Auto 2008-00179 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000200800179 02

Expediente: 46255

Magistrado Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Cecilia Quiroga Silva.

Demandado: La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Referencia: Reparación directa. Pruebas segunda instancia.

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El despacho procederá a pronunciarse respecto de si las peticiones probatorias referidas anteriormente encuadran dentro de alguno de los eventos establecidos en el artículo del 214 del Código Contencioso Administrativo, según el cual:

“ART. 214.—Pruebas en segunda instancia. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”.

a. Copia simple del memorial suscrito por la parte demandante, dirigido al Juzgado Primero (Civil) Municipal de Duitama, el cual supuestamente contendría las preguntas a realizársele al arquitecto Mario García Liévano.

Dicha prueba será denegada comoquiera que no cumple con uno solo de los requisitos consagrados en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con las consideraciones que a continuación pasan a exponerse:

En el acápite de pruebas del libelo demandatorio, la parte accionante solicitó la siguiente prueba testimonial:

“Prueba testimonial.

Se llame en [el] día y hora que su despacho señale al arquitecto Mario García Liévano, quien se localiza en la ciudad de Duitama —Boyacá—, para que rinda declaración jurada sobre los puntos comprendidos en los hechos de esta demanda (…)”.

La citada prueba fue decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído de 18 de agosto de 2010 en los siguientes términos:

“Una vez vencido el término de fijación en lista, el proceso se debe abrir a la etapa probatoria. En esta fase, el juez como director del proceso debe velar porque las pruebas que se decreten cumplan con los requisitos de necesidad, conducencia y pertinencia (…).

Por la parte actora:

1. Testimoniales

Se decretan los testimonios solicitados por la parte actora en el libelo de la demanda, señores Mario García Liévano, María Antia (sic) Polanía Alencar y Medaro (sic) Cortés Quiroga. Sin embargo previo a fijar fecha y hora para su recepción, se requiere al apoderado de la parte actora para que en el término de cinco días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, informe si desea que se libre despacho comisorio para la práctica de esta prueba, o si los testigos están dispuestos a comparecer a este despacho en la fecha y hora que para tal efecto se fije. Lo anterior por cuanto no es muy clara la solicitud de prueba testimonial” (fls. 81-83 cdno. 1) (negrillas fuera del texto original).

En virtud de lo anterior, la parte actora mediante memorial allegado el día 11 de enero de 2008, precisó lo siguiente:

“(…).

En cuanto al auto que decreta las pruebas de la parte demandante, procedo a cumplir el requerimiento, solicitado en el sentido de RATIFICAR que la suscrita pidió de manera clara y precisa PRUEBA TESTIMONIAL así: se llame al arquitecto Mario García Liévano (se destaca)”.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del proveído calendado el 9 de febrero de 2011, ordenó librar despacho comisorio a los juzgados civiles municipales de Duitama (Boyacá), para que practicara la recepción del testimonio del arquitecto Mario García Liévano (fl. 90 cdno. 1).

Finalmente, encontrándose el asunto de la referencia en trámite de segunda instancia ante esta corporación, el Tribunal Administrativo a quo remitió, mediante Oficio 2013-LTC-118 del 5 de marzo de 2013, el despacho comisorio procedente del Juzgado Primero Civil Municipal de Duitama, para que hiciera parte del expediente, para tal efecto, señaló que:

“En Duitama, a los cinco días del mes de julio de dos mil once (2011), siendo las nueve de la mañana, el suscrito juez primero civil municipal de esta ciudad, en asocio de su secretario, se constituye en audiencia pública (…). Teniendo en cuenta que no compareció el declarante Mario García Liévano, no se lleva[rá] a cabo la diligencia antes mencionada y en consecuencia se da por concluida (…)” (fls. 144-162 cdno. ppal.).

Así pues, una vez revisado el contenido del referido oficio, se observa con claridad que en el despacho comisorio se encuentra adjunto el memorial suscrito por la parte actora, el cual contenía las preguntas que se le formularían al momento de practicarse la prueba testimonial al señor Mario García Liévano.

En ese orden de ideas, el despacho no decretará como prueba el documento aportado por la parte recurrente, comoquiera que el mismo ya forma parte del expediente, por lo tanto, dicho medio de acreditación será valorado en la oportunidad procesal correspondiente junto con las demás pruebas que obran en el acervo probatorio de la referencia, con arreglo al mérito que le corresponda según la ley.

2. Respecto de la consideración efectuada por la parte recurrente en la impugnación en cuanto afirmó que durante el trámite de primera instancia se habían configurado supuestas irregularidades al declarar desierta la práctica de una prueba pericial, previamente solicitada por la parte actora, puesto que no se cancelaron los gastos de dicha pericia, el despacho estima conveniente traer a colación los supuestos fácticos que sirvieron de fundamento a la decisión adoptada por el tribunal administrativo a quo:

a. La parte demandante, en el libelo demandatorio, solicitó la práctica de la siguiente prueba:

“Prueba pericial.

De conformidad con la ley se decrete y practique un dictamen pericial de auxiliar de la justicia idóneo para que rinda EXPERTICIO sobre AVALÚO de la cuantía de los daños ciertos y los perjuicios materiales efectivos, señalados en el capítulo VII teniendo en cuenta todos los hechos de la demanda y su estructura jurídica y legal del presente asunto procesal y al propio tiempo las demás circunstancias que rodean el Hotel Internacional Amazónico ya identificado si es procedente, estas circunstancias anotadas, teniendo en cuenta los factores de devaluación monetaria según los índices de precios al consumidor que dicta el DANE y en armonía con las tablas o fórmulas utilizadas por el H. Consejo de Estado y demás datos pertinentes, arts. 168 del C.C.A., 233 C.P.C. y 2341 del C.C.” (fls. 2-13 cdno. 1).

b. Adicionalmente, mediante memorial allegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 3 de mayo de 2010, la parte demandante solicitó amparo de pobreza, comoquiera que no se hallaba en la capacidad económica de atender los gastos del proceso; la referida autoridad a través de auto calendado el 23 junio de la misma anualidad, accedió a tal solicitud (fls. 71, 77-78 cdno. 3).

c. Posteriormente, el Tribunal Administrativo a quo, a través del auto dictado el 18 de agosto de 2010, abrió el presente asunto a pruebas; en cuanto al dictamen pericial resolvió:

“(…).

3. Prueba pericial.

Teniendo en cuenta que la parte demandante solicitó prueba pericial, el despacho considera que un perito contador público cuenta con los conocimientos para responder a las solicitudes elevadas por el actor en el escrito de demanda. Por consiguiente, para tal efecto, se nombra al perito Orlando Parra, quién tomará posesión del cargo el día 4 de octubre de 2010 (…).

Se fijan como gastos de pericia trescientos mil pesos ($ 300.000), los cuales deberán ser cancelados por la parte demandada, en virtud del amparo de pobreza concedido a la parte actora. Dicho pago se debe efectuar directamente al perito, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, allegando dentro del mismo término, la respectiva constancia de pago” (se resalta) (fls. 81-82 cdno. 3).

d. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de primera instancia, el día 4 de octubre de 2010, realizó la correspondiente diligencia de posesión del perito designado y, adicionalmente, se le asignó a la parte actora la carga procesal de cancelar los gastos de la pericia (fl. 86 cdno. 3).

No obstante lo anterior, mediante auto dictado el 13 de octubre de 2010, el a quo corrigió lo siguiente:

“Revisado el expediente, el despacho observa que por error involuntario del despacho, en la diligencia de posesión del perito el día cuatro (4) de octubre de 2010, se le designó la carga de los gastos de pericia al apoderado de la parte actora, y teniendo en cuenta que mediante auto proferido el 23 de junio de 2010, se concedió el amparo de pobreza a la parte demandante, el despacho corrige:

Se fijan como gastos de pericia la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) los cuales deberán ser cancelados por la parte demandada Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al perito Orlando Parra, dentro de los diez días siguientes a la notificación del presente auto, lo anterior so pena de declarar desistida la prueba (se destaca) (fl. 85 cdno. 1).

e. Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído dictado el 9 de febrero de 2011, declaró desistida la prueba pericial toda vez que la parte demandada no dio cumplimiento a lo ordenado en el auto referido en el numeral anterior (fl. 90 cdno. 3).

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recuso de reposición y en subsidio de apelación, para lo cual manifestó, básicamente, lo siguiente:

“… Ruego reponer el auto de febrero 9/11, en su numeral primero, que, DECLARA “desistida la prueba”, por el incumplimiento y desacato a lo ordenado por su despacho, por tal razón debo precisar que quien pidió la prueba fue la parte actora a quien no se le puede hacer más gravosa su situación procesal, por incumplimiento y silencio de la parte pasiva a quien debe REQUERÍRSELE previamente con la ADVERTENCIA oficiosa, de que si no ataca la orden se le sancionará o se tendrán por ciertos los hechos demandados, desde luego, mal podría declararse desierta una prueba que resulta pertinente y procedente debidamente decretada, con el fin de desempeñar la función probatoria requerida y es en la etapa probatoria y no por término judicial, sino que opera el término legal, de lo contrario se lesionaría este; de otro lado la suscrita apoderada de la parte demandante, muy respetuosamente pido requerir a la parte demandada, para los efectos a que (sic) dentro de un plazo razonable CONSIGNE a órdenes del proceso la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) para los gastos en providencia ordenando dicho valor (…), por esa razón ruego reponer este preciso punto PRIMERO del auto recurrido” (fl. 91 cdno. 3).

En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto proferido el 23 de marzo de 2011, confirmó la decisión contenida en el proveído del 9 de febrero de la misma anualidad, de conformidad con lo siguiente:

“Consideraciones

2. En el caso que nos aduce la prueba pericial fue solicitada por la parte demandante en el escrito de la demanda, por tanto, a ella es [a] quien correspondía el pago de los gastos de pericia fijados en auto 18 de agosto de 2010 por la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) y no como mal lo estableció el apoderado de la parte actora al afirmar que correspondía a la parte demandada el pago de los gastos de pericia y que en caso de que la parte pasiva no los cancelara dentro del término establecido en el auto de pruebas, el despacho debía requerirla advirtiendo que en el caso de no acatar la orden se le sancionaría o se tendría por ciertos los hechos.

(…).

RESUELVE:

1. Confirmar el auto del 9 de febrero de 2011, mediante el cual se declaró desistida la prueba pericial (…)” (fls. 94-95 cdno. 1).

f. A su turno, la parte demandante en memorial allegado el 5 de mayo de 2011, interpuso incidente de nulidad dentro del asunto de la referencia, en los siguientes términos:

“La nulidad parcial del proceso consustancial insaneable, relativa a varios puntos del auto de pruebas de fecha agosto 18/2010 por el cual abre la etapa probatoria: y sus autos vinculantes con la misma, atacados los vicios de forma que adolece su procedimiento probatorio cuando mediante libelos de enero 11/2011, y febrero 18/2011, no recibieron reciprocidad para remediar la situación irregular o deforme proceder (…).

(…).

2*.-“3.- PRUEBA PERICIAL” ya que en auto de octubre 13/2010, visto a folio 85 c.1, conllevó a corregir lo anotado, PERO, se sostiene que la parte demandante no tiene la culpa que el despacho no haya requerido mediante oficio dirigido al ministerio, para el pago de dichos gastos, de un aparte, y de otra, la parte demandante no tiene la culpa que eventualmente la parte demandada se retraiga o se resista a consignar el gasto que incluso, habiéndosele anticipado un “desistimiento”, prefiera no interesarle ni el gasto, ni su gestión, situación que tampoco, se le puede privar a la parte demandante, el interés jurídico de probar sus derechos, por lo tanto resulta apropiado: PEDIR QUE SE HAGA USO DE LA PRUEBA OFICIAL, para que la entidad del Estado la rinda, sin necesidad de petición previa, para mejor proveer o evitar la falta de prueba que conduce a orientar al fallador de instancia lo pertinente” (fls. 1-3 cdno. 4) (se destaca).

Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del auto del 13 de julio de 2011, resolvió:

“PRIMERO: NEGAR PARCIALMENTE el incidente de nulidad propuesto por el apoderada de la parte actora, de conformidad con el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO: Dejar sin valor y efecto el numeral cuarto del auto del 9 de febrero de 2011, el cual quedará así:

Por Secretaría requiérase a la parte demandada, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para que en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, cancele los gastos de pericia ordenados mediante auto del 13 de octubre de 2010. (…)” (fls. 103-104 cdno. 1).

g. Finalmente, el Juzgador de primera instancia, en proveído del 28 de marzo de 2012, declaró desistida la prueba pericial, debido a que la parte demandada “guardó silencio frente al requerimiento plasmado en el último párrafo del numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 13 de julio de 2011” (fl. 106 cdno. 3).

h. Luego, la parte demandante, en escrito presentado el 24 de mayo de 2012, respecto de la prueba pericial que el tribunal a quo declaró desistida, manifestó lo siguiente:

“(…).

3. De otro lado, ruego por (sic) su despacho, autorizar a que una entidad oficial nacional pueda mediante auxilio oficial, rendir experticio SUSTITUTIVO de la prueba desistida por la parte demandada, con el objeto a que sirva de apoyo procesal conforme a las normas del artículo 243 C.P.C., en completa armonía con los artículos 233, 236-2-6, 241, 187 ibídem (…)” (fl. 115 cdno. 1).

De conformidad con lo anterior, una vez revisado el expediente en su integridad, el despacho observa que en el proceso sub-examine si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la prueba pericial solicitada por la parte actora, lo cierto es que dentro del expediente de la referencia no obra constancia alguna de que el juzgador de primera instancia hubiese efectuado requerimiento alguno a la entidad demandada para que asumiera la cancelación de los gastos de la pericia plurimencionada.

Sin embargo, conviene advertir que a pesar de que el tribunal a quo no requirió a la entidad demandada para que cumpliera con los gastos de la pericia, lo cierto es que la providencia dictada el 13 de julio de 2011 fue notificada por estado a las partes, razón por la cual, la parte demandante se enteró en debida forma de la decisión judicial adoptada, amén de que su apoderado tenía el deber legal de informarle de todas las actuaciones y decisiones judiciales que se adelantaran en el trámite del proceso(1).

Además, se observa que la parte demandada no impugnó el auto referido, por lo cual adquirió firmeza dicha decisión judicial, motivo por el cual le correspondía al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo asumir los gastos de la pericia, en virtud de los dictados del principio de lealtad procesal, a efectos de lograr la evacuación y/o recaudación del referido elemento probatorio.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la referida entidad no cumplió con la mencionada carga procesal, el despacho en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y el cumplimiento efectivo de las decisiones impartidas por las distintas autoridades judiciales, adoptará las medidas pertinentes para lograr la práctica de la mencionada prueba pericial.

En tal sentido, se accederá a la referida solicitud probatoria para que se practique la prueba que ya fue decretada, comoquiera que encuadra dentro del numeral primero del artículo 214 del Código de Procedimiento Civil, puesto que dicho medio de acreditación fue solicitado en el libelo demandatorio y decretado en el proveído que abrió a pruebas el presente proceso, sin embargo, dicha prueba no fue practicada, toda vez que —se insiste— la entidad pública demandada no canceló los gastos de la pericia ordenada mediante auto calendado el 13 de julio de 2011.

Así pues, teniendo en cuenta que en el presente proceso ya existe un perito nombrado y posesionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que hasta la fecha dicho auxiliar de la justicia hubiere renunciado, el despacho, por Secretaría de la Sección, ordenará dar cumplimiento a lo dispuesto en el auto dictado el 18 de agosto de 2010, a efectos de que el referido auxiliar rinda el dictamen correspondiente.

Aunado a ello, resulta pertinente destacar que el tribunal administrativo a quo en aquella oportunidad fijó como gastos de la pericia la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000), monto que será actualizado a la fecha de la presente providencia; para tal efecto, se aplicará la fórmula utilizada reiteradamente por esta corporación, a saber:

Actualización de los gastos de la pericia:

(Agosto 2010 - mayo 2013)(2)

 

ind final (113.48)
RA = VH -----------------------

ind inicial (104.59)

 

RA = $ 300.000 x 1.08

RA = $ 325.500

Así las cosas, la suma actualizada por concepto de gastos de la pericia deberá ser cancelada por la parte demandada dentro del término de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, toda vez que a la señora demandante, durante el trámite de primera instancia —se reitera— le fue concedido el amparo de pobreza.

Por lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. DENIÉGASE el decreto de pruebas respecto del documento aportado en esta instancia por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. PRACTÍQUESE la prueba pericial solicitada por la parte demandante en el libelo demandatorio y decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto proferido el 18 de agosto de 2010.

3. NOTIFÍQUESE al señor perito Orlando Parra Medina, identificado con cédula Nº 3’158.116 de San Francisco, Cundinamarca, auxiliar de la justicia posesionado y nombrado en primera instancia, del contenido de la presente providencia para que lleve a cabo la práctica de la referida prueba pericial.

Se fijan como gastos de pericia trescientos veinticinco mil quinientos pesos ($ 325.500), los cuales deberán ser cancelados por la parte demandada, dicho pago se deberá efectuar directamente al perito, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la presente providencia, allegando dentro del mismo término la constancia de pago.

Adicionalmente, el perito contará con el término de treinta días (30) contados a partir de la fecha en que reciba el pago por los gastos de pericia, para presentar el dictamen pericial mencionado.

4. NOTIFÍQUESE a la entidad demandada, Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que cancele los gastos de la pericia mencionados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Adviértase que el incumplimiento de lo aquí dispuesto dará lugar a la imposición de las sanciones previstas en el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese y cúmplase».

(1) “Ley 1123 de 2007 artículo 18 numeral 18 letra C. Deberes profesionales del abogado. “Son deberes del abogado: (…) 18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: (…) c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos”.

(2) La actualización se realizó hasta el mes de mayo del presente año, comoquiera que hasta esta fecha el Departamento Administrativo Nacional de Estadística ha actualizado el índice de precios al consumidor (IPC).