Auto 2009-00009 de marzo 9 de 2016

 

Auto 2009-00009 de marzo 9 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 11001032600020090000901

Expediente: 36.312

Demandante: Sociedad Colombiana de Arquitectos

Demandado: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y otros

Naturaleza: Acción de nulidad

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el fondo del asunto.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2008 ante la secretaría de esta sección, Guillermo Vargas Ayala(1), en nombre propio y en representación de la Sociedad Colombiana de Arquitectos formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad, contra los artículos 3º (par. 4º) y 54 (parcial) del Decreto 2474 de 2008, cuyo contenido es el siguiente (el aparte resaltado es aquel del cual se solicita su nulidad:

DECRETO 2474 DE 2008

(Julio 7)

Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones.

“...

DECRETA:

“...

“ART. 3º.—Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone. Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

“1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

“2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

“3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

“4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

“5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

“6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato.

“7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular.

“PAR. 1º—Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de manera puntual en las diversas modalidades de selección.

“PAR. 2º—El contenido de los estudios y documentos previos podrá ser ajustado por la entidad con posterioridad a la apertura del proceso de selección. En caso que la modificación de los elementos mínimos señalados en el presente artículo implique cambios fundamentales en los mismos, la entidad, con fundamento en el numeral 2º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y en aras de proteger el interés público o social, podrá revocar el acto administrativo de apertura.

“PAR. 3º—Para los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección.

“PAR. 4º—En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto. 

“...

“CAPÍTULO III

“Del concurso de méritos

“SECCIÓN I

“Normas generales aplicables al concurso de méritos

“ART. 54.—Procedencia del concurso de méritos. A través de la modalidad de selección de concurso de méritos se contratarán los servicios de consultoría a que se refiere el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los proyectos de arquitectura.

“En la selección de consultores la entidad estatal podrá utilizar el sistema de concurso abierto o el sistema de concurso con precalificación. En este último caso será posible surtir la precalificación mediante la conformación de una lista corta o mediante el uso de una lista multiusos. En la selección de proyectos de arquitectura siempre se utilizará el sistema de concurso abierto por medio de jurados.

“Cuando el presupuesto estimado de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad contratante, se podrá seleccionar al consultor o al proyecto haciendo uso del procedimiento que según el Manual de Contratación le permita obtener la oferta más favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar, sin que sea necesario contar con pluralidad de ofertas.

“En ningún caso se tendrá el precio como factor de escogencia o selección.

“Cuando del objeto de la consultoría a contratarse se desprenda la necesidad de adquirir bienes y servicios accesorios a la misma, la selección se hará con base en el procedimiento señalado en el presente capítulo, sin perjuicio de la evaluación que la entidad realice de las condiciones de calidad y precio de aquellos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 12 del presente decreto.

“Si el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto. En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad.

“PAR.—Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2º de la Ley 842 de 2003. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

Subsidiariamente la parte actora solicito que se declaran nulos los apartes demandados “respecto a los procedimientos de selección de arquitectos consultores” (fl. 19, c. p.).

2. Fundamentos de derecho y normas violadas.

El actor invocó como normas violadas los artículos 2º, 3º, 6º, 13, 26 (en concordancia con la L. 435 de 1998), 53, 71, 113, 114, 121, 150, 189, 209 y 333 de la Constitución Política, 32 y 54 (num. 4º, inciso segundo) de la Ley 1150 de 2007 y 84 del Código Contencioso Administrativo.

3. Concepto de la violación.

El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone, como regla general, que con antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, se deben elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos; a su vez, el inciso segundo de ese numeral consagró una excepción, consistente en que no se exigía que los estudios y diseños fueran elaborados previamente a la licitación o concurso cuando el objeto de la contratación fuera “la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.

Sin embargo, el artículo 5º (inciso segundo) de la Ley 1150 de 2007 estableció que para la selección de consultores no se podía incluir el precio como factor de escogencia y el artículo 32 derogó la excepción anteriormente mencionada contenida en el segundo inciso del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80, con lo que quedó vigente únicamente la regla general, lo cual hace evidente que “para iniciar cualquier trámite de selección es inexorable aplicar la regla general que ordena a las entidades estatales, contar previamente con los diseños y no incluir factores económicos que sirvan como determinantes de escogencia del consultor” (fl. 26, c. p.), es decir, que la norma acusada no solo desconoce la derogatoria expresa sino que reestablece ese procedimiento (la facultad de celebrar contratos de diseño y construcción en un solo proceso licitatorio).

De lo anterior salta a la vista la nulidad de las disposiciones acusadas ya que las entidades estatales no pueden celebrar contratos que involucren diseño y construcción, ni pueden iniciar procedimientos de selección con esos fines.

Al Presidente de la República tan solo le asistía la facultad de reglamentar la Ley 80, pero con las disposiciones demandadas se extralimitó en sus competencias, pues sustituyó al Congreso de la República al contrariar la expresa disposición legislativa de suprimir un procedimiento excepcional, con lo que se vulneraron los artículos 6º, 113, 114, 121 y 150 de la Constitución Política.

También se vulneró el artículo 13 de la Carta Política, que consagra la igualdad ante la ley, ya que, al crear reglamentariamente un procedimiento de selección no previsto en la legislación, se limitó la libre competencia profesional de los consultores de diseños de arquitectura, con lo que simultáneamente se vulneró la protección del trabajo contenida en el artículo 53 constitucional.

Al disponer las normas acusadas que en determinados casos el ejercicio profesional de la arquitectura solo puede darse por medio de un contratista de obra, violaron el artículo 26 de la Constitución Política y la Ley 435 de 1998, pues el ejecutivo reglamentó una profesión, lo que es de competencia exclusiva del legislador. Así mismo, se cometió una infracción contra el artículo 71 de la Carta Política, ya que se limitó la expresión artística que conlleva la arquitectura.

Se vulneraron los principios de igualdad e imparcialidad de que habla el artículo 209 de la Constitución Política, comoquiera que con las disposiciones demandadas se da una marcada discriminación y un trato preferente a los constructores frente a los arquitectos diseñadores, además de que limitan la iniciativa privada también protegida por la Constitución en el artículo 333.

