Auto 2008-00457 de marzo 5 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Rad.: 11001 0324 000 2008 00457 00

Actor: Andrés Castro Forero

Bogotá, D.C., cinco de marzo de dos mil nueve.

La Sala decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, promueve el señor Andrés Castro Forero contra el artículo 5º del Decreto 28 del 10 de enero de 2008 proferido por la Nación – Presidencia de la República - Departamento Nacional de Planeación, “por medio del cual se define la estrategia de monitoreo y control integral al gasto que se realice con recursos del sistema general de participaciones”.

I. La admisión de la demanda

La demanda reúne los requisitos formales de que tratan los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, por lo cual habrá de admitirse, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído.

II. La solicitud de suspensión provisional

En el escrito de demanda se solicita la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 28 del 10 de enero de 2008 “por medio del cual se define la estrategia de monitoreo y control integral al gasto que se realice con recursos del sistema general de participaciones”.

“ART. 5º—Unidad administrativa especial. Créase la unidad administrativa especial de monitoreo, seguimiento y control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio propio, domiciliada en Bogotá D.C., con el objeto de desarrollar las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto realizado por las entidades territoriales con recursos del sistema general de participaciones, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto.

La unidad administrativa especial de monitoreo, seguimiento y control tendrá la siguiente estructura orgánica:

5.1. Dirección general

5.1.1. Oficina de control interno

5.2. Dirección técnica de monitoreo, seguimiento y control

5.3. Dirección administrativa y financiera

El director general de la unidad será nombrado por el Presidente de la República y será su representante legal. La unidad contará con la planta global de cargos de carácter técnico que defina el Gobierno Nacional, cuyo personal será de libre nombramiento y remoción por el director general.

El patrimonio de la unidad administrativa especial de monitoreo, seguimiento y control estará conformado por los recursos que se apropien en el Presupuesto General de la Nación, por las donaciones u otros ingresos percibidos a cualquier título y por los demás que determine la ley.

PAR. TRANS.—El Gobierno Nacional hará los ajustes correspondientes en el presupuesto para cumplir con el objeto y funciones de la unidad administrativa especial de monitoreo, seguimiento y control, en los términos establecidos en el artículo 86 del estatuto orgánico del presupuesto”.

El demandante sostuvo que el decreto demandado desconoce el contenido del numeral 7º del artículo 150 y del artículo 210 de la Constitución Política.

Sostuvo que el acto administrativo censurado es un reglamento constitucional cuya expedición por parte del Gobierno Nacional fue sometida por el constituyente al término de seis (6) meses. En consecuencia, es un acto de naturaleza administrativa y no legislativa, razón por la cual su contenido no puede referirse a materias reservadas por la Carta Suprema a la ley.

En ese orden de ideas, al crear en el artículo 5º del Decreto 28 de 2008 la unidad administrativa especial de monitoreo, seguimiento y control, se vulnera el numeral 7º del artículo 150 y del 210 de la Constitución, pues no es competencia del ejecutivo la creación de entidades del orden nacional sin autorización para ello, sino del legislador, quien de acuerdo con las normas supremas citadas debe señalar la estructura orgánica de las entidades que la misma ley crea.

III. Para resolver, se considera:

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo señala que además de ser solicitada de manera expresa y por escrito, antes de que sea admitida la demanda (num. 1º), para decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado en acción de nulidad es necesario que el mismo viole manifiestamente la norma superior en que se fundamente la petición, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud (num. 2º).

En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones, reflexiones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues, de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

2. La disposición cuya suspensión se solicita por el demandante es la contenida en el artículo 5º del Decreto 28 del 10 de enero de 2008, “por medio del cual se define la estrategia de monitoreo y control integral al gasto que se realice con recursos del sistema general de participaciones”, expedido por la Nación - Presidencia de la República - Departamento Nacional de Planeación.

3. Por su parte, la norma constitucional que se considera manifiestamente infringida es la contenida en el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución Política y en el artículo 210 de la misma norma:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.

“ART. 210.—Las entidades del orden nacional, descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas por ley o por autorización de esta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.

La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”.

4. Ahora bien, visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada y una vez confrontada la disposición demandada con las normas que se invocan como fundamento de dicha petición, la Sala llega a la conclusión de que por simple comparación normativa, es evidente la violación que aduce el actor de los artículos 150 numeral 7º y 210 de la Constitución Política, toda vez que con el artículo 5º del Decreto 208 del 10 de enero de 2008 se desconoció la competencia del Congreso de la República para la creación de entidades descentralizadas, como la unidad administrativa especial de monitoreo, seguimiento y control, adscrita al Departamento Nacional de Planeación.

En efecto, el organismo creado a través del decreto censurado cuenta con las características propias de un ente descentralizado, esto es, tiene personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente (1) .

Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 7º de la Carta Fundamental, corresponde al Congreso de la República determinar la estructura de la administración pública en el orden nacional. A su turno, el artículo 210 ibídem ordena que las entidades del orden nacional, descentralizadas por servicios solo pueden ser creadas mediante una ley o encontrarse previamente autorizadas por ella.

En ese contexto, al tenor de lo estatuido en las citadas normativas, la disposición contenida en el artículo 5º del Decreto 208 de 2008 acusado, vulnera flagrantemente la disposición constitucional al crear un ente descentralizado del orden nacional a través de un acto administrativo, toda vez que implica una invasión de una competencia atribuida constitucionalmente al legislador por parte del poder ejecutivo.

En consecuencia, deberá accederse a la solicitud de suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 280 del 10 de enero de 2008 proferido por la Nación - Presidencia de la República - Departamento Nacional del Planeación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda de la referencia.

En consecuencia, se dispone:

a) Notifíquese personalmente esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Departamento Nacional de Planeación;

b) Para los efectos señalados en los artículos 46 y 48 de la Ley 446 de 1998, fíjese el negocio en lista por el término legal;

c) Dentro del término de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta decisión, la parte demandante deberá depositar la suma de trece mil pesos ($ 13.000) para gastos ordinarios del proceso;

e)(sic) Solicítese al Director del Departamento Nacional de Planeación, el envío de los antecedentes administrativos del acto que contiene la disposición acusada;

2. SUSPENDER PROVISIONALMENTE el artículo 5º del Decreto 208(sic) del 10 de enero de 2008 proferido por la Nación - Presidencia de la República - Departamento Nacional de Planeación.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 5 de marzo de 2009.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—Martha Sofía Sanz Tobón—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Ley 489 de 1998:

“ART. 39.—(...) Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un ministerio o departamento administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la administración pública nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley (...)”.

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio (...)”.

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