en términos de respeto absoluto a la dignidad del individuo, sino que tiene su fundamento en el aminoramiento patrimonial padecido (v. gr. la destrucción de una cosa como un vehículo, una lesión a causa de una falla de la administración, etc.).

En ese contexto, resulta imprescindible diferenciar dos escenarios al interior del derecho de la reparación, los cuales pueden ser expresados en los siguientes términos: i) de un lado, los relativos a los restablecimientos de daños antijurídicos derivados de violaciones a derechos humanos y, por el otro, ii) los referentes al resarcimiento de daños antijurídicos emanados de lesiones a bienes o intereses jurídicos que no se refieran a derechos humanos. La anterior distinción permitirá establecer, en el marco del derecho interno, qué efectos genera el pronunciamiento de un organismo o un tribunal internacional que juzgue los hechos en los cuales se controvierta la responsabilidad del Estado por violaciones a derechos humanos y, adicionalmente, servirá para determinar, en el caso de las acciones constitucionales, con qué potestades cuenta el juez nacional para hacer cesar la amenaza o vulneración del correspondiente derecho”(17).

El mencionado vínculo conceptual y práctico entre el sistema interno y el internacional de los derechos humanos, reviste tal entidad que incluso la propia Ley 288 de 1996(18), autoriza al Estado a conciliar por la violación de derechos humanos, aun cuando las acciones judiciales a nivel interno hayan caducado (art. 2º par. 4º). Entonces, la interpretación de las normas de caducidad de las acciones judiciales, y de reparación de daños no debe estar orientada a evitar una condena internacional, sino a permitir que las personas víctimas o afectados de la trasgresión no requieran acudir al ámbito externo para reclamar la condena del Estado; se obtiene así, que sea la propia organización pública la que garantice la reparación in integrum del daño padecido, sin someter a sus asociados a trámites dispendiosos y a recurrir a cortes de tipo internacional que, en principio y por regla general, sólo tienen competencia de manera subsidiaria cuando a nivel interno no se brindan las garantías necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos afectados.

La jurisprudencia constitucional, en labor analítica y detallada, ha reseñado los instrumentos internacionales ratificados por Colombia, en los cuales se asume un compromiso real y efectivo para la protección de los derechos humanos, referidos concretamente a la persecución y sanción de su violación, así como su efectiva reparación. Al respecto, la Corte Constitucional, con ocasión del estudio de constitucionalidad del Estatuto de Roma, precisó:

“Colombia hace parte de ese consenso internacional para la lucha contra la impunidad frente a las más graves violaciones a los derechos humanos. Ese compromiso de Colombia se refleja en el hecho de ser parte de los principales instrumentos internacionales que recogen el consenso internacional en esta materia y que han servido de base para la creación de la Corte Penal Internacional. A saber:

i) Convención para la prevención y represión del genocidio de 1948, aprobada por la Ley 28 de 1959;

ii) Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por la Ley 22 de 1981;

iii) Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, aprobada como legislación interna por la Ley 76 de 1986;

iv) Pacto internacional de derechos civiles y políticos y Protocolo facultativo aprobada por la Ley 74 de 1968;

v) Convención americana sobre derechos humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972;

vi) Los cuatro convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5ª de 1960: Convenio I, para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio II, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra;

vii) Protocolo I adicional a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 11 de 1992;

viii) Protocolo II adicional a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la Ley 171 de 1994;

ix) Convención sobre la represión y castigo del apartheid aprobada por la Ley 26 de 1987;

x) Convención Americana contra la desaparición forzada, incorporada a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 707 de 1994”(19).