Adicionalmente, cuando las disposiciones acusadas permiten que se seleccionen consultores por medio de la licitación de obra, se entra en contradicción con el artículo 54 (inciso cuarto) de la Ley 1150 de 2007, pues hace que el precio sea determinante en la escogencia del consultor, lo que se encuentra prohibido por la norma señalada.

Sumado a lo anterior, también se violaron indirectamente el artículo 2º de la Constitución Política y el 3º del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que se irrespetaron derechos y se transgredieron los principios de igualdad e imparcialidad.

4. La actuación procesal.

Por auto del 1º de abril de 2009 se admitió la demanda, se negó la suspensión provisional de los actos demandados, se ordenó la vinculación de la demandada al proceso, a través de la notificación personal de la providencia a los ministros del Interior y de Justicia, de Hacienda y Crédito Público, de Transporte y al Director del Departamento Nacional de Planeación, se ordenó la notificación personal al señor agente del Ministerio Público y se dispuso la fijación del negocio en lista (fls. 37 a 54, c. 1).

5. Contestación de la demanda.

5.1. El Departamento Nacional de Planeación contestó la demanda entorno a lo que el auto admisorio indicó que sería necesario estudiar en el fondo del asunto y que no era viable analizar en la resolución de la suspensión provisional, para ello indicó que la exigencia de estudios y documentos previos deriva de la aplicación de los principios de la contratación y de la función administrativa, lo que depende de las necesidades que la entidad requiere satisfacer, es decir, se trata de la aplicación del principio de planeación.

En relación con las normas demandadas no se puede pretender que toda contratación de una obra cuente necesariamente con los diseños correspondientes antes de iniciar un proceso de selección, en algunos casos se podrá contratar de manera previa y separada los diseños, pero también, en aras de la economía procesal o de la asignación de riesgos del contrato de obra, es posible que se recojan tanto el diseño como la obra en un solo proceso contractual, el fin buscado por la entidad determinará el objeto del contrato y así la necesidad o no de diseños previos.

Así mismo, es preciso tener en cuenta que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no reguló los tipos de contratos sino que definió y enunció algunos de ellos, tal como se mantuvo en la Ley 1150 de 2007. De la definición que trae la normativa inicialmente señalada de los contratos de obra y consultoría no se puede establecer si la obra puede contratarse separadamente del diseño o, si por el contrario, siempre deben ir unidos en un mismo objeto contractual, por lo que esa diferencia debe hacerse como en el derecho civil, esto es, determinando los elementos principales del negocio jurídico; en consecuencia, al establecer los elementos de la esencia y de la naturaleza del contrato se podrá determinar si se trata de un contrato de obra o de consultoría, así la suerte de lo accesorio sigue la de lo principal, por lo que debe entenderse que, cuando se trate de un contrato de obra, cualquier otro asunto que lo acompañe, como pueden ser los diseños, no desvirtúa su naturaleza, que seguirá siendo de obra, por lo que las normas demandadas “obedecen a tal decisión legal de centrar en el objeto principal las definiciones procedimentales” (fl. 114, c. p.)

El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 consagra la modalidad de selección del contratista orientada al objeto principal del contrato, y en torno a éste último (el objeto) también giran la evaluación y aplicación del deber de selección objetiva, es decir, que la contratación se fundamenta principalmente en el objeto a contratar y subsidiariamente en la cuantía.

Ahora bien, de conformidad con el Estatuto de Contratación las entidades pueden contratar todo aquello que sea necesario para el cumplimiento de sus cometidos, sin que exista más limitación que la que expresamente determine la ley. Así las cosas, la derogatoria del inciso segundo del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 es inocua, pues tan solo contenía una aclaración que resultaba innecesaria; en consecuencia, ni antes ni después de la Ley 1150 de 2007 se afecta el hecho de que una entidad contrate los diseños de una obra pública de manera independiente o concomitante con la misma, pues se llegaría a la imposibilidad de contratar diseños independientemente, porque siempre se requeriría un diseño previo.

Como excepciones, propuso las siguientes:

a. En la contratación pública rige el postulado de la autonomía de la voluntad, por lo que las entidades pueden establecer objetos contractuales que incluyan diseños y la construcción de una obra pública, ya que ello no se encuentra expresamente prohibido por el legislador.

b. La exigencia de los diseños previos dependerá de la naturaleza del objeto a contratar.

c. Los artículos demandados no restablecen un procedimiento derogado.

d. Las normas demandadas no violan la Ley 435 de 1998 y declarar la nulidad de los apartes demandados no implicaría que no se puedan adelantar procesos de contratación en los que se incluyan el diseño y la construcción y, por el contrario, sí dejaría sin reglamentación un aspecto importante.

5.2. Por su parte el Ministerio de Transporte solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que la derogatoria del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no podía interpretarse como violatoria de la libertad contractual que le asiste a las entidades públicas y que tal derogatoria no implicaba la prohibición o imposibilidad de que el objeto contractual estuviera conformado tanto por el diseño como por la construcción.

Los artículos demandados del Decreto 2474 de 2008 no restablecen un procedimiento derogado por la Ley 1150 de 2007, pues el artículo 3º de aquel establece la regla de los estudios y documentos previos que deben soportar la contratación estatal y su inclusión obedeció a la necesidad de precisar el alcance de la justificación de la apertura del proceso contractual, en virtud del principio de planeación.

El Decreto 2474 de 2008 no excedió la facultad reglamentaria, ya que solo definió procedimientos, sus elementos y consecuencias que se derivan de la estructura de un proceso de contratación, que no habían sido definidas por el legislador.

Finalmente, no se vulneraron las normas relacionadas con la arquitectura, como quiera que puede participar en la contratación estatal no solo como consultor, sino también como constructor, remodelador, diseñador, por lo que tiene acceso tanto a contratos de consultoría, como de obra.

5.3. El Ministerio del Interior y de Justicia solicitó que se rechazaran las pretensiones de la demanda, para lo cual adhirió a los argumentos de defensa expresados por el Departamento Nacional de Planeación, por ser el organismo que lideró el proceso de reglamentación de las normas de contratación.

