Auto 2008-00446 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 20080044601

Magistrada Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Juan Carlos Fernández Castillo.

Acción popular

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

Procede el despacho a resolver la recusación presentada por el señor Javier Elías Arias Idarraga contra los magistrados Dufay Carvajal Castañeda y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, quienes conforman el Tribunal Administrativo de Risaralda.

I. Antecedentes

I.1. El ciudadano Juan Carlos Fernández Castillo, instauró acción popular el 13 de noviembre de 2008, ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, con el fin de solicitar el amparo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y al desarrollo urbano, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, presuntamente vulnerados por el municipio de Pereira, Aerorepública S.A. y el área metropolitana del centro de occidente.

Mediante auto de 19 de noviembre de 2008, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira admitió la demanda y el 29 de noviembre de 2011, se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, la que se declaró fallida por inasistencia del actor.

Durante el término otorgado por el citado juzgado, el señor Javier Elías Arias Idarraga, en escrito de 30 de mayo de 2012, solicitó ser reconocido como coadyuvante en la acción de popular de la referencia, a lo cual se accedió en proveído de 12 de junio de ese año.

A través de sentencia de 1º de agosto de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira denegó las súplicas de la demanda, decisión contra la cual el señor Javier Elías Arias Idarraga, en su calidad de coadyuvante, interpuso recurso de apelación en escrito de 15 de ese mes y año.

Se advierte que el recurso interpuesto por el coadyuvante, fue concedido por el citado juzgado administrativo a través de proveído de 17 de agosto de 2012 y admitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 10 de septiembre de ese año.

Durante el trascurso de la segunda instancia, el señor Javier Elías, a través de memoriales obrantes a folios 623 y 624 del cuaderno principal del expediente, recusó a los magistrados Dufay Carvajal Castañeda y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, porque los denunció ante la Fiscalía General de la Nación, por lo cual les solicitó declararse impedidos para conocer de la acción popular de la referencia.

I.2. Los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 18 de febrero de 2013, manifestaron no aceptar la recusación formulada por el coadyuvante, dado que no se encuentra acreditada la presentación de la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación y, además, no se cumplió con uno de los requisitos del numeral 7º del artículo 150 de Código de Procedimiento Civil, que exige que el denunciado debe estar vinculado a la investigación penal.

De otra parte, los citados magistrados argumentaron que se apartaban de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el coadyuvante podía recusar al juez del proceso, pues, a juicio de aquellos, dicha facultad es exclusiva de las partes y no de los intervinientes. Además, debido a la naturaleza y fin de la acción popular, no resulta probable que se encuentre comprometida la imparcialidad del juzgador frente a toda la comunidad titular de los derechos colectivos cuya protección pretende el actor y defiende el coadyuvante(1).

II. Consideraciones

Competencia

Es competente este despacho para conocer de la recusación formulada por el señor Javier Elías Arias Idarraga contra los magistrados Dufay Carvajal Castañeda y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 160B del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 6º de la Ley 954 de 2005, el cual resulta aplicable al caso concreto, comoquiera que la acción popular fue presentada con anterioridad a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA—. La disposición en comento, reza lo siguiente:

“ART. 160B.—Para el trámite de las recusaciones se seguirán las siguientes reglas:

(…).

Si la recusación comprende a todo el tribunal administrativo, se presentará ante los recusados para que manifiesten conjunta o separadamente si aceptan o no la recusación. El expediente se enviará a la Sección del Consejo de Estado que conoce del tema relacionado con la materia objeto de controversia, para que decida de plano. Si se declara fundada la recusación, enviará el expediente al tribunal de origen para el sorteo de conjueces, quienes deberán conocer del asunto. En caso contrario, devolverá el expediente al referido tribunal para que continúe su trámite”.

Caso concreto

La manifestación del impedimento del juez o su recusación, garantiza que las decisiones judiciales se adopten con sujeción a los principios de imparcialidad, independencia y transparencia; de manera que, presentada alguna situación que pueda comprometer la recta e imparcial administración de justicia, es necesario que se exprese tal circunstancia, como lo ordena el artículo 149 del Código de Procedimiento Civil(2).

Advierte el despacho que la Ley 472 de 1998, no contiene disposiciones especiales que regulen lo relacionado con la recusación, no obstante, en virtud del artículo 44, ibídem, se remite al Código Contencioso Administrativo en aspectos no regulados por esa ley, que en su artículo 267 reenvía al Código de Procedimiento Civil, razón por la que en el presente caso se dará aplicación al artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

De la lectura del escrito de recusación, se observa que el señor Javier Elías Arias invoca la causal prevista en el artículo 150, numeral 7º, del Código de Procedimiento Civil, que prevé:

“ART. 150.—Son causales de recusación las siguientes:

“7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal”.

Respecto de dicha causal, la Corte Constitucional ya tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de su constitucionalidad en Sentencia C-365 de 2000, en la que precisó cuál era la finalidad de su consagración legal. Para el efecto dispuso lo siguiente:

“Sin embargo, atendiendo al contenido material de las normas citadas, es claro que los móviles que animan su consagración legal, se concentran en la formulación de denuncia penal o en la existencia de enemistad grave, cuando éstas provengan de hechos ajenos al trámite judicial o a la ejecución de la sentencia, con lo cual se obvia cualquier posibilidad de aplicación en caso de que los mismos se deriven del proceso que se encuentra en curso. Este último hecho constituye para el demandante una clara violación del principio de imparcialidad, en cuanto permite al juez proveer sobre la litis, a pesar de que su actuación dentro del proceso haya sido denunciada o haya generado enemistad con alguna de las partes.

10. Pues bien, como antecedente a la regulación legal de estas causales, cabe señalar que, durante la vigencia del artículo 142 del Decreto-Ley 1400 de 1970, era posible recusar al juez aún cuando la denuncia penal o la enemistad se predicara de hechos ocurridos al interior del proceso, pues la citada norma no establecía restricciones en punto a la fuente u origen de los mencionados impedimentos. Así, la norma entendía que constituían causales de recusación: el “Existir denuncia penal contra el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad, formulada por alguna de las partes, su representante o su apoderado” y, también, el “Existir manifiesta enemistad o amistad íntima, demostradas por hechos inequívocos, entre el juez y alguna de las partes, su representante o apoderado”.

11. No obstante lo anterior, la experiencia y la práctica judicial demostraron que la amplitud como inicialmente fueron concebidas estas causales de recusación, promovían el ejercicio abusivo del derecho, pues le permitía a las partes, sus apoderados y representantes judiciales, utilizarlas como comodín para perseguir a los jueces que, en ejercicio legítimo de sus competencias y en desarrollo de la gestión judicial, se veían precisados a asumir posiciones jurídicas adversas a las sostenidas por alguno de los sujetos en conflicto”.

De la lectura de la causal de recusación invocada, se observan los siguientes requisitos para su configuración:

1. Que las partes, su representante o apoderado, hubiesen formulado denuncia penal contra el juez que conoce del proceso o, ser su cónyuge, pariente en primer grado de consanguinidad.

2. Que la denuncia se hubiese formulado con anterioridad al proceso o después.

3. Que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia.

4. Que el denunciado esté vinculado a la investigación penal. Respecto de éste requerimiento se precisa que el artículo 126 de la Ley 906 de 2004, dispone que dicha calidad se adquiere a partir de la formulación de la imputación o de la captura si ocurriere primero. En efecto, la norma en comento prevé:

“ART. 126.—Calificación. El carácter de parte como imputado se adquiere desde su vinculación a la actuación mediante la formulación de la imputación o desde la captura, si esta ocurriere primero. A partir de la presentación de la acusación adquirirá la condición de acusado”.

De lo expuesto, se colige que es obligación del actor probar el cumplimiento de los anteriores requisitos, que son meramente objetivos, con el fin de demostrar que el juez se encuentra incurso en la mencionada causal, pues, de lo contrario, se presume que el objetivo del recusante es dilatar el proceso, no obstante, dicha presunción admite prueba en contrario. Así lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia C-390 de 1993, en la que se estudió el alcance del artículo 156 del Código de Procedimiento Civil(3), de la que se resalta lo siguiente:

“Entre las 14 causales de recusación consagradas en el artículo 150 del código de procedimiento civil existen indistintamente hechos objetivos y argumentos subjetivos para tachar al juez, así:

— Son objetivas las siguientes causales: Nº 2 (haber conocido del proceso), 3 (parentesco), 4 (guarda), 5 (dependiente), 6 (existir pleito), 7 (denuncia penal contra el juez), 8 (denuncia penal por el juez), 10 (acreedor o deudor), 11 (ser socio), 12 (haber emitido concepto), 13 (ser heredero o legatario) y 14 (tener pleito pendiente similar).

— Son subjetivas las siguientes causales: Nº 1 (interés en el proceso) y 9 (enemistad grave o amistad íntima).

Ahora bien, tanto las causales objetivas como subjetivas deben ser debidamente probadas. De hecho la norma acusada lo que sanciona no es otra cosa que “cuando una recusación se declare no probada” (CPC, art. 156).

No obstante es diferente la prueba de las causales que la Corte ha denominado objetivas de aquellas llamadas subjetivas, así:

En el primer caso —12 de las 14 causales—, la prueba es por naturaleza objetiva y por tanto la cuestión de su estudio se reduce a establecer si existe o no existe prueba, pues si existe la recusación queda automáticamente probada y si ello no ocurre la recusación resultaría no probada. En esta última hipótesis la ausencia de prueba es sancionable de manera razonable, y por tanto ajustada a la Carta, por lo siguiente: siendo un hecho objetivo demostrable fácilmente por medios escritos o demás medios probatorios que no permiten ningún margen de apreciación subjetiva, la cuestión se limita a verificar si el hecho existe o no. Ahora si se alega una causal objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la presunción de inocencia (C.P., art. 29) y el principio de la buena fe (art. 83, ídem.), surge una presunción de que el deseo del recusante fue dilatar el proceso, atentando así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los que están interesados tanto el interés privado de la contraparte como el interés general de la sociedad y el Estado (C.P., art. 2º). Dicha presunción admite desde luego prueba en contrario. En otras palabras, el ejercicio abusivo o de mala fe de lo que en principio era un derecho —recusar—, se vuelve contra el recusante para efectos de sancionarlo, como quiera que afecta otros derechos de terceros o derechos generales de la comunidad.

En el segundo caso, vale decir, ante la presencia de causales subjetivas —1º y 9º del artículo 150 del CPC—, la ausencia de prueba no debe conducir a presumir de derecho la temeridad o mala fe del recusante, como en el caso anterior, sino que, justamente por lo etéreo y gaseoso de las apreciaciones del espíritu humano, ella debe ser demostrada y probada en el proceso. En efecto, la apreciación tanto del “interés directo o indirecto” en el proceso como de la “enemistad grave o amistad íntima” es un fenómeno que depende del criterio subjetivo del fallador. Obsérvese que incluso las causales vienen acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual pone de manifiesto la discrecionalidad en su apreciación. Pues bien, en estos casos es posible que un recusante invoque de buena fe una presunta causal que luego resulte de difícil prueba. Deducir en tales casos una responsabilidad automática iría contra los principios de la presunción de inocencia y de la buena fe. Es por ello que en tales casos, a juicio de esta corporación, sólo se invierte la carga de la prueba respecto del recusante fallido para efectos de una eventual sanción pecuniaria o disciplinaria, pero la sola materialidad del hecho no es suficiente para deducir de manera automática una responsabilidad.

Es más, la sanción disciplinaria, tanto en los casos de las causales subjetivas como objetivas, debe estar enmarcada por los principios constitucionales del debido proceso y de la presunción de inocencia, sólo que en ambos casos existirían pruebas preconstituidas de diferente valor probatorio” (resaltado fuera del texto).

Aunado a lo anterior, el despacho advierte que el juez que resuelve la configuración de la causal de recusación, debe ser más exigente en tratándose de acciones populares, por cuanto el objeto de la litis es la protección de los derechos que afectan a toda una colectividad, en consecuencia, la suspensión(4) injustificada del proceso, implicaría una grave trasgresión a los derechos fundamentales a la celeridad, eficacia y a la protección inmediata de los derechos colectivos, que amerita ser sancionada rigurosamente, conforme lo autoriza el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo con la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia arriba trascrita.

Descendiendo al caso bajo examen, del material probatorio allegado al proceso, se observa lo siguiente:

— A folios 623 y 624 obran 2 escritos de 18 de enero de 2013, presentados por el Señor Javier Elías Arias Idarraga, en los que manifestó, respectivamente:

“Dufay Carvajal Castañeda

Javier Arias le manifiesto que le “recusé PENALMENTE” ante la Fiscalía General de la Nación.

Anexo copia informal del encabezado recibido de la Procuraduría General Nación Seccional Risaralda (sic).

Solicito declararse impedido y no realizar acto administrativo alguno en mis procesos, so pena que nazcan muertos a la vida jurídica…”.

“Sr.

Fernando Alberto Beltrán

E.S.D.

Javier Arias le manifiesto que le “recusé PENALMENTE” ante la Fiscalía General de la Nación.

Anexo copia informal del encabezado recibido de la Procuraduría General Nación Seccional Risaralda (sic).

Solicito declararse impedido y no realizar acto administrativo alguno en mis procesos, so pena que nazcan muertos a la vida jurídica…”.

— Al respaldo de los citados escritos obra copia incompleta, al parecer de las denuncias penales presentadas ante el director seccional de fiscalías de la Fiscalía General de la Nación y con firma de recibido de 18 de enero de 2013, las cuales se trascriben en su totalidad:

“Pereira, 17 de enero 2012

Doctora

María Gladys Martínez

Director Seccional de Fiscalías

Fiscalía General de la Nación 

Asunto: Denuncia penal por prevaricato por omisión

Javier Elías Arias Idarraga, mayor de edad, identificado como aparezco al pie de mi firma, residente en Dosquebradas Risaralda, carrera 16 Nº 32-56, formulo denuncia de carácter penal, contra Dufay Carvajal Castañeda, magistrado (a) del Tribunal Administrativo Risaralda, quien es persona mayor de edad, a quien le puede notificar en el Palacio de Justicia en Pereira Risaralda, por el delito de prevaricato por omisión, Código Penal Colombiano artículo 414, con base en los siguientes:

1. Hechos”

“Pereira, 17 de enero 2012

Doctora

María Gladys Martínez

Director Seccional de Fiscalías

Fiscalía General de la Nación 

Asunto: Denuncia penal por prevaricato por omisión

Javier Elías Arias Idarraga, mayor de edad, identificado como aparezco al pie de mi firma, residente en Dosquebradas Risaralda, carrera 16 Nº 32-56, formulo denuncia de carácter penal, contra Elizabeth Osorio, Juez Administrativo Pereira Risaralda, quien es persona mayor de edad, a quien le puede notificar en el Palacio de Justicia en Pereira Risaralda, por el delito de prevaricato por omisión, Código Penal Colombiano artículo 414, con base en los siguientes:

1. Hechos”

— Debido a la insuficiencia de material probatorio, el despacho en proveído de 2 de mayo de 2013, requirió al señor Arias Idarraga, para que en el término de 5 días, allegara copia del escrito completo contentivo de la denuncia penal instaurada contra los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, e indicara el despacho judicial que conoce de la misma y el estado actual del proceso, no obstante el coadyuvante guardó silencio.

Comoquiera que el actor no demostró siquiera sumariamente que los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda estuvieran incursos en la causal de recusación contenida en el numeral 7º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, lo cual es fácilmente demostrable, pues basta con una confrontación meramente objetiva entre los presupuestos exigidos en la norma y lo probado en el expediente por el actor, se entenderá activada la presunción “de que el deseo del recusante fue dilatar el proceso”, conforme lo dispuso la Corte Constitucional en la aludida sentencia, al resultar evidente que su proceder fue abusivo y de mala fe, conducta que por demás no fue desvirtuada.

En virtud de lo precedente, el despacho, además de no declarar probada la recusación formulada por el coadyuvante contra los magistrados Dufay Carvajal Castañeda y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sancionará al señor Javier Elías Arias Idarraga, con multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conforme lo dispone el literal h) del artículo 70 de la Ley 472 de 1998(5), como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

De otra parte, comoquiera que en la acción popular de la referencia, el apelante único fue el señor Javier Elías Arias en su calidad de coadyuvante, el despacho considera prudente resaltar que esta corporación ha sostenido que la intervención del coadyuvante está limitada a la actividad del actor y supeditada a los argumentos de la demanda, de tal manera que si la parte principal no apela la sentencia, a aquél no le corresponde hacerlo. Así lo precisó este despacho en proveído de 20 de junio de 2013 (exp. 2010-00342-01), en el que se adujo lo siguiente:

“Esta corporación ha precisado que la intervención de los coadyuvantes está limitada a la actividad del actor y supeditada a los argumentos expresados en la demanda, de suerte que si la parte principal no apela la sentencia, aquél no puede hacerlo.

En efecto, esta Sección en auto de 28 de octubre de 2010 (C.P. Dra. María Elizabeth García González, exp. 2005-00521), precisó lo siguiente:

“Cabe resaltar que esta corporación ha precisado que la intervención de los coadyuvantes y, particularmente, en tratándose de las acciones públicas, como la que se instauró en el evento sub examine, está limitada a la actividad del actor y supeditada a los argumentos que éste exprese en su libelo.

Así, en auto de 13 de mayo de 2010 (exp. 2008-00101, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno), expresó, frente a una solicitud de adición de una demanda por parte de un coadyuvante, que por ser éste un adherente accidental del proceso, no se encontraba legitimado para exceder los límites fijados en la demanda inicial por el demandante.

Igualmente, en sentencia de 7 de octubre de 2010 (exp. 2007-00010, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), se sostuvo que el coadyuvante no puede ir más allá de los argumentos de la parte que coadyuva.

De la misma manera, la Sección Tercera de esta corporación en sentencia de 13 de agosto de 2008 (exp. AP-2004-00888. C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio), expuso que las facultades del coadyuvante están concebidas para contribuir a la demanda. Es un interviniente secundario o parte accesoria, por lo que su actuación se circunscribe a reforzar los argumentos de la demanda, no pudiendo reformularla, dado que no puede actuar autónomamente.

Las anteriores precisiones, que la Sala Prohíja en esta oportunidad, conducen a la conclusión de que si el coadyuvante no es autónomo de la parte a la que adhiere, no pudiendo por esta razón modificar las pretensiones ni proponer nuevos cargos, pues para ello podría perfectamente instaurar su propia demanda, tampoco puede apelar si la parte principal a la cual adhiere o de la cual depende, no lo hace.

Desde esta perspectiva, bien puede afirmarse que el recurrente carece de legitimación para apelar, pues el interés para hacerlo recae únicamente en la parte demandante, de ahí que la Sala deba declarar la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia, incluyendo el auto del a quo que concedió la alzada y, en su lugar, disponer el rechazo del recurso interpuesto y la ejecutoria de la sentencia de primer grado”.

Siendo ello así, la apelación interpuesta por el señor Javier Elías Arias Idarraga, tercero coadyuvante, resulta improcedente, toda vez que el actor no impugnó tal decisión”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

1. DECLÁRASE no probada la causal de recusación contenida en el numeral 7º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, formulada por el señor Javier Elías Arias Idarraga contra los magistrados Dufay Carvajal Castañeda y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, quienes conforman el Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. SANCIÓNASE al señor Javier Elías Arias Idarraga con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conforme lo dispone el literal h) del artículo 70 de la Ley 472 de 1998.

3. COMUNÍQUESELE esta decisión a la Defensoría del Pueblo en su calidad de administradora del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos(6), para que proceda de conformidad.

4. En firme este proveído DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrada: María Elizabeth García González

(1) Folio 626 a 629, cuaderno principal.

(2) “ART. 149.—Los magistrados, jueces y conjueces en quienes concurra alguna causal de recusación, deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los hechos en que se fundamenta…”.

(3) Código de Procedimiento Civil. Artículo 156 - Modificado. L. 794/2003, art. 17. Sanciones al recusante. Cuando una recusación se declare no probada y se disponga que hubo temeridad o mala fe en su proposición, en el mismo auto se condenará al recusante y al apoderado de éste, solidariamente, a pagar una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de la investigación disciplinaria a que haya lugar”.

(4) Ibídem, ART. 154.—Suspensión del proceso por impedimento o recusación. El proceso se suspenderá desde que el funcionario se declare impedido o se reciba en la secretaría el escrito de la recusación, hasta cuando hayan sido resueltos, sin que por ello se afecte la validez de los actos surgidos con anterioridad.

Cuando se hubiere señalado la fecha para una audiencia o diligencia, ésta sólo se suspenderá si la recusación se presenta por lo menos cinco días antes de su celebración”.

(5) Ley 472 de 1998, artículo 70. Creación y fuente de recursos: Créase el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, el cual contará con los siguientes recursos:

(…).

h) El valor de las multas que imponga el juez en los proceso de acciones populares y de grupo”.

(6) Ibídem. ART. 72.—Manejo del fondo. El manejo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, estará a cargo de la Defensoría del Pueblo.