De allí que, la jurisprudencia contencioso administrativa —encargada de la reparación de los daños antijurídicos que se le imputan al Estado— es quien debe armonizar y dar concreción a los principios y reglas jurídicas contenidas en los sistemas internacionales de protección a los derechos humanos, a efectos de garantizar la verificación y materialización de las garantías de las cuales es titular el ser humano. Los esquemas políticos y jurídicos modernos parten del reconocimiento de la existencia de un modelo “garantista”, en el cual la protección y pleno ejercicio de los derechos de la persona constituyen el fin mismo de la organización estatal. Por lo tanto, el hecho de asumir criterios como el de esta estirpe, es decir, según el cual la reparación integral de un daño antijurídico derivado de la violación de derechos humanos no tiene prescripción ni caducidad, no puede considerarse ni ser entendido como una ruptura que desconocería la seguridad jurídica, o como el de una interpretación que atentaría contra el patrimonio público, toda vez que si el Estado no responde, por la violación de los derechos humanos, no habrá posibilidad alguna de que los valores y principios que trazó el constituyente en la Carta Política de 1991, se vean efectivamente realizados.

De lo contrario, no se entendería el porqué el Estado puede perseguir a las personas responsables de violaciones a derechos humanos sin que opere la prescripción de la acción penal y, desde el lado opuesto, no pudieran las víctimas de la trasgresión buscar la reparación del daño en cabeza del Estado; este último, principal encargado de la protección y satisfacción de las garantías humanas(20).

Por último, se requiere hacer especial énfasis en el cuidado y valoración que deben emplear los jueces al momento de admitir las correspondientes demandas, comoquiera que la única forma de morigerar los términos de caducidad, se dará en aquellos eventos en los cuales de los hechos narrados en la demanda, así como de las pruebas acompañadas con la misma, se desprenda de forma clara y manifiesta que la reparación que se pretende tiene su origen en la vulneración de derechos humanos; de lo contrario, si aquella se fundamenta en los conceptos antes delineados, con el fin de revivir o retomar términos procesales ya vencidos, el juez deberá dar aplicación estricta al artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, y proceder a rechazarla de plano(21).

2.3. El caso concreto.

(...).

En ese orden de ideas, es claro que la retención de personal militar que ha depuesto las armas con ocasión del conflicto interno, por parte de cualquier agente externo, con la intención de obligar al Estado a hacer o abstenerse de realizar una conducta, por el sólo hecho de que los rehenes tengan la calidad de agentes del Estado, constituye per se un ataque a la institucionalidad del mismo y por tanto cualquier daño que se cause a aquellos con ocasión de esa privación de la libertad es imputable al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución.

Así la cosas, como la demanda se formuló en contra de las entidades demandadas con el fin de que se reparen los perjuicios derivados entre otros, de la violación de los derechos humanos, específicamente por la toma de rehenes, y comoquiera que el señor Miller Andrés Rodríguez Ortiz era un miembro de las fuerzas armadas que había depuesto las armas, después de la toma guerrillera a la base militar de Miraflores, situación que constituye un delito de lesa humanidad a la luz del derecho internacional humanitario, se hace necesario, de conformidad con las pretensiones de la demanda, atemperar las normas de caducidad, toda vez que lo reclamado se relaciona con la reparación de un perjuicio producto de una violación de derecho internacional de derechos humanos y derecho internacional humanitario que es imprescriptible.

Adicionalmente, si bien es cierto que la retención ilegal de los soldados la cometió el grupo guerrillero luego del enfrentamiento en el municipio de Miraflores, es claro que ese delito de lesa humanidad se produjo, dentro de la dinámica o en el rol de la omisión del Estado al no proporcionar la protección necesaria para la defensa de sus agentes e instalaciones durante el ataque mencionado.

Es por lo anterior, que disiento de lo decidido por la Sala, en cuanto confirmó lo resuelto por el a quo al señalar que la acción de reparación directa había caducado frente a la violación de derechos humanos anunciada en el líbelo petitorio.

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición, en relación con el contenido y alcance de la regla de caducidad de la acción de reparación directa, cuando el daño proviene de una violación o desconocimiento a derechos humanos».

Enrique Gil Botero 

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de agosto de 2007, Exp. AG 2002-0004.