5.4. A su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual propuso las siguientes excepciones de mérito:

a. La Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 establecen la posibilidad de contratar el diseño y la construcción en un solo contrato, y de la derogatoria del inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no se puede desprender que el diseño debe existir al momento de la apertura del proceso de contratación, sino que lo que debe existir son los estudios previos, ello en concordancia con el artículo 30 (num. 1º) del Estatuto de Contratación Estatal.

b. No se excedió la potestad reglamentaria.

c. Las normas demandadas no afectan de ninguna manera la profesión de arquitecto, ni vulneran el principio de igualdad. En la demanda se da a entender que el ejercicio de la arquitectura solo se desarrolla en la participación de concursos y que su actividad está encaminada al diseño, lo que no resulta acertado ya que la arquitectura no se limita al diseño, sino que incluye la construcción de obras materiales, por lo que debe entenderse como una profesión de objeto complejo y ello conlleva a que su ejercicio no se vea limitado a los concursos de arquitectura en los que solo se busca el diseño, sino que también puede intervenir como constructor, es decir, que pueden participar en los contratos de consultoría y de obra e, incluso, pueden ser contratados directamente, por lo que no se vulneró el derecho a la igualdad; así mismo, en el evento en que el arquitecto solo desee ejercer su actividad de diseño, puede acudir a la figura de la asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución Nacional.

6. Los alegatos de conclusión.

6.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se remitió a lo expuesto en la contestación de la demanda, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio del Interior reiteraron los argumentos de defensa contenidos en la contestación de la demanda. El Ministerio de Transporte guardó silencio.

6.2. La parte actora insistió en los cargos de nulidad invocados en la demanda, entre ellos que el legislador prohibió iniciar procedimientos de selección de contratistas sin contar con los diseños previos, así como incluir factores económicos determinantes para la escogencia del contratista. También indicó que las entidades estatales no pueden iniciar procesos de selección, ni celebrar contratos que involucren el diseño y la construcción simultáneamente, de lo que resulta evidente la nulidad del parágrafo 4º del artículo 3º del Decreto 2474 de 2008.

En cuanto al aparte demandado del artículo 54, reiteró que su nulidad deviene de permitir que el precio sea determinante para la escogencia del consultor, pues permite la selección de consultores de diseño por medio de licitaciones de obra.

Agregó que el contrato de obra y el de consultoría son contratos estatales de naturaleza diferente y, si bien pueden estar interrelacionados, son independientes entre sí, sin que se pueda entender que el de consultoría es accesorio y el de obra principal, por lo que no se puede omitir el procedimiento de selección preestablecido para cada uno de ellos.

6.3. El Ministerio Público conceptuó que ni la Ley 80 de 1993, ni la Ley 1150 de 2007 prohibieron la celebración de contratos con objeto complejo, como lo es el caso de los contratos de obra que incluyen el diseño de la misma. La derogatoria del inciso segundo, del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no implica la prohibición para la entidades de contratar en un mismo procedimiento contractual y en un mismo objeto el diseño y la construcción de una obra, pues una interpretación diferente iría en contra del principio de la autonomía de las entidades, adicional al hecho de que las prohibiciones deben estar taxativamente señaladas en la ley.

En cuanto a lo afirmado por el actor de que se supedita la actividad del arquitecto a la del constructor, pues el artículo 54 del Decreto 2474 de 2007 permitió que, cuando se trate de eventos en los que la contratación contenga dos o más tipos de objetos en que se involucre la consultoría, el procedimiento de selección sería el del otro tipo de contrato y no el de consultoría (concurso de méritos), conceptuó que no se vulneraban normas constitucionales, ni legales, porque el concurso de méritos corresponde exclusivamente a la selección de consultores o proyectos, por lo que no tiene aplicación para la escogencia de constructores.

Adicionalmente, es viable que se utilice la modalidad de selección del objeto más representativo, como lo es el valor de una obra frente al del diseño de la misma. Así mismo, el concurso de méritos tiene unas características especiales, como lo es el elemento intuito personae, componente que no se evalúa en otras modalidades de selección, sino que constituye un elemento habilitante. También señaló que la selección de un objeto complejo favorece los principios de economía y de responsabilidad.

Finalmente, indicó que no se favorece la actividad del constructor sobre la del consultor al aplicar la modalidad de selección establecida para la construcción, ya que quienes ejercen esa actividad de construcción son profesionales de diversas áreas, así las cosas teniendo en cuenta que tanto arquitectos como ingenieros desarrollan actividades de construcción y de diseño de manera indiferente, no procedería acceder tampoco a las pretensiones subsidiarias, porque ello sí implicaría favorecer a un gremio en perjuicio de otro.

II. CONSIDERACIONES

1. La competencia.

La Sala es competente para decidir el asunto, en única instancia, por tratarse de una demanda interpuesta, en ejercicio de la acción pública de nulidad, contra un decreto reglamentario expedido por el Gobierno Nacional, que versa sobre un asunto contractual —artículos 128 (num. 1º) del Código Contencioso Administrativo y 1º del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado—, por lo que se reiteran la competencia y las consideraciones contenidas en el auto admisorio de la demanda (se transcribe igual a como obra en los fls. 41 a 44 del c. p.):

“El Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda del sub examen (art. 237 num. 1º C.P., en concordancia con el art. 128 del CCA), como quiera que se pretende la nulidad de unas normas de naturaleza reglamentaria (par. 4º del art. 3º y el inciso sexto —parcial— del artículo 54), contenidas en el Decreto 2474 de 7 de julio de 2008, acto de carácter general y administrativo, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 1150 de 2007 que modificó la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, respecto de las modalidades de selección, así como los principios de publicidad y selección objetiva, y que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad consagrada en el numeral 11 [del art. 189] de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto por las citadas leyes.

“Cabe señalar, igualmente, que el conocimiento de este asunto corresponde a esta sección, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992,(2)modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, en cuanto hace relación a la distribución de los negocios entre las distintas secciones, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

“En este sentido, además de ser contradictorio con lo expresado al comienzo de la demanda en donde se dice ejercer ‘la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo’, no resulta precisa la afirmación que más adelante realiza la parte actora en el capítulo III de la misma según la cual esta corporación es competente para conocer del proceso conforme a las normas establecidas en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política(3), por tratarse de una ‘acción de inconstitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponde a la Corte Constitucional’, porque:

“a) El Decreto 2474 de 2008, es de indiscutible naturaleza reglamentaria, según lo ha expuesto la Sala para otros decretos de similar naturaleza, verbigracia para los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002(4), dado que fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política(5), con el fin de reglamentar, como su epígrafe lo indica, las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, que reformó esta última. De su contenido se colige que se expidió para desarrollar diferentes normas de las citadas leyes, en particular, aunque no restringido, las modalidades de selección y los principios de publicidad y selección objetiva.

