Auto 2009-00005 de marzo 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 110010327000200800040-00 y 110010327000200900005-00 (17441 y 17515 acumulados)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Demandante: Lucy Cruz de Quiñones y Andesco

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Asunto: Solicitud de adición y aclaración

Bogotá D.C., seis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Requisitos generales de la adición y de la aclaración de la sentencia.

El artículo 309 del Código de Procedimiento Civil textualmente dispone:

“ART. 309.—Modificado por el D.E. 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 139. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella (...)”.

Por su parte, el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil dispone:

“ART. 311.—Adición. Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquiera otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término”.

Los artículos citados prevén dos presupuestos para que proceda la adición y la aclaración de la sentencia. El primero, referido a la oportunidad en que se debe presentar la petición de aclaración y, el segundo, los aspectos que pueden ser adicionados o aclarados.

2. Del análisis del caso concreto.

2.1. Oportunidad para interponer la petición de adición y aclaración de la sentencia.

En cuanto a la oportunidad para interponer la petición de adición y aclaración de la sentencia, está probado en el proceso que la sentencia objeto de la solicitud fue notificada por edicto, que se desfijó el 21 de noviembre de 2012.

Como de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, las providencias quedan ejecutoriadas y en firme tres días después de notificadas. En el caso está probado que la sentencia del 1º de noviembre de 2012 quedó ejecutoriada el 26 de noviembre de 2012, y que la parte actora interpuso la petición de adición y aclaración el día 23 de noviembre de 2012. Por lo tanto, la solicitud es oportuna. Se cumple el primer requisito.

2.2. Del asunto de fondo.

En cuanto al asunto de fondo, la Sala precisa lo siguiente:

2.2.1. De la adición de la sentencia.

a. De si la Sala omitió el análisis de la causal de nulidad por falta de motivación del acto administrativo demandado.

Lo primero que conviene precisar es que las causales de nulidad de falsa motivación y falta de motivación son diferentes. La falsa motivación es una causal autónoma y diferente. En cambio, la falta de motivación es una modalidad o una de las causas que dan lugar a la nulidad por expedición de forma irregular del acto administrativo.

En efecto, la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de transparencia de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre básicamente una de dos circunstancias: a) o bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la administración supuso que existía al tomar la decisión.

Todo lo anterior implica que quien acude a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos(1).

En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición de forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada, y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la administración desatiende esos mandatos normativos, incurriría en el vicio de expedición irregular y, por ende, se configuraría la nulidad del acto administrativo.

La falta de motivación afecta el procedimiento y la forma del acto administrativo.

En el caso concreto, la Sala advierte que la parte actora alegó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios omitió explicar la metodología que utilizó para fijar la base gravable y la tarifa de la contribución especial de vigilancia para el año 2008. Es decir, que no hubo motivación del acto acusado.

Pero, en realidad, la parte actora cuestionó la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008 porque tarifa de la contribución que se fijó en esa resolución debía aplicarse sobre todos los gastos de funcionamiento de las empresas vigiladas, siendo que lo correcto, en su entender, era que se aplicara sobre los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente.

En ese contexto, la causal que más se ciñe al alegato de la parte demandante es la de violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, la causal de nulidad por violación del artículo 85 [num. 2º] de la Ley 142 de 1994, por falta de aplicación. Y no por falta de motivación, puesto que la resolución demandada sí tiene motivación.

La falta de aplicación de una norma tiene ocurrencia cuando la administración o el juzgador, según el caso, ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando se aplican normas inexistentes en el mundo jurídico, pues ya no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la administración o el juzgador, según el caso, puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia(2).

En el caso concreto, la parte actora entendió que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios inaplicó el artículo 85 [num. 2º] de la Ley 142 de 1994 porque en el aparte subrayado de la norma demandada se limitó a decir que la base de la contribución estaba conformada por “el valor de los gastos de funcionamiento, cuando debió decir que eran tales gastos pero asociados al servicio sometido a regulación.