(4) V. gr. La declaración americana de los derechos y deberes del hombre (Bogotá, 1948), Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1970), Declaración universal de los derechos humanos (Nueva York, 1948), Documentos de la organización de las Naciones Unidas relativos a los derechos de la mujer, Declaración de los derechos del niño (1959), Pacto Internacional de derechos civiles y políticos (Nueva York, 1966).

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2008, Exp. 16996.

(6) El artículo 32 de la Resolución A/RES/56/83, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece: “El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte”.

(7) Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la convención (arts. 1º y 2º Convención Americana sobre  Derechos Humanos).

(8) Establece el artículo 39 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ratificado por Colombia mediante L. 742/2002): “Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán”.

(9) “No obstante, nunca debí haber permitido que se abrieran las puertas del pueblo a quienes afirman que existen valores más altos que la decencia. Le mostraron a su padre desnudo y lo torturaron hasta hacerle balbucear algunas palabras; a ella la maltrataron y él no pudo evitarlo (un día que pasé en mi despacho ocupado con el libro mayor). Desde entonces nunca volvió a ser enteramente humana, dejó de ser hermana de todos nosotros. Se rompieron ciertos vínculos, su corazón no pudo volver a abrigar ciertos sentimientos…” J.M. Coetzee “Esperando a los Bárbaros”, pág. 121.

(10) Al respecto, vale la pena extraer algunos apartes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “43. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8º y 25 de la Convención…”.

(11) Debe entenderse como aquel instrumento hermenéutico que no sólo sirve para alivianar las tensiones entre derechos fundamentales, sino que puede ser empleado, igualmente, para resolver pugnas entre reglas o principios jurídicos.

(12) “El derecho de acceso a la justicia no se agota con el trámite de los procesos. Estos deben asegurar, en un tiempo razonable, el derecho de las víctimas o sus familiares a que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo sucedido y par que se identifique, juzgue y sancione a los eventuales responsables… En todo caso, como lo ha señalado la Corte IDH, en los procesos por violaciones de derechos humanos, el deber del Estado de satisfacer plenamente los requerimientos de la justicia prevalece sobre la garantía del plazo razonable.” Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, “Recomendaciones de criterios de reparación y de proporcionalidad restaurativa”, pág. 46.

(13) “En efecto, los daños que se reclaman tienen la calidad de continuados comoquiera que se producen de manera sucesiva en el tiempo, esto es, día a día sin que exista solución de continuidad. Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección, en el sentido de que cuando se demanda la reparación de un daño continuado en el tiempo, como sería el caso de la desaparición forzada, el término para intentar la acción, solo inicia su conteo a partir del momento en que se verifique la cesación de la conducta o hecho que dio lugar al mismo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2007, Exp. 31.135.

(14) Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.

(15) Sánchez - Cruzat, José Manuel “Derecho Administrativo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Ed. Civitas, 1996, págs. 145 y 146.

(16) Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzow, Merits, 1928, Series A, Nº 17, pág. 47. Citada por Crawford, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, pág. 245.

(17) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 2008, Exp. 16996. Así mismo, para ver un análisis del sistema de reparación internacional frente al sistema nacional, se puede consultar igualmente, la sentencia del 19 de septiembre de 2007, Exp. 29273 (Masacre del Aro).

(18) Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicio a las víctimas de violaciones de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos”.

(19) Corte Constitucional, sentencia C-578 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda E.

(20) “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva, elocuente, concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes; si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar.” (Resalta la Sala) Rawls, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, pág. 17.

(21) “Podemos, por tanto, corregir la afirmación con que comenzamos este epígrafe. Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho desconocida en los ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del derecho en el mismo sentido que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia. Es más, podríamos afirmar como conclusión que entre Estado constitucional y cualquier “señor del derecho” hay una radical incompatibilidad. El derecho no es propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos”. Zagrebelsky, Gustavo “El derecho dúctil”, Ed. Trotta, pág. 153.