“b) Así las cosas, recuérdese que en la jurisprudencia de la Sala Plena de la corporación se ha manifestado que, tratándose de decretos que simplemente desarrollan o dan aplicación concreta a la ley, como el del sub examen, el control judicial se ejerce mediante la ‘acción de nulidad’, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad:

‘“...El control jurisdiccional sobre estos decretos de índole eminentemente administrativa, se ejerce mediante la ‘acción de nulidad’, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por motivos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.

“En ese orden de ideas, y por exclusión, las ‘acciones de nulidad por inconstitucionalidad’ atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquéllas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política.

“En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa...”’.(6)

“Por consiguiente, como quiera que se está delante de un decreto reglamentario, vale decir de un acto administrativo, de conformidad con lo prescrito por el numeral 7º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1996, en armonía con los derroteros trazados por la jurisprudencia de la Sala Plena de la corporación, la acción incoada es de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, como la nominó la parte demandante.

“En efecto, nótese que la parte actora invoca en el concepto de violación normas de índole constitucional y legal; que en medio de las normas de la Constitución Política y las reglamentarias acusadas se encuentran las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007; y que los cargos son sustentados por violación de preceptos legales, de manera que, por esa vía, la infracción de las disposiciones constitucionales estaría mediatizada por la violación de normas legales, lo cual excluye el ejercicio de una acción de nulidad por inconstitucionalidad, en los términos expuestos.

“c) Además, la delimitación de la acción idónea para ventilar las pretensiones, no corresponde a una mera discusión acerca de su nominación, sino que implica darle curso mediante el trámite que corresponde según su clase y, por ende, de acuerdo con la vía dispuesta por la ley o por la propia Constitución Política para el efecto, lo cual resulta imperativo en aras del cumplimiento estricto del principio del debido proceso (art. 29, C.P), respecto del adelantamiento del juicio observando las formas propias del mismo.

“Es claro que entre la acción de nulidad por inconstitucionalidad contra decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional (num. 7º del art. 97 del CCA), y la acción de simple nulidad (art. 84 del CCA) contra actos administrativos, no sólo existen diferencias importantes en cuanto a la materia y el fundamento del acto enjuiciable, sino también en otros aspectos, pues mientras en la primera, su titularidad se encuentra en cabeza únicamente de la persona natural que ostente la calidad de ciudadano, sólo puede ser ejercida invocando la violación directa de la Constitución Política, debe seguirse bajo un procedimiento ordinario pero con términos reducidos, observar diversas reglas para la interposición de recursos (sólo cabe el de reposición), y la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los consejeros de la sección respectiva según la materia y el fallo a la Sala Plena(7); la segunda, en cambio, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica, invocando la infracción a la ley y los demás supuestos de que trata el inciso segundo del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y se tramitará y decidirá por las Secciones respectivas, conforme a las reglas generales del Código Contencioso Administrativo y el procedimiento ordinario establecido en los artículos 206 y ss. del mismo.

“En consecuencia, el proceso debe resolverse por la vía de la acción pública de simple nulidad de que trata el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mediante decisión de Sección y no de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y por el trámite establecido para ésta” (fls. 41 a 44, c. p.).

2. Derogatoria de las normas demandadas.

El Decreto 734 del 13 de abril de 2012 derogó en su integridad el Decreto 2474 de 2008 y, posteriormente, el Decreto 734 de 2012 fue derogado por el decreto 1510 del 17 de julio de 2013.

En lo que concierne a este aspecto se reitera la línea jurisprudencial que de antaño ha sostenido la corporación(8), según la cual es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia, aunque sea por un pequeño lapso, para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad, pues, así la norma demandada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas(9). La vigencia de una disposición administrativa se diferencia de su legalidad y, por ello, la derogatoria o revocatoria de la misma no tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico si éste se ha visto vulnerado(10).

Adicionalmente, la norma demandada y derogada es susceptible de juzgamiento porque no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, la cual sólo puede verse afectada por una decisión de carácter judicial(11); además, los efectos de la derogatoria son hacia el futuro, de forma tal que ésta última no afecta lo acaecido durante el tiempo en que la norma estuvo vigente; en cambio, los efectos de la nulidad son retroactivos, porque buscan precisamente restablecer la legalidad alterada. Al respecto, resulta relevante lo siguiente:

“Observa la Sala que la posición de esta corporación en lo referente a la sustracción de materia no ha sido del todo constante, pues en diversas oportunidades se ha pronunciado en forma diferente sobre la materia. Así, ha dicho que, en tratándose de acciones de nulidad, cuyo propósito ‘no es otro que el de mantener la legalidad afectada por el ordenamiento enjuiciado, el fallo de fondo es inoperante y superfluo en aquellos casos en que la misma administración haya revocado o sustituido en su integridad la decisión en litigio, ya que el orden jurídico ha quedado restablecido en virtud de la segunda providencia. El pronunciamiento jurisdiccional en este evento, (sic) carecería de objeto’. (Sentencia de 11 de julio de 1962, Expediente 929, Sala de lo Contencioso Administrativo).

“La posición anterior ha sido reiterada en varias oportunidades, dentro de las cuales se destacan los pronunciamientos de 14 de febrero de 1979 (Expediente —sic— 994), 18 de julio de 1975, marzo 13 de 1979 (Expediente —sic— 518), 12 de julio de 1988 (Expediente —sic— 387-10861), octubre 12 de 1989 (Exp. —sic— 522) y 24 de noviembre de 1989 (Expediente —sic— 1062).

“Sin embargo en algunas ocasiones la posición de la corporación se ha distanciado de la postura mencionada, afirmando que:

‘“Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que se presenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo pueden haberse efectuado (sic) situaciones jurídicas particulares o puede haber efectos de la misma que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya ocasionado’ (Sentencia —sic— de agosto 17 de 1984, Sección Cuarta, Expediente —sic— 9524).

