Sentencia 2008-00052 de mayo 23 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 11001-03-25-000-2008-00052- 00

Rad. Interno 2008-00052

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Henry Cadena Franco

Demandado: Claudia María Arcila Ríos (magistrada de la Sala Civil del honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira)

Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil once.

El despacho procede a decidir lo que corresponda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia

I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1 El poder.

El señor Henry Cadena Franco otorgó poder especial, amplio y suficiente, a la abogada Beatriz Cadena Franco para que demandara en ejercicio de “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho” los actos administrativos contenidos en el acta 35 de 4 de diciembre de 2003 y 1º de 22 de enero de 2004, por los cuales la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia nombró y confirmó el nombramiento de la doctora Claudia María Arcila Ríos como Magistrada de la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, y obtuviera el consecuente restablecimiento del derecho mediante su designación en el cargo.

1.1. Las pretensiones.

La apoderada, en nombre y representación de Henry Cadena Franco, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en escrito presentado, dentro de los 4 meses siguientes a su expedición, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó los actos administrativos contenidos en el acta 35 de 4 de diciembre de 2003, por el cual la Sala Plena de la honorable Corte Suprema de Justicia nombró a la doctora Claudia María Arcila Ríos como magistrada de la Sala Civil del Tribunal de Superior de Distrito Judicial de Pereira y en el acta 1 de 22 de enero de 2004, por la cual esa misma corporación confirmó la designación anterior.

Pidió que se restableciera el derecho de prohijado ordenando “designar al señor Henry Cadena Franco en el cargo para el que fue designado (sic) la doctora Claudia María Arcila Ríos...” habida cuenta de que se hallaba en el primer lugar de la lista de elegibles para esa vacante y que se dispusiera “el pago de salarios, primas, reajustes, retroactivos y aumentos de salarios (...) desde el día que tomó posesión del cargo la doctora Claudia María Arcila Ríos, fecha en que pudo haberse posesionado y hasta cuando se produzca su real posesión...”.

1.3. Los hechos.

El demandante participó en el concurso de méritos para la provisión de cargos de magistrado de la justicia ordinaria convocado por el honorable Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 117 de 1997.

En el citado concurso ocupó el primer puesto en la especialidad civil - familia.

En oportunidad escogió sedes, a saber: Distritos judiciales de Buga, Cali y Pereira.

La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia proveyó varias plazas de magistrado de tribunal cuya especialidad era la civil en los distritos de Buga, Cali y Pereira, sin considerar el nombre del demandante.

La honorable Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura remitió a la honorable Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia la Resolución 2164 de 30 de octubre de 2003, contentiva de la lista para proveer la vacante del doctor Camilo Ramírez Zarazá de la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira quien dejaba el cargo por alcanzar la edad de retiro forzoso. En la citada lista el demandante aparecía en primer lugar.

La Sala Plena de la honorable Corte Suprema de Justicia, en sesión de 4 de diciembre de 2003, nombró en el empleo de magistrado de la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior del distrito judicial de Pereira a la doctora Claudia María Arcila Ríos quien ocupaba el cuarto puesto de la lista de elegibles, designación que confirmó el 22 de enero de 2004.

1.4. Las normas violadas y el concepto de la violación.

En la demanda se dijo que los actos impugnados violaron los artículos 13, 25, 29, 40, 53, 83 y 125 de la Carta, 156, 162, 164, 166 y 167 de la Ley 270 de 1996 y 29 del Código Contencioso Administrativo, en esencia. porque se desconoció el derecho al acceso a los empleos públicos y el principio del mérito que gobierna la función pública.

2. La actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante auto y por razón de la competencia ordenó su remisión al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Admitida la demanda en estas condiciones, una vez cumplido el trámite del procedimiento ordinario, cuando estaba para fallo, por considerar que se demandaba un acto de nombramiento y que este sólo podía impugnarse mediante la acción electoral, por auto decretó la nulidad de todo lo actuado y remitió el proceso a esta corporación.

La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sala Unitaria, mediante auto de cúmplase dispuso la remisión a la Sección Quinta, en atención a la especialidad de esta.

II. Consideraciones

1. La competencia.

El despacho es competente para dictar esta providencia porque en los términos del artículo 146 A de la Ley 1395 de 2010:

“Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”. (Subraya fuera de texto).

2. El caso concreto.

En el sub lite la demanda fue presentada, de conformidad con el poder otorgado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se decrete la nulidad del acto de nombramiento, así como la del acto que confirmó esa designación y que se restablezca el derecho disponiendo que el nombramiento recaiga sobre el demandante habida cuenta de que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles con arreglo a la cual debía proveerse, además, el pago de salarios dejados de percibir desde la época en que debió disponerse la vinculación hasta aquella en la que se ordenara efectivamente (fl. 16).

Fue tramitado por el proceso ordinario como un asunto laboral.

Hallándose para fallo, se decretó la nulidad de todo lo actuado y se dispuso la remisión del proceso a esta corporación con el argumento de que se demandaba un nombramiento y que este sólo podía impugnarse por la acción electoral.

Sin embargo, al respecto, lo que determina la procedencia de las acciones de nulidad (con sus diferentes especies) o de nulidad y restablecimiento del derecho no es la clase de acto que se demanda (general o particular como los de nombramiento o elección) sino los motivos por lo que se demanda y las finalidades que se persiguen al demandar; por lo cual, se impone decretar la nulidad del auto de 4 de septiembre de 2007 porque la nulidad considerada por el tribunal no se configuró, pues el proceso es de carácter laboral en el que se impugnan unos actos nacionales, con cuantía, y restablecimiento del derecho de conocimiento del tribunal, en primera instancia, como pasa a explicarse:

Los actos de nombramiento o de elección en un destino público corresponden a una categoría especial de actos particulares y concretos(1) denominados actos condición(2), pues hacen que el nombrado se convierta en sujeto pasivo de las normas que gobiernan la función pública.

Como actos particulares tienen la virtud de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular y concreta a una persona determinada, que en principio no es otra que la designada, en el respectivo cargo público en este caso.

No obstante, eventualmente, estos actos pueden afectar derechos de otra persona como: quien venía ocupando el empleo que se provee en la medida en que previamente no se haya dispuesto su retiro a través de otra decisión, es lo que se ha denominado “insubsistencia tácita” o también a quien debió ocupar el correspondiente destino público y no llegó porque la designación se hizo en cabeza de otra persona, de quien se predica no tenía el derecho.

Los nombramientos o elecciones, por ser actos particulares y concretos, en principio, sólo son demandables mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por el titular de los derechos que resultan vulnerados con la respectiva determinación, que como se dijo será el nombrado o, eventualmente, por quien ocupaba el cargo que por virtud del nombramiento se provee, en cuanto queda en situación de retiro o finalmente por quien no fue designado teniendo ese derecho.

Y ello porque en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el contencioso subjetivo está dispuesto para:

“ART. 85.—Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”. (Destacado fuera de texto).

Es decir, para que el designado por un acto administrativo que considera violatorio de alguno de sus derechos demande la anulación y la restitución de su garantía (in natura, es decir, como restablecimiento del derecho, o in genere, como reparación del daño).

Ahora, es verdad que por la trascendencia que tiene la designación de un funcionario público, por voluntad del legislador, (CCA, arts. 136 [12] y 229 y ss.), tales actos en aras del orden jurídico superior vulnerado también son demandables en ejercicio de la acción de nulidad electoral, por cualquier persona, sin que se requiera un interés particular.

Tal posibilidad surge del objeto de la acción de nulidad como género, el que es compartido por la electoral como especie, en tanto conforme al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, tal acción está dispuesta para:

“ART. 84.—Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

O sea, para que se declare la nulidad de un acto administrativo que vulnera el ordenamiento jurídico, con el propósito de que este se mantenga incólume, pero en ningún momento evento existe la posibilidad de restablecimiento del derecho conculcado ni el pago de suma alguna dejada de percibir.

Así, si se pretende demandar un acto administrativo de nombramiento bajo el supuesto de que es ilegal y vulnera un derecho subjetivo con el propósito de que se retire del ordenamiento jurídico y se proteja la respectiva garantía jurídica, habrá de demandarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por el titular del derecho conculcado, y si se pretende demandar un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el propósito de que se resuelva tal ilegalidad, habrá de demandarse a través de la acción de nulidad electoral.

Tal como se dijo y transcribió, el demandante impugno los actos de designación y confirmación de la doctora Claudia María Arcila Ríos como Magistrada de la Sala Civil del honorable Tribunal Superior de Pereira porque considera que eran ilegales y, además, violan su derecho a ser designado en ese empleo habida cuenta de que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles con arreglo a la cual debía proveerse el citado cargo; dicho en otros términos, los motivos de su demanda fueron la existencia de unos actos ilegales que le violaron un derecho y pretende la anulación de las decisiones irregulares y que se restableciera su garantía o derecho a ser nombrado y al pago de sueldos y prestaciones, por lo que encuadran en los motivos y finalidades de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como expresamente se establece en el escrito de demanda.

Entonces, la vía escogida por la demandante y el poder conferido fue la propuesta en el libelo y el tribunal tenía y tiene competencia para decidir sobre el particular, como acción de nulidad y restablecimiento en primera instancia.

En un asunto similar al de la referencia esta Sala, con fundamento también en providencia de la Sección Segunda, de asuntos laborales, sostuvo:

“1. En primer lugar, advierte la Sala que examinado el escrito de demanda, se deduce con claridad que la acción impetrada por el señor Alejandro López Peñaloza es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues busca que se declare la nulidad del Decreto 3443 del 12 de septiembre de 2008, para que se le nombre como Notario Primero del Círculo de Santa Marta y que se condene al Estado Colombiano a pagar las sumas de dinero dejadas de percibir desde el día siguiente al vencimiento del término máximo fijado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, para efecto de los nombramientos, hasta el día “en que se haga efectivo el pago de la sentencia” (fl 31 y 32).

Pues bien, lo que determina el ejercicio de las acciones contenciosas de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, como lo tiene dicho esta Corporación, es el móvil o la finalidad que persigue el demandante y en el sub lite es evidente que el demandante procura el restablecimiento de un derecho propio que estimó lesionado por razón de la expedición del nombramiento que demanda.

Entonces, no busca únicamente el mantenimiento de la legalidad, como es propio en la acción pública de nulidad electoral, sino que busca el restablecimiento de un derecho particular y concreto (su nombramiento y el pago de lo dejado de percibir).

En un caso similar, mediante sentencia de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006), radicación número 13001-23-31-000-1999-00225-01(2828-03), la Sección Segunda, Subsección A, de esta corporación expresó:

‘La demandante estimó que fue la ganadora del concurso pues a quien se ubicó en el primer puesto carecía del requisito del postgrado y por consiguiente en lugar de nombrar a quien tenía tal deficiencia debió designársele a ella. Y en consecuencia, aspiró a que, después de la nulidad del nombramiento, se le restablezca en su derecho, dándose la orden para que se le nombre con efectos a partir del 27 de enero de 1999 y se le paguen los haberes que dejó de percibir, debidamente actualizados.

Ahora bien, la acción electoral, establecida para ejercer el control de legalidad de los procesos electorales, de ninguna manera implica que mediante ella se pueda restablecer derecho particular alguno y en la mejor de las hipótesis solo puede lograrse que se declare elegido o nombrado a quien como resultado de la nulidad electoral tenga tal calidad. Nada más.

Por ello, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha establecido (sent. mayo18/82 Exp. 4790, actor Julio Cárdenas Ochoa, ‘Anales’ primer semestre 1982.) que quien pretenda un empleo, como consecuencia de su desvinculación por el nombramiento de otra persona, y además que se le paguen los haberes que dejó de percibir, necesariamente debe utilizar la acción destinada por el legislador con esa finalidad, o sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, que también puede comprender la reparación del daño sufrido’.

En síntesis, la facultad del juez para interpretar la demanda ante la claridad del poder y las pretensiones no autoriza cambiar su vocación de forma radical y distinta de lo impetrado y por ello se impone decretar la nulidad de lo actuado desde el auto de 4 de septiembre de 2007, inclusive, y devolver el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que continúe la actuación.

III. Decisión

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, resuelve:

Declárase la nulidad del auto de 4 de septiembre de 2007, por el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia. Devuélvase el expediente a esa Corporación para lo de su cargo.

Notifíquese.

Magistrados: Mauricio Torres Cuervo.

Virgilio Almanza Ocampo, Secretario

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.

(1) Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Ediciones Librería del Profesional, Quinta Edición, Página 150 “Acto administrativo particular o individual. Es el que crea modifica o extingue o afecta situaciones jurídicas personales. Tiene efectos jurídicos directos e inmediatos sobre personas identificadas o identificables individualmente, independiente del número de ellas, de suerte que lo es el que comprende a un (acto singular) o a un conjunto de personas, siempre que estén individualizadas (en este último caso la legislación española los denomina actos administrativos plúrimos)”.

(2) Ib., supra, página 151. “Actos administrativos condición. [Es] el que genera un estatus o ubica a una persona o cosa en una situación legal y reglamentaria,...” (Destaca en el original).