La parte actora también pudo haber querido proponer la causal de nulidad por falsa motivación. En efecto, el alegato referido a que la superintendencia no explicó la metodología que la autoridad aplicó para determinar la tarifa parece encauzarse, en realidad, a cuestionar que no tuvo en cuenta, al momento de fijar la tarifa de la contribución, los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia.

Pero para demostrar la causal de falsa motivación, el alegato de la parte actora no debió circunscribirse a decir que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios omitió explicar la metodología, sino que debió probar una de dos circunstancias: a) o bien que los gastos de funcionamiento que tuvo en cuenta la superintendencia para establecer la tarifa no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la superintendencia tuvo en cuenta todos los gastos de funcionamiento de las entidades contribuyentes; y que si hubiese tenido en cuenta solo los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, otra habría sido la tarifa a imponer a los contribuyentes de la contribución. Pero sobre el particular, nada se probó en la demanda de Andesco.

De manera que, en el entendido de que Andesco, en estricto derecho, invocó la causal de nulidad por violación del artículo 85 [num. 2º] de la Ley 142 de 1994, por falta de aplicación, la Sala decidió la causal de nulidad, así:

De otra parte, tampoco se advierte que el artículo acusado haya violado los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, por expedición irregular de la norma acusada y por falta de motivación, pues, se repite, la Superintendencia no modificó la base gravable de la contribución especial creada por la Ley 142 de 1994. Por el contrario, de la parte motiva de la Resolución 20081300016515 de 2008 se desprende que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actuó en ejercicio de las facultades que la ley le otorga, y que, adicionalmente, la base gravable para liquidar la contribución especial para el año 2008 se estableció dentro de los límites fijados en el artículo 85 [num. 85.2] de la Ley 142 de 1994.

b. De si la Sala omitió el análisis de la causal referida a la violación del principio de irretroactividad de los tributos.

Andesco pretendió la nulidad de la expresión “causados en el año 2007”, de la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008, pues consideró que la tarifa fijada en el artículo 1º de la resolución acusada debió regir para la vigencia fiscal siguiente, toda vez que la contribución se tasa en el mes de junio del año que se está cobrando.

Insistió en que “los cambios en la forma de tasar la contribución especial de vigilancia a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en tanto que fueron adoptados en el año 2008, no pueden aplicarse a esa vigencia fiscal sino a la vigencia siguiente”.

La Sala no omitió pronunciarse sobre esta causal de nulidad.

En efecto, para resolver esa causal, la Sala analizó el artículo 85, numeral 2º, de la Ley 142 de 1994, y concluyó que el “cálculo de la contribución de un determinado año toma en cuenta los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado de la entidad contribuyente del año precedente”. Y que, “[E]n este caso, para la contribución del año 2008, el artículo 1º acusado tomó como periodo los gastos del año 2007, (...)”.

En la petición de adición el apoderado de Andesco dijo reiterar lo que sostuvo en la demanda en el sentido de que “conforme lo reconoce la misma superintendencia de servicios públicos en el acto acusado, la base gravable y la tarifa de la contribución especial se establecen para la vigencia fiscal 2008 y que, siendo la citada contribución un tributo de periodo, los elementos del mismo se determinaron por la autoridad competente en el mismo año de su aplicación”.

El argumento transcrito se ciñe ―más que a la causal de nulidad por violación del artículo 338 de la Carta Política por falta de aplicación― a la causal de nulidad por falsa motivación. Y, para el efecto, el demandante debió demostrar que los gastos de funcionamiento que tuvo en cuenta la Superintendencia de Sociedades debió probar que tales gastos de funcionamiento corresponden a los del año 2008, más no a los del año 2007 como lo dice el artículo 1º de la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008. Por eso, la Sala concluyó que no se violó el principio de irretroactividad de la norma tributaria.

2.2.2. De la aclaración de la sentencia.

El apoderado de Andesco pide que se aclare el siguiente texto que se subraya de la parte considerativa de la sentencia:

NIÉGASE la pretensión de nulidad del artículo primero de la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2007” debe entenderse como aquellos gastos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, causados en el año 2007.

La Sala considera que la explicación del aparte subrayado se dejó en la parte considerativa de la sentencia, en los siguientes términos:

“De tal manera que, cuando el artículo 1º de la Resolución 20081300016515 de 2008 fijó como base gravable de la contribución especial para el año 2008 los gastos de funcionamiento de la entidad causados en el año 2007, debe entenderse que, en los términos del artículo 85.2 de la Ley 142, se refirió a aquellas erogaciones causadas o pagadas, relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador. Por el contrario, ese concepto no incluye todo lo que comprende el concepto general de “gastos” del plan de contabilidad de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

De allí que la Sala no encuentre violados los principios de solidaridad, coordinación y legalidad previstos en los artículos 95-9, 209 y 338 de la Constitución Política, en la forma propuesta por la parte actora, pues la superintendencia actuó dentro del ámbito de competencia que la Ley 142 de 1994 le otorgó para fijar la base gravable de la contribución especial a cargo de las entidades sometidas a su vigilancia.

No obstante lo anterior, la Sala hará una interpretación en favor del acto y, por seguridad jurídica, negará la pretensión de nulidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año 2007”,contenida en el artículo 1º de la resolución acusada, en el sentido de entender que cuando alude al concepto “gastos de funcionamiento”, se refiere a todos aquellos gastos relacionados con la prestación del servicio público sometido a regulación, por parte de las entidades objeto de vigilancia, control o regulación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” (negrilla fuera de texto).

El demandante pretende, en la instancia de la aclaración de la sentencia, que se diga qué gastos quedan excluidos de la base gravable de la contribución. Alegó que “para que la parte resolutiva de la sentencia tenga el efecto que se indica en la parte motiva, es decir, para que se pueda entender que en este caso los gastos de funcionamiento a los cuales se refiere la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, son únicamente los gastos asociados al servicio sometido a regulación, se debe precisar cuáles son esos gastos o, sencillamente, qué gastos no conforman la base gravable”.

La Sala considera que la petición hecha por el apoderado de Andesco es improcedente por cuanto, el artículo 1º de la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008, alude a la “tarifa” de la contribución y a la base gravable sobre la cual debe aplicarse la tarifa, pero no define la base gravable. La base gravable sí está definida pero en el artículo 2º de esa Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008(3) y, alude, en concreto a lo que debe entenderse por gastos de funcionamiento, precisamente para efectos de aplicar la tarifa prevista en el artículo 1º. Y, en el artículo 3º,(4) se precisaron los conceptos que no están incluidos en la base de la liquidación de la contribución.

Si el demandante considera que la base gravable de la contribución no consulta el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, debió demandar los artículos que definen la base gravable y que regulan los conceptos que no se incluyen en esa base.

Por lo tanto, no es procedente que la sala aclare la parte resolutiva de la sentencia para decir qué gastos de funcionamiento conforman la base gravable de la contribución a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puesto que la sentencia se limitó a precisar a qué gastos está referido el artículo 1º de la Resolución SSPD-2008-1300016515 del 9 de junio de 2008, y entendió que el artículo 1º, en cuanto alude a los gastos de funcionamiento debe estar referido a los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente. Y, en ese entendido, se entiende ajustado a derecho. De lo contrario, no.

Por eso, en la parte considerativa de la sentencia se reiteró el precedente judicial de la Sala en el que se precisó que “la intención del legislador, en relación con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del plan de contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión”.

Asimismo, que “[A]l analizar el contenido del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos, se encuentra que al igual que la clase 5 - gastos, el catálogo contiene cuentas que no corresponden a la definición jurisprudencial de gastos de funcionamiento, criterio previsto por el legislador como base gravable de la contribución a cargo de los entes prestadores de servicios públicos y comisiones de regulación, ya que algunos de estos rubros no representan erogaciones efectivas de recursos, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas(5) o pagadas durante el periodo contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.

Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la clase 5 - gastos o del grupo 75 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.

De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, (...), es claro que la intención del legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del plan de contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el legislador hiciera esa precisión(6)”.

De manera que, no es procedente repetir en la parte resolutiva, lo dicho en la parte considerativa.

En consecuencia, no prospera la petición de adición y aclaración de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

NIÉGASE la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 1º de noviembre de 2012, proferida por esta Sección en el contencioso de nulidad simple que instauró la señora Lucy Cruz de Quiñones y Andesco contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) El tratadista Manuel María Diez enseña sobre la motivación de los actos administrativos que se deben distinguir dos elementos: i) los hechos y consideraciones que sirven de fundamento al acto y se relacionan tanto a la oportunidad del acto como a su legalidad y, ii) la correspondencia de la motivación con la materia reglada por el acto.

En el primer evento, dice el autor, al citar a Stassinopoulos, cuando la motivación se refiere a la oportunidad del acto “debe mencionar los hechos concretos y la importancia que la administración le acuerde, como también la influencia que esos hechos han tenido sobre el ejercicio del poder discrecional”; y cuando se relaciona con la legalidad, puede contener “1) un desenvolvimiento del sentido de la ley, de acuerdo con la interpretación dada por el autor del acto; 2) una afirmación de la constatación de los hechos que constituyen la condición para que la aplicación de la ley haya tenido lugar; 3) una afirmación de que estos hechos han sido sometidos a una calificación jurídica apropiada”.

Y en cuanto al segundo elemento, precisa que la correspondencia de la motivación varía según la clase de motivos invocados: “1) si los motivos se relacionan con la interpretación de la ley deben contener la manifestación del autor del acto sobre el sentido de la ley. (...); 2) si se trata de motivos relacionados con la constatación de hechos, la correspondencia existe si se formulan las razones que conforman esa constatación; 3) si la motivación se relaciona con la calificación jurídica del hecho, la sola mención de la calificación adoptada no es suficiente, porque no es sino la conclusión y no el motivo; 4) si el motivo tiene por objeto demostrar el ejercicio correcto del poder discrecional, la correspondencia necesaria del mismo con la conclusión del acto motivado, existe si el acto hace mención de los hechos y de las consideraciones a las que el autor otorga una importancia fundamental”. Manuel María Díez. “El Acto Administrativo”. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1993.

(2) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985. M.P. Hernando Tapias Rocha.

(3) ART. 2º—Gastos de funcionamiento. Se entiende por gastos de funcionamiento los descritos en el anexo 1 página 495 del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios de la Resolución SSPD 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005.

(4) ART. 3º—Conceptos no incluidos en la base de liquidación de la contribución. Para efectos de determinar el valor de la base de liquidación de la contribución para el año 2008 se excluirán, de los gastos de funcionamiento a diciembre 31 de 2007, los siguientes conceptos:

Cuenta 5801 “Intereses”, cuenta 5802 “Comisiones” y cuenta 5803 “Ajustes por diferencia en cambio”, así como el grupo 75 Costos de producción”.

(5) El numeral 4.2.7.2 de la Resolución 20051300033635 de 2005 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contenido dentro de las normas técnicas generales establece la “contabilidad de causación o por acumulación” según el cual “los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios deben reconocer en el periodo en el cual se realizan los hechos financieros y económicos, y no cuando se pague o se reciba el efectivo o su equivalencia”.

(6) En la sentencia del 23 de septiembre de 2010, Expediente 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, con ocasión del estudio de legalidad de la Resolución 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se declaró la nulidad del inciso 6º de la descripción 5 Gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, que definió el concepto de gastos de funcionamiento para efectos de establecer la tarifa y base gravable de la contribución especial.

También puede consultarse las sentencias del 14 de octubre de 2010, Expediente 16650, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.