Auto 2008-00544 de noviembre 25 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 130012331000 2008 00544 01

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Exp.: 50667

Demandante: Víctor Senen Cedeño Rebolledo

Demandado: Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional

Ref.: Acción de reparación directa Decreto 01 de 1984

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre del año dos mil dieciséis

Procede el despacho a decidir sobre la petición de pruebas en segunda instancia, formulada por la parte demandante junto con el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 22 de noviembre de 2013 (fls. 144 a 164, cdno. ppal.).

Extractos« III. Consideraciones

Comoquiera que la demanda fue presentada con anterioridad al 2 de julio de 2012 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011—, esto es, el 16 de octubre de 2008, corresponde aplicar al caso concreto las disposiciones del Código Contencioso Administrativo(Decreto 01 de 1984), en cumplimiento; a lo dispuesto por el artículo 308 del C.P.A.C.A.(2) y, por tal motivo, el estudio de las pruebas en segunda instancia se efectuará con base en las normas que sobre el tema existen en dicha codificación.

Bajo ese entendido, el despacho encuentra necesario pronunciarse sobre el régimen probatorio en segunda instancia y analizar si las pruebas solicitadas se encuentran en alguno de los eventos previstos por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

1. Pruebas en segunda instancia.

Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley.

Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso(3), siempre que se encuentren en algunos de los eventos establecidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

Los eventos previstos por el referido artículo para el decreto de pruebas en segunda instancia son los siguientes: (i) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (ii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos; (iii) que se trate de documento que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (iv) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente.

Por consiguiente, para que sea procedente el decreto y práctica de pruebas es necesario que estas se soliciten durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que además cumpla con alguno de los presupuestos previstos del artículo 214 ibídem.

2. Para resolver el problema jurídico en el caso de la referencia, el despacho analizará si efectivamente las pruebas documentales solicitadas en esta instancia reúnen los requisitos exigidos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

3. Análisis de las pruebas solicitadas por la parte actora en segunda instancia.

De entrada el despacho observa que las pruebas fueron solicitadas en la oportunidad que establece el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que se presentaron con anterioridad a la admisión del recurso de apelación.

De otro lado, se procederá a analizar si cada una de las pruebas solicitadas encaja dentro de alguna de las causales contempladas en el artículo 214 ibídem, pues solamente se indicó que servirían como elementos adicionales de juicio para proferir el fallo de segunda instancia.

Encuentra el despacho que la parte demandante solicita que se oficie al Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar) con el fin de que remita las contestaciones a algunos oficios librados dentro de la investigación penal 2756, adelantada por el presunto delito de homicidio culposo, las cuales se relacionan a continuación:

— La respuesta al Oficio 497 MD-DE JUJM-J103-IPM-41-12 del 10 de mayo de 2013, dirigido al Cuerpo Técnico de Investigación Criminal, mediante el cual se solicitó practicar una dactiloscopia y lofoscopia con el fin de establecer la existencia de huellas en el arma de fuego marca Smith & Wessok calibre 38 largo, numero 0687784 y, en el evento de hallarse huellas en dicha arma, indicar a que ciudadano corresponden.

— La respuesta al Oficio 549 MD-DE JUM-J103-IPM-41-12 del 23 de mayo de 2013, dirigido al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Bolívar, por el cual se solicitó que se remitieran al CTI los 3 proyectiles recuperados del cuerpo sin vida del señor Pedro Manuel Valdez Pimienta según la Necropsia 2008010113001000070 del 21 de febrero de 2008.

— La respuesta al Oficio 588 MD-DE JUM-J103-IPM-41-12 del 29 de mayo de 2013, dirigido al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Bolívar, en la que se solicitó la práctica de un dictamen pericial de balística, dactiloscopia y lofoscopia con el fin de establecer la posición y ubicación del demandante en el momento en que se produjeron los disparos, entre otros aspectos relacionados.