“Tesis que, al igual que la primera, ha sido sostenida en ciertas oportunidades (Sentencias —sic— de 9 de julio de 1987, Expediente —sic— E-102, 11 de octubre de 1968) y en la cual subyace la preocupación por la burla a la ley que pudiese resultar de la estricta interpretación de la primera de las posiciones planteadas, ya que de hecho se sustraerían del control jurisdiccional aquellas disposiciones derogadas por la administración al momento en que se fuera a decidir sobre su legalidad.

“Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pero no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal (sic) Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que de (sic) un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; (sic) de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, (sic) lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.

“Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo.

“Así, las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de una norma ilegal, (sic) seguramente serán también ilegales, independientemente de la vigencia de esta última, o, a contrario sensu, serán legales si ella lo es también. Pero, como en uno u otro evento ambas están amparadas por la presunción de legalidad, la cual no podría ser controvertida en el evento de una norma derogada, el resultado de lo anterior será necesariamente el de imposibilitar el juzgamiento objetivo del acto particular de que se trate.

“Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta corporación se pronuncie sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. Y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aun si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia”(12).

Vistas las anteriores consideraciones, es procedente un pronunciamiento de fondo respecto de las disposiciones acusadas del Decreto 2474 de 2008, sin importar su derogatoria, ya que su retiro del ordenamiento jurídico no afecta su presunción de validez, toda vez que ésta sólo puede ser confirmada o desvirtuada mediante pronunciamiento judicial.

2. Análisis de los cargos de nulidad.

2.1. Potestad reglamentaria.

Teniendo en cuenta que el fundamento transversal de los vicios anulatorios alegados por el accionante giran en torno al ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República, la Sala pondrá de presente las consideraciones que sobre el particular ha edificado la corporación.

La potestad reglamentaria encuentra su sustento directo en el artículo 189 (num. 11) de la Constitución y ha sido definida como la posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional de expedir disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de esta potestad se denominan reglamentos y su objeto es servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia(13).

Entonces, se trata de normas de ejecución, ya que hacen más precisas y detalladas las disposiciones que tienen fuerza material de ley.

Como señala la doctrina, la razones políticas que fundamentan el ejercicio de la potestad reglamentaria pueden resumirse en dos: i) la necesidad de asegurar la organización y funcionamiento del aparato administrativo y ii) el aumento de aquellos sectores en los que el Estado puede intervenir, limitando derechos o actividades de los particulares para garantizar condiciones de bienestar e interés colectivo, con la presencia constante de autoridades administrativas mediante el reconocimiento legal de competencias(14).

El decreto reglamentario se encuentra subordinado a la ley y su obligatoriedad está en un ámbito inferior al regirse por el principio de jerarquía normativa, ese carácter secundario constituye su principal presupuesto de validez y, por ello, la primacía de la norma legal no es solo formal sino también material.

La potestad otorgada al Ejecutivo encuentra su límite en la forma en que el Congreso ejerza su poder de producción normativa, de suerte que a más detalle legislativo menor competencia ejecutiva para reglamentar y, contrario sensu, a menor ejercicio legislativo mayor amplitud reglamentaria, como ha señalado esta corporación:

“De manera pues, que el ejercicio de esa potestad por el Gobierno, (sic) se amplía o restringe en la medida en que el Congreso haya utilizado sus poderes jurídicos. El grado de la reglamentación lo señala tácitamente y en cada caso el cuerpo legislativo. Tanta será la materia reglamentable por el Ejecutivo, cuanta determine la necesidad de realizar el estatuto expedido por las cámaras. Se puede inferir, (sic) que la fuerza jurídica del Decreto reglamentario participa de la misma fuerza jurídica de la Ley, es decir, que la fuerza jurídica del decreto reglamentario equivale al poder del legislador, de tal suerte, (sic) que la extensión de la potestad reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley...”(15).

De lo expuesto pueden inferirse los dos límites que enmarcan la potestad reglamentaria: de un lado, se encuentra un criterio de competencia y, del otro, un criterio de necesidad. El primero se refiere al alcance de la atribución que se entrega al ejecutivo, de manera que le está prohibido, so pretexto de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo(16).

La necesidad de reglamento se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad reglamentaria cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, oscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión.

Así las cosas, en el presente caso el límite basado en el criterio de la competencia no ha sido sobrepasado, ya que los artículos acusados se expidieron en virtud del artículo 189 (num. 11) de la constitución, por las razones explicitadas con anterioridad. Resta por analizar, entonces, si el criterio de necesidad también fue respetado por las disposiciones acusadas.

2.2. Los demás cargos de nulidad.

Señala el actor que la derogatoria efectuada por la Ley 1150 de 2007 del artículo 25 (num. 12, inciso segundo) de la Ley 80 de 1993, conlleva que siempre que se vaya a iniciar un proceso de selección la entidad debe contar con los diseños y estudios previos y, así mismo, que no se pueden celebrar contratos que involucren el diseño y la construcción, motivo por el cual las disposiciones demandadas deben ser anuladas, ya que reviven esa disposición derogada al permitir que se celebren contratos con ambos objetos contractuales (diseño y construcción).

De conformidad con lo anterior, la Sala deberá fijar su atención en si la derogatoria de que habla el actor tiene el alcance que se le da en la demanda y si en realidad existe tal prohibición.

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 se refiere al principio de economía, el que entre otras cosas, en la versión original disponía:

“ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

“...

“12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.

“La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes”.

En virtud del principio de planeación resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis serios y completos, que permitan y aseguren con una alta probabilidad que el objeto contratado se podrá ejecutar en el término previsto y en las condiciones requeridas.

Es necesario señalar que uno de los mecanismos de los que goza la administración pública para la consecución de sus fines es el contrato, por lo que éste también debe estar en consonancia con los fines propios del Estado, entre ellos servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política(17).

La puesta en marcha de cualquier empresa, por pequeña que sea, requiere que el responsable planifique las acciones necesarias para sacarla adelante, máxime cuando se trata de un contrato estatal, el que debe estar precedido de un plan, de un proyecto, que permita dirigir y encauzar eficientemente los recursos físicos y humanos con que se cuenta para lograr el objeto del contrato, esto es, para conseguir el bien o el servicio que se pretenda. La planeación es la conducta siempre esperada en la actividad contractual, pues tiene incidencia en el interés general, así como en la protección de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa.

La planeación es uno de los principios básicos de la administración, desempeña un papel de suma importancia en la actividad contractual, pues se trata de una técnica de la administración encaminada a lograr el uso eficiente de los recursos y permite cumplir los fines del Estado de una manera oportuna y adecuada. Es por eso que las entidades públicas, antes de iniciar un proceso de selección o de celebrar un contrato estatal, tienen la obligación de elaborar estudios, diseños, proyectos y pliegos de condiciones, que permitan determinar, entre otras cosas, la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar(18), la modalidad de selección del contratista, el tipo de contrato y la disponibilidad de recursos(19). Se evitan así la improvisación en la gestión pública y los gastos excesivos y se garantiza que la administración actúe con objetivos claros, cuestiones que, a su vez, aseguran la prevalencia del interés general.

Hablando de las similitudes entre la gestión pública y la gestión privada, Gulick y Urwick decían que un buen ejecutivo debe planificar, organizar, integrar personal y dirigir(20).

Por su parte, Álvaro Rodríguez Reyes(21) dice que la planeación es:

“... en su concepción más general una manifestación inherente a la naturaleza humana; es el resultado de la facultad racional del hombre del pensar antes de actuar o expresado con la máxima sencillez, planear es prepararse para la acción. Y si llevamos nuestro enfoque un poco más hacia la compaginación de lo económico con lo organizativo, encontramos en la planeación un producto reflexivo de la inteligencia humana, un recurso para conducir la acción con un sentido de orden y previsión, a fin de obtener el máximo de provecho con el máximo de esfuerzo”.

Sobre el tema, esta Sección ha considerado que la planeación es un principio de la actividad contractual exigible a las entidades públicas contratantes:

“La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora(22), que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que (sic) deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.

“El aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se señalan, no solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratación actualmente vigente, contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que también ocupó la atención del legislador al expedir el Decreto-Ley 222 de 1983...”(23).

Sobre ese mismo principio ha considerado:

“La planeación constituye una fase previa y preparatoria del contrato, que determina su legitimidad y oportunidad para la consecución de los fines del Estado y permite políticamente su incorporación al presupuesto por cuanto la racionalidad de los recursos públicos implica que todo proyecto que pretenda emprender la Administración Pública debe estar precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica, así como el impacto social que ésta tenga en la satisfacción de las necesidades públicas. Se trata de obtener una sólida justificación del gasto público con el objeto de lograr un manejo óptimo de los recursos financieros del Estado(24).

En un intento por delimitar un poco el concepto de estudios y documentos, la doctrina ha señalado:

“Con este término [estudio y documentos previos] nos referimos a los análisis y documentos que sirven de soporte para dar inicio al proceso de contratación y para elaborar el proyecto de pliegos de condiciones y los pliegos definitivos, cuando procedan, así como el contrato respectivo”(25).

Por su parte, la Ley 1150 de 2007(26) estableció en el artículo 32 las derogatorias expresas frente a la Ley 80 de 1993 y allí dijo que se derogaba la expresión “la exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes” contenida en el inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la segunda de esas leyes.

De esta derogatoria el actor concluyó: i) que las entidades no pueden contratar sin realizar estudios previos y ii) que las entidades no pueden adelantar procesos de selección que involucren en su objeto el diseño y la construcción simultáneamente.

Frente a lo anterior la Sala comparte la primera de esas conclusiones, esto es, que previo al inicio de todo proceso de selección o a la firma de cualquier contrato, las entidades deben contar con los estudios, diseños y proyectos requeridos.

En efecto, el inciso segundo del numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 contenía lo que se puede llamar una excepción a esa regla general de los estudios y documentos previos, por lo que, al sustraerse del ordenamiento jurídico la excepción, queda vigente y rige la norma general.

Lo anterior se encuentra respaldado en otras disposiciones de la misma Ley 80 de 1993; en efecto, el artículo 30 (num. 1º)(27) ordena que la resolución de apertura esté precedida de los estudios de conveniencia y oportunidad, técnicos y económicos, realizados por la entidad respectiva y que cuando sea necesario, además, tales estudios estén acompañados de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad y factibilidad.

Por su parte, el artículo 26 (num. 3º) del mismo estatuto contractual deriva responsabilidad tanto para la Administración como para los servidores públicos por el incumplimiento del deber legal de elaborar diseños definitivos, estudios completos, planos y demás documentos necesarios para la contratación, previamente al procedimiento de selección.

Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento en todas las modalidades de selección, puesto que la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal, como se ha venido diciendo. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración, al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no son prioritarios ni necesarios.

Así las cosas, el principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y, aunque no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, orientados todos a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado, como atrás se indicó(28).

En este orden de ideas, la elaboración de diseños, planos del proyecto y estudios completos siguen siendo indispensables para conocer el monto de la inversión y de esta manera determinar el procedimiento de selección que debe cumplirse, con lo cual se evita la pretermisión de las reglas y requisitos exigidos para la escogencia del contratista que resultan esenciales para adelantar la contratación en condiciones de validez y, además, para impedir que se pongan en riesgo los recursos públicos, puesto que de no contar con los documentos técnicos tampoco se conocerá el alcance del proyecto y fácilmente podría incurrirse en una contratación por un mayor valor del que realmente se requiere invertir en el respectivo proyecto.

Lo anterior evidencia, sin lugar a dudas, que la administración está en el deber de satisfacer a plenitud los requisitos técnicos exigidos por la ley, previamente a adelantar el procedimiento de selección, con lo cual se garantiza la legalidad de los actos que expida a fin de seleccionar al contratista que colaborará con la administración en el cumplimiento de los cometidos de interés público, solo así el contrato podrá nacer en condiciones de validez y, si esto es así, los estudios, diseños y planos del proyecto se convierten en requisitos de validez del contrato.

En consecuencia, tal exigencia guarda armonía con los principios de la administración pública y de la contratación estatal y, por lo tanto, no se vio alterada por la derogatoria introducida por la Ley 1150 de 2007, máxime si se tiene en cuenta que uno de los fines perseguidos con esta última fue hacer procesos más eficientes y transparentes y, adicionalmente, según se lee en la exposición de motivos del proyecto de ley 20 de 2005-Senado(29), se buscó:

“... orientar a las entidades hacia el fortalecimiento de los procesos de planeación permitiendo la estimación anticipada de las contingencias que puedan producirse en su ejecución, el diseño de procesos adecuados a la naturaleza de los diferentes objetos contractuales, la utilización de mecanismos de contratación que permitan el aprovechamiento de economías de escala, la incorporación de probados mecanismos para “extraer valor” el (sic) proceso contractual (subastas, compra por catálogo, uso de bolsas de productos) y el establecimiento de indicadores para evaluar la utilización eficiente de los recursos (administrativos y presupuestales) involucrados en la ejecución contractual.

“...

“Con el propósito de que la entidades implementen mecanismos que garanticen la transparencia en su gestión, se eleva a la ley la obligación de publicar los proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia, a la que se añade la publicación de los estudios previos que sirvieron de base para la formulación del proceso de selección...”(30).

Ahora bien, es necesario hacer una precisión: la obligación de contar con los estudios y documentos previos no en todos los casos se refiere estrictamente a la necesidad de contar con los diseños definitivos, pues ello dependerá del objetivo que busque colmar la entidad, ya que, eventualmente, puede necesitar justo un diseño, para lo cual, en todo caso debe contar con los estudios previos, como pueden ser sobre su necesidad o viabilidad, por ejemplo, por lo que es de suma importancia aclarar que el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 no siempre requiere los diseños.

Así las cosas, encuentra la Sala que el parágrafo cuarto del artículo 3º del Decreto 2474 de 2008(31) se encuentra en consonancia con el principio de economía y, específicamente, con el principio de planeación, pues, precisamente, se consagra en ella la obligación de poner a disposición de los oferentes los documentos técnicos con los que se cuente, por lo que no se logró probar la supuesta agresión al ordenamiento jurídico con la norma enjuiciada.

De otro lado, indicó el demandante que con la derogatoria del inciso segundo del numeral 12, del artículo 25 de la Ley 80 debe entenderse que se deriva una prohibición para las entidades de celebrar contratos en los que su objeto sea, simultáneamente, el diseño y la construcción, por lo que las normas demandadas dan cabida a una disposición que no se encontraba vigente al momento de la expedición del Decreto 2474 de 2008.

Al respecto, es preciso señalar que en la contratación estatal rige, igualmente, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, lo que implica que el ordenamiento jurídico otorgó verdadera libertad para determinar el contenido y las estipulaciones del negocio jurídico, las que deben enmarcarse dentro de las normas civiles y comerciales y las previstas en el Estatuto de Contratación Estatal(32).

Así las cosas, existe libertad en la determinación de la tipología y el objeto contractual, porque, según lo contempla el artículo 40 (inciso tercero) de la Ley 80 de 1993, las partes pueden incluir “... las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”; por tanto, como señala la jurisprudencia, “las actuaciones contractuales de la administración y las obligaciones surgidas de las estipulaciones del contrato, (sic) están definidas por los términos pactados, los cuales constituyen ley para las partes”(33).

El principio de la autonomía de la voluntad conlleva un reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes, a los cuales se reconoce capacidad para regular aquellos intereses que les son propios, teniendo en cuenta que en materia de contratación estatal esos intereses deben entenderse dentro del marco que el ordenamiento jurídico establece, como quiera que la actividad de la Administración debe siempre estar enmarcada por el principio de legalidad. Por ello, no puede pensarse en el otorgamiento de un poder ilimitado, ello redundaría en arbitrariedad, de modo que “en ese sentido, en ejercicio de la autonomía de la voluntad las partes interesadas definen el alcance contractual dentro de un determinado ambiente normativo, para precisar en últimas, (sic) cuál es el ámbito propio de disponibilidad de los intereses objeto de regulación por la vía del negocio jurídico”(34).

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha concluido los siguientes parámetros entorno al principio de la autonomía de la voluntad:

“a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes.

“b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes.

“c. Aun cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, éstos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativas no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público(35).

“d. El Estatuto General de Contratación Estatal, (sic) reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico. Por ello en el artículo 32 se señala que “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...’.

“e. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, nada impide en el ordenamiento jurídico que, como lo señaló el Ministerio Público, se puedan celebrar contratos cuyo objeto sea el diseño para posteriormente contratar una obra, o que para la realización de ésta se deba contar con un diseño propio. En el segundo evento, de hecho, la entidad puede considerar que así se generan menores costos y que ésta es la mejor manera de viabilizar el principio de economía”(36) (se resalta).

En consecuencia, se observa de un lado que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes del contrato estatal pueden pactar libremente las cláusulas del contrato, las obligaciones y el objeto contractual, esto es, la causa o motivo del proceso(37), todo dentro del marco de la legislación; y, de otro, que en tanto que no se encuentra una disposición que prohíba o limite la contratación de objetos simultáneos, las entidades pueden pactar libremente la contratación del diseño y la obra en un solo objeto contractual, pues ello dependerá de las necesidades que la entidad contrastante requiera satisfacer.

Al respecto, resulta ilustrativo lo indicado por la doctrina, en lo referente a la posibilidad de pactar pluralidad de objetos o prestaciones mixtas, siempre que exista una conexidad entre ellas:

“Es posible que la necesidad del servicio que lleva a la administración a iniciar el proceso precontractual contemple prestaciones mixtas a cargo del concurrente, que puedan tipificar diferentes tipos de contratos.

“El objeto de un proceso de selección puede corresponder al suministro de equipos de alta tecnología, con la instalación y construcción de obras para el efecto, y prestaciones de servicio de mantenimiento de los bienes, soporte sobre la infraestructura informática y capacitación a los funcionarios de la entidad. Los contratos ‘llave en mano’ donde se pacta un resultado, para entregar el objeto contratado en pleno funcionamiento, pueden incorporar prestaciones de suministro de bienes, construcción de obras y prestación de servicios.

“Estos procesos de selección podrán adelantarse con pluralidad de objetos, siempre y cuando las prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí, resulten complementarias o deban ser tratadas como inescindibles o en forma integral...”(38).

En conclusión, encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante, pues, como quedó visto, ni la Ley 80 de 1993, ni la Ley 1150 de 2007 prohibieron en modo alguno la celebración de contratos que tengan diversos objetos, entre ellos el diseño y la obra; por el contrario, avalan el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, en virtud del cual éstos pueden celebrar cualquier tipo contractual o estipular el objeto contractual que se requiera satisfacer, todo dentro del marco constitucional y legal, así las cosas se tiene que las disposiciones demandas no son violatorias de la Ley 80 de 1993, ni de la Ley 1150 de 2007 en ese aspecto.

Ahora bien, en cuanto al argumento de que al acumularse en un mismo proceso de selección asuntos que incluyan diseño y construcción de la obra se estaría desconociendo la norma contenida en el artículo 5º de la Ley 1150 (numeral 4, inciso segundo) que establece que “en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”, la Sala considera que tal interpretación resulta restrictiva de las competencias que les asiste a la entidades para fijar los diferentes parámetros para la escogencia de los contratistas en los pliegos de condiciones, los que siempre deberán observar los principios contenidos en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, entre ellos el de selección objetiva.

El principio de selección objetiva consagrado en el Estatuto de Contratación Estatal, con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, fue previsto en los siguientes términos:

“ART. 29.—Subrogado. L. 1150/2007, art. 5º. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

“2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

“3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

“4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

“En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

“PAR. 1º—La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

“PAR. 2º—Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos” (se resalta).

Visto lo anterior, la Sala considera que a las entidades se les otorgó un margen de libertad para definir los parámetros bajo los cuales se debe hacer la selección objetiva del contratista, con algunas limitaciones como que: i) en los contratos de obra el menor plazo ofrecido no puede ser objeto de evaluación, ii) en los referentes a la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales deben incluir como único factor de evaluación el menor precio ofrecido y iii) en los contratos de consultoría no se puede establecer el precio como factor para la escogencia del contratista.

La selección objetiva es: i) una regla de conducta de la actividad contractual, ii) un principio que orienta los procesos de selección y iii) un fin, pues, apunta a un resultado, cual es la escogencia de la oferta más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos con la contratación(39).

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala ha considerado:

“En otras palabras el principio de selección objetiva del contratista debe marcar el derrotero tanto para la Administración Pública como para los proponentes, que conduzcan (sic) a cumplir con el cometido de adjudicar el contrato a la oferta que resulte más favorable. Para ello, el pliego de condiciones que se ha elaborado previamente por la entidad pública, se erige en el poste indicador para la escogencia de la oferta que más conviene a la Administración, comoquiera que en (sic) el pliego de condiciones debe contener toda la información necesaria para que el proyecto llegue a buen fin, de acuerdo con la descripción general del contenido del proyecto, los criterios o aspectos normativos, legales y administrativos a considerar por las personas naturales o jurídicas que intervengan en la licitación o concurso, que permitirán determinar objetivamente cuál es la oferta más ventajosa”(40).

Así las cosas, teniendo en cuenta que los pliegos de condiciones son el reglamento del procedimiento de selección del contratista y del contrato, la Sala concluye que éstos deben estar correctamente elaborados, ser concordantes y respetuosos de los parámetros que deben observar las entidades estatales, entre ellos, de los previstos en el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007; en consecuencia, cuando se trate de la acumulación de varios objetos contractuales, las entidades deberán tener máximo cuidado de no desconocer las características especiales de los diferentes objetos contractuales.

Ahora bien, la Sala no comparte la conclusión a la que llegó el demandante en el sentido de que la acumulación en el objeto contractual de un contrato de diseño con uno de obra implica que se debe tener en cuenta el precio para la selección de consultores, pues, como se indicó, las entidades, en virtud del deber de selección objetiva, no podrán tener en cuenta ese factor para la calificación de las ofertas de diseño.

Es decir, entiende la Sala que en virtud de las necesidades que deban ser atendidas por las entidades estatales, cuando éstas necesiten adelantar un proceso de selección con varios objetos contractuales se deberá acatar plenamente el principio de selección objetiva, como en cualquier caso de contratación estatal, previendo que en la calificación respecto de los ítems referentes al contrato de consultoría no se incluya el factor precio, así como, en la calificación referente a la obra, que no se incluya el menor plazo ofrecido.

Sumado a lo anterior, la Sala concluye que la disposición demandada del artículo 54 del Decreto 2474 de 2008 tan solo citó un ejemplo de los eventuales casos en los que el objeto contractual puede ser múltiple, pero de tal ejemplo no se puede derivar que se esté avalando que el precio sea determinante para la escogencia del consultor, pues nada dice sobre ello el aparte demandado.

Ahora bien entendido en su conjunto el artículo 54, éste tan solo llenó un vacío normativo, pues, indicó cómo se debe proceder en el caso de que el objeto contractual sea consultoría y, además, contenga otras obligaciones principales, lo que, como ya se dijo, no fue prohibido ni limitado por el estatuto contractual.

Así las cosas los cargos de nulidad no prosperan.

Ahora bien, solo a título ilustrativo se pone de presente que el artículo 87 la Ley 1474 de 2011(41) modificó el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y dispuso lo siguiente:

“12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.

“Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño”.

Como se ve, la ley acepta claramente la posibilidad de que el objeto del contrato incluya las dos cosas, es decir, el diseño y la obra.

Finalmente y en lo que tiene que ver con las pretensiones subsidiarias, esto es, que se declaren nulas las normas demandadas respecto de los procedimientos de selección de arquitectos consultores, no encuentra la Sala acreditado ninguna vulneración de la normativa superior, por las razones expuestas anteriormente y, adicionalmente, porque en ningún momento esas normas hacen referencia a la profesión de arquitectura en específico, es decir, no regularon ningún aspecto relacionado con esa profesión, por el contrario, como lo indicó el Ministerio Público, declarar la nulidad en los términos señalados sería favorecer a un gremio en perjuicio de otro, con lo que sí se vulnerarían normas de rango constitucional, pues se le daría prevalencia a la profesión de arquitecto sobre las demás profesiones que se desempeñen como constructores.

Agregado a lo anterior, se encuentra que la profesión de arquitectura no solo se puede ejercer mediante la elaboración de diseños, sino también con la construcción de obras, tal y como lo señala la Ley 435 de 1998:

“ART. 1º—Definiciones. Para todos los efectos legales, entiéndase por arquitectura, la profesión a nivel universitario, cuya formación consiste en el arte de diseñar y crear espacios, de construir obras materiales para el uso y comodidad de los seres humanos, cuyo campo de acción se desarrolla fundamentalmente con un conjunto de principios técnicos y artísticos que regulan dicho arte.

El ejercicio profesional de la arquitectura es la actividad desarrollada por los arquