Auto 2008-00484 de diciembre 10 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 50001-23-31-000-2008-00484-01 (37522)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Elsa del Carmen Pinzón de García – Colegio El Divino Salvador

Demandado: Municipio de Villavicencio

Asunto: Acción de controversias contractuales – Apelación de auto

Bogotá, D.C., diez de diciembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS:«II. Consideraciones de la Sala

1. La Sala revocará la decisión recurrida para lo cual analizará: i) la naturaleza de las cláusulas compromisorias, ii) la renuncia tácita a las cláusulas compromisorias y iii) el caso concreto.

i) la naturaleza de las cláusulas compromisorias.

De acuerdo con el Decreto 1818 de 1998 -estatuto de mecanismos alternativos de solución de conflictos —artículo 118—, la cláusula compromisoria es un pacto contenido en un contrato, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión de este, a la decisión de un tribunal de arbitramento.

En virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la voluntad, deciden repudiar la jurisdicción institucional del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la otra, ante los jueces institucionales del Estado.

ii) La renuncia tácita a las cláusulas compromisorias.

En relación con la posibilidad que tienen las partes de renunciar a la cláusula compromisoria pactada, esta Sala considera que a pesar de que exista cláusula compromisoria en el respectivo contrato estatal, si las partes acuden a la jurisdicción contenciosa administrativa sin excepcionar la mencionada cláusula, se entiende que renuncian tácitamente a ella, con lo cual la jurisdicción contenciosa administrativa asume competencia; al respecto en providencia reciente, del 22 de abril de 2009 señaló(1):

“Sin embargo, la Sala recuerda que en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden —pese al pacto— a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia.

A esta actitud silenciosa, pasiva o tácita que asumen las partes en el proceso, es decir, al hecho de que una de ellas presente la demanda y la otra asista al proceso sin excepcionar la falta de jurisdicción, la jurisprudencia le ha asignado el efecto de derogar la cláusula arbitral. En otras palabras, se trata de la asignación de un efecto al silencio de las partes, atribuyéndose a su conducta y a su comportamiento el efecto de derogar la cláusula arbitral, para retornar al juez natural”.

Al reiterar la tesis expuesta, para la Sala es claro que cuando las partes de un contrato en el que se ha pactado cláusula arbitral acuden a la jurisdicción, se entiende que renuncian a la cláusula compromisoria, puesto que el demandante expresa dicha intención al presentar la demanda y el demandado al no proponer la excepción de falta de jurisdicción.

Por otra parte se desprende sin mayor dificultad, que teniendo las partes la posibilidad de renunciar tácita o expresamente a la cláusula compromisoria para acudir a la jurisdicción, corresponde al juez que conozca de la demanda antes de decidir la. falta de jurisdicción en el proceso, verificar que la parte demandada así lo solicite, debido a que en los casos en que esta al contestar la demanda no propone la excepción de falta de jurisdicción frente a la existencia de cláusula compromisoria, o simplemente no contesta la demanda, se entiende que ha renunciado también a dicha cláusula y a la conformación del tribunal de arbitramento, con lo cual es claro que las partes deciden acudir a la jurisdicción institucional.

iii. Caso concreto.

Se encuentra acreditado que el 12 de diciembre de 2008 el Colegio Divino Salvador a través de apoderado judicial, presentó demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Meta en contra del municipio de Villavicencio, con el fin de que se declarara su responsabilidad

por el “desequilibrio económico contractual” que se generó en la liquidación del

contrato de prestación del servicio 178 de 2006 suscrito entre las partes (fls. 2 a 20, cdno.1).

Que en la cláusula décima segunda del contrato 178 de 2006 el Colegio Divino Salvador y el municipio de Villavicencio pactaron la siguiente cláusula compromisoria:

“En caso de no llegarse a solución directa cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo y terminación o liquidación del presente contrato. El arbitramento será en derecho, los árbitros serán tres (3) a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único (L. 80/93, art. 70), si las partes no estuvieren de acuerdo en la designación de los árbitros, delegan desde ya tal designación en el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo cuyo reglamento se surtirá el proceso correspondiente” (fl. 823, cdno.1).

Cláusula frente a la cual el Tribunal Administrativo del Meta, decidió rechazar la demanda con fundamento en que carecía de jurisdicción para conocerla por virtud de la cláusula compromisoria pactada, dado que conforme a esta, los contratantes acordaron que las diferencias que se suscitaran en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato las resolverían mediante árbitro.

Encuentra la Sala que en el sub examine no debió rechazarse la demanda frente a la existencia de la cláusula compromisoria, sin conocer la posición al respecto de la demandada quien tenía la oportunidad de proponer la excepción de pacto arbitral o conformarse con la derogatoria de tal pacto.

De lo anterior fuerza concluir, que si bien las partes han pactado una cláusula compromisoria, la parte demandante renunció a la misma toda vez que decidió acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para adelantar el presente asunto, con lo cual no es procedente rechazar la demanda, sin antes verificar si la parte demandada renuncia expresa o tácitamente a la aplicación de la cláusula compromisoria para que el proceso sea conocido por esta jurisdicción, o si hará uso de la mencionada cláusula compromisoria para que sea adelantado el proceso por un tribunal de arbitramento; hecho del cual se tendrá conocimiento una vez vinculada la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REVÓCASE por las razones expuestas el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el 11 de agosto de 2009.

2. Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Sentencia 29.699, actor: Empresa de Licores de Cundinamarca. C.P. Enrique Gil Botero.