Siendo clara la petición probatoria formulada, el despacho procederá tal como se indicó a analizar si las pruebas solicitadas encajan dentro de alguna de las causales contempladas en el artículo 214 del CCA para su procedencia en esta instancia.

3.1. Causal primera. “Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento” (numeral 1º del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo).

De lo observado en el expediente se tiene que los documentos solicitados por el demandante como pruebas en segunda instancia fueron debidamente decretados y practicados en primera instancia bajo la rigurosidad que requiere el debate probatorio en este tipo de pruebas.

Pues mediante oficio del 17 de octubre de 2013 (fl. 0, cdno. 2), el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar) allegó al proceso copias auténticas del Proceso Penal 2756 adelantado en contra de los PT Jhon Trailor Carrillo Hoyos y PT Rafael Daza Fuentes por el presunto delito de homicidio y lesiones personales —proceso penal que durante su trámite ante el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar) tenía el Radicado 2190, pero que en cumplimiento de la Resolución 000629 del 8 de septiembre de 2011, el conocimiento fue asumido por el Juzgado que remitió las copias auténticas—, dentro de los cuales se encontraban los oficios solicitados por el demandante (cdnos. 2 y 3).

Sin embargo, encuentra el despacho que las respuestas a dichos oficios no se habían aportado al proceso penal por la autoridad competente, al momento en que el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar) remitió las copias auténticas al Tribunal Administrativo de Bolívar.

Entonces, respecto de la solicitud de decreto de prueba presentada por la parte demandante en el recurso de apelación, estima el despacho que es viable acceder a la misma por encontrarse dentro del primer supuesto establecido en el artículo 214 del CCA, esto debido a que al revisar el acápite de pruebas de la demanda (fl. 9, cdno. 1), de la contestación de la demanda (fl. 29, cdno. 1) y el auto de pruebas proferido por el a quo el 18 de noviembre de 2009 (fl. 36, cdno. 1), fue posible constatar que en la primera instancia del proceso se ordenó, por solicitud de las partes demandante y demandada, oficiar al Juzgado 175(4) de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar) para que remitiera copia del resultado del examen de balística practicado a las armas usadas por los miembros de la Policía en el procedimiento donde resulto herido el demandante y copia de la investigación preliminar 2190, por la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales.

Ahora, en cumplimiento de dicha solicitud el Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar) remitió copia auténticas del respectivo proceso penal, pero sin que se hayan aportado las respuestas a los oficios 497 MD-DE JUJM-J103-IPM-41-12 del 10 de mayo de 2013 dirigido al Cuerpo Técnico de Investigación Criminal, 549 MD-DE JUMJ103-IPM-41-12 del 23 de mayo de 2013 y 588 MD-DE JUM-J103-IPM-41-12 del 29 de mayo de 2013 dirigidos al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Bolívar, situación que impidió que esa prueba se perfeccionará, pues la autoridad oficiada solamente aportó lo recaudado hasta el momento en que se remitió copia del proceso, sin que estuvieran las respuestas a los anteriores oficios.

Así las cosas, comoquiera que en el presente caso la prueba solicitada en esta instancia fue decretada oportunamente por el a quo, y qué no fue posible perfeccionarla porque la entidad oficiada omitió remitir copia autenticada de la totalidad del expediente, se accederá a la petición formulada en el recurso de apelación y, en consecuencia, se dispondrá oficiar al Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar) con el fin de que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, remita las contestaciones a los siguientes oficios librados dentro de la Investigación Penal 2756:

— Oficio 497 MD-DE JUJM-J103-IPM-41-12 del 10 de mayo de 2013, dirigido al Cuerpo Técnico de Investigación Criminal, mediante el cual se solicitó practicar una dactiloscopia y lofoscopia con el fin de establecer la existencia de huellas en el arma de fuego marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, numero 0687784 y, en el evento de hallarse huellas en dicha arma, indicar a que ciudadano corresponden.

— Oficio 549 MD-DE JUM-J103-IPM-41-12 del 23 de mayo de 2013, dirigido al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Bolívar, por el cual se solicitó que se remitieran al CTI los 3 proyectiles recuperados del cuerpo sin vida del señor Pedro Manuel Valdez Pimienta según la Necropsia 2008010113001000070 del 21 de febrero de 2008.

— Oficio 588 MD-DE JUM-J103-IPM-41-12 del 29 de mayo de 2013, dirigido al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Bolívar, en la que se solicitó la práctica de un dictamen pericial de balística, dactiloscopia y lofoscopia con el fin de establecer la posición y ubicación del demandante en el momento en que se produjeron los disparos, entre otros aspectos relacionados.

Una vez sea recaudada la prueba ordenada en esta providencia se continuará con el trámite del recurso de apelación, el cual se encuentra pendiente de correr traslado para alegar de conclusión.

En mérito de lo expuesto, el despacho.

RESUELVE

1. Acceder a la prueba solicitada por la parte demandante en el recurso de apelación presentado el 16 de diciembre de 2012 (fls. 166 a 170, cdno. ppal.), por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

2. En consecuencia de lo anterior, por Secretaría, ofíciese al Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar del Circuito de Cartagena (Bolívar), para que dentro del término máximo de diez (10) días, contados a partir de la recepción del oficio, remita copia auténtica de las respuestas dadas a los siguientes oficios librados dentro de la Investigación Penal 2756 (antes Proceso Penal 2190), adelantado contra los señores PT Jhon Trailor Carrillo Hoyos y PT Rafael Daza Fuentes por el presunto delito de homicidio y lesiones personales:

— Oficio 497 MD-DE JUJM-J103-IPM-41-12 del 10 de mayo de 2013, dirigido al Cuerpo Técnico de Investigación Criminal, mediante el cual se solicitó practicar una dactiloscopia y lofoscopia con el fin de establecer la existencia de huellas en el arma de fuego marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, numero 0687784 y, en el evento de hallarse huellas en dicha arma, indicar a que ciudadano corresponden.

— Oficio 549 MD-DE JUM-J103-IPM-41-12 del 23 de mayo de 2013, dirigido al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Bolívar, por el cual se solicitó que se remitieran al CTI los 3 proyectiles recuperados del cuerpo sin vida del señor Pedro Manuel Valdez Pimienta según la Necropsia 2008010113001000070 del 21 de febrero de 2008.

— Oficio 588 MD-DE JUM-J103-IPM-41-12 del 29 de mayo de 2013, dirigido al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Bolívar, en la que se solicitó la práctica de un dictamen pericial de balística, dactiloscopia y lofoscopia con el fin de establecer la posición y ubicación del demandante en el momento en que se produjeron los disparos, entre otros aspectos relacionados.

3. Se dispone que los gastos de las copias de las piezas procesales solicitadas serán asumidas por la parte actora, por razones de economía y celeridad procesal, quien tendrá derecho a reclamar a la parte demandada el 50% de los gastos en que se incurra, por tratarse de una prueba oficiosa. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 179 del C. de P.C.

4. Una vez se reciban los documentos solicitados, en los términos del artículo 289 del C. de P.C., por Secretaría de la Sección se pondrán a disposición de las partes y del Ministerio Público por el término de cinco (5) días, sin necesidad de nuevo auto que así lo disponga; de dicho traslado la Secretaría dejará expresa constancia en el expediente.

Notifíquese y cúmplase»

(2) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) dejulio delaño 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así corno las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(3) Bajo el entendido del inciso 4º del artículo 212, cuyo tenor literal prescribe lo siguiente: “Apelación de las sentencias. (…) Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que sólo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo”.

(4) Mediante la Resolución 000629 del 8 de septiembre de 2011, los procesos tramitados por el Juzgado 175 de Instrucción Penal Militar fueron asumidos para el conocimiento del Juzgado 103 de Instrucción Penal Militar (fls. 655 y 656, cdno. 3).