Auto 2008-00070/1975-08 de marzo 5 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Exp.: 110010325000200800070 00

Número interno: 1975-08

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Jorge Luis Pabon Apicella

Decretos del gobierno

Bogotá D.C., marzo cinco de dos mil nueve.

En ejercicio de la acción de simple nulidad el señor Jorge Luis Pabon Apicella actuando en nombre propio, solicita la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, por el cual reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

Pide, además, la suspensión provisional del decreto parcialmente demandado por infringir las normas legales en que debía fundarse, como son, los artículos 2º, 48, 53, 58, 189 ordinal 11 de la Constitución Nacional; 36, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver, la Sala

Considera

Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.

De la suspensión provisional

La suspensión provisional es una medida de carácter cautelar, que busca restarle eficacia temporal a los actos administrativos demandados en acción de nulidad, durante el trámite del proceso. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo prescribe taxativamente los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la suspensión los cuales corresponden fundamentalmente a dos aspectos: la forma como debe formularse la petición, bien sea en la misma demanda o en escrito separado pero dentro de una determinada oportunidad; la manifiesta infracción que surja de una simple comparación, como condición fáctica que debe darse, para que la medida sea decretada. El tenor literal de la anterior normatividad, es el siguiente:

“(...).

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

(...)”.

La solicitud de suspensión provisional fue sustentada con los siguientes razonamientos:

Sustenta su petición argumentando que la violación es manifiesta ya que el derecho cierto y adquirido a pensionarse conforme al régimen que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 —régimen de transición artículo 36— exige que se hayan cumplido los requisitos enunciados en los literales a) y b) del artículo 3º del decreto demandando, afectando con ellos la irrenunciabilidad, invulnerabilidad y detrimento de ese derecho adquirido y cierto; puesto que hace depender este último de que el “saldo no sea inferior al momento total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último” y de “saldo no inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último” (fl.7).

Según los literales anteriores, si no se dan tales presupuestos el derecho cierto y adquirido del régimen de transición se perderá o extinguirá resultando así renunciado, menoscabado y vulnerado en quebrantamiento de los artículos 48, 53 y 58 de la Carta Política y de la Sentencia de exequibilidad C-754 de 2004 de la Corte Constitucional.

Consagra inconstitucional e ilegalmente la efectividad del traslado del régimen de transición (L. 100/93, art. 36) al de ahorro individual con solidaridad y viceversa, ya que el derecho cierto adquirido el 1º de abril de 1994 —entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993— a pensionarse conforme al régimen de transición del artículo 36 no podía ser vulnerado ni menoscabado por las diferentes condiciones y requisitos como lo hizo el decreto demandado (fls. 14 a 18).

Análisis de la solicitud de la suspensión provisional

La procedencia de la suspensión provisional en el evento de la acción de nulidad exige que la violación de la norma superior invocada sea manifiesta, deducible de la simple confrontación de las normas, sin que sea dable entrar a hacer análisis respecto del ámbito de aplicación de la norma y su eventual modificación o complementación según el caso; en otras palabras, basta que haya manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa y que se llegue a la convicción de la violación de la norma superior por la simple confrontación entre la norma transgredida y la norma transgresora.

Ahora bien, en el caso bajo examen, el acto acusado es el contenido en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 Reglamentario del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 relacionado con la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley reglamentada; el cual dispone:

“(...).

ART. 3º—Aplicación del régimen de transición. En el evento en que una persona que a 1º de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad, decida trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del régimen de ahorro individual con solidaridad, y

b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual le será computado al del régimen de prima media con prestación definida.

Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”.

La ley reglamentada, es decir, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, al respecto estableció:

“(...).

ART. 13.—Características del sistema general de pensiones. Reglamentado por el Decreto Nacional 3995 de 2008. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características:

a) Modificado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003. La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes.

b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley.

c) Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley.

d) La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.

e) Modificado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003. Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos solo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional.

f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

g) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos.

h) En desarrollo del principio de solidaridad, los dos regímenes previstos por el artículo 12 de la presente ley garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una pensión mínima en los términos de la presente ley.

i) Modificado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003. Existirá un fondo de solidaridad pensional destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como campesinos, indígenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas y madres comunitarias; ver el Decreto Nacional 1127 de 1994, ver el artículo 19, Ley 1151 de 2007 , ver el Decreto Nacional 1355 de 2008.

j) Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez.

k) Las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema general de pensiones estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

l) Adicionado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003, ver el Decreto Nacional 2681 de 2003.

m) Adicionado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003.

n) Adicionado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003.

o) Adicionado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003.

p) Adicionado por el artículo 2º, Ley 797 de 2003.

Al establecer el Decreto Reglamentario 3800 de 2003 en su artículo 3º nuevos requisitos para que le sea aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la ley reglamentada para efectos pensionales con el régimen anterior, a una persona que decida trasladarse o devolverse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida; no reglamenta y contraría la disposición anteriormente transcrita, es decir, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

La exigencia de nuevas condiciones para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen para obtener el derecho de pensión, es a todas luces contraria a la Constitución y a la ley. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio.

Los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad (fondos de pensiones) pueden regresar al régimen de prima media con prestación definida (Seguro Social), es decir, devolverse de las administradoras de fondos pensionales al Seguro Social en cualquier tiempo antes de pensionarse y el único requisito era trasladar lo que tenían en esos fondos al Seguro Social, independientemente de cualquier otra exigencia. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional (1) que en su más reciente pronunciamiento (2) , reiteró el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, sin requisitos adicionales, cuando advirtió:

“(...).

Aquellas personas que, al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo que acarrea como consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad” (se resalta).

Al ser el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el régimen de transición un derecho adquirido, no es posible considerar que una norma posterior los afecte —como lo ha sostenido la jurisdicción constitucional (3) —, hasta el punto de hacerlos nugatorios. Aceptar estos nuevos requerimientos mediante la norma reglamentaria aquí demandada, conllevaría al desconocimiento de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, como lo es la seguridad social elevada a canon constitucional en el artículo 48, el cual prescribe:

“(...).

ART. 48.—Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 .

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

Texto adicionado:

ART. 1º—Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:

“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.

Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones.

En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.

Para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”.

A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.

Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados.

PAR. 1º—A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

PAR. 2º—A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones.

PAR. TRANS. 1º—El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

PAR. TRANS. 2º—Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la fuerza pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.

PAR. TRANS. 3º—Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este acto legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010.

PAR. TRANS. 4º—El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen.

PAR. TRAN. 5º—De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

PAR. TRANS. 6º—Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8 del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año.

La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley” (se resalta).

Si se aceptara el condicionamiento del decreto cuestionado se estaría obligando a una persona a no pensionarse cuando está facultada para hacerlo y por ende a renunciar a esa legítima prestación social, lo cual se reitera, es abiertamente inconstitucional en virtud del artículo arriba mencionado.

Adicionalmente, una de las características de la potestad reglamentaria, es definir cuáles son y de qué manera se desarrollarán las leyes que requieren reglamentación. Los límites de esta facultad o potestad señalan la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado, porque si los ordenamientos expedidos suministran todas las nociones indispensables para su ejecución, no habría necesidad de reglamentarlos. De hecho, el acto reglamentario debe desarrollar no solo lo que hay expreso en la ley reglamentada, sino lo que hay implícito en ella, de suerte que no restrinja o cree situaciones no previstas en la norma reglamentada —literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 del mismo año— como lo hizo el decreto reglamentario —Decreto 3800 de 2003—, acusado, en este caso.

Luego de confrontar la indicada norma legal con el acto parcialmente acusado, a juicio de la Sala es evidente que‚ este incurre en franca y manifiesta violación de aquella.

La figura jurídica de la suspensión provisional, en el caso de la acción de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, opera cuando aparece de manifiesto y en forma por demás ostensible la contradicción de la norma acusada con una jerarquía más elevada.

Según las voces del Diccionario de la Lengua Española, lo “manifiesto” es lo que esta patente, claro, descubierto. Y la verdad es que en el caso sub júdice esa presunta infracción tiene ese alcance.

En este orden de ideas, se accederá a la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual la citada medida cautelar procede cuando se haya solicitado y sustentado de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida y, en tratándose de la acción de nulidad, que exista manifiesta infracción en una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, requisitos que, como ya se dijo, se cumplen en el presente caso.

En conclusión, del cotejo normativo entre el acto acusado y la norma citada como infringida aparece la flagrante vulneración que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE:

1. Admítese la demanda instaurada por Jorge Luis Pabon Apicella en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el Decreto 3800 de 2003 artículo 3º proferido por el Gobierno Nacional.

2. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese personalmente la admisión de esta demanda a los ministros de Hacienda y Crédito público y de la Protección Social.

4. Fíjese el asunto en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el artículo 207-5 del Código Contencioso Adminstrativo.

5. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.

6. Decrétase la suspensión provisional del artículo 3º del Decreto Reglamentario 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, por el cual reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucia Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gomez Aranguren—Luis Rafael Vergara Quintero—Alfonso María Vargas Rincón—Víctor H. Alvarado Ardila.

(1) Sentencias: C-789 de 24 de septiembre de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-1056 de 11 de noviembre de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, C-754 de 10 de agosto de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(2) Sentencia T-818 de 4 de octubre de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.

(3) Sentencia C-754 de 10 de agosto de 2004, M.P. Álvaro Tafur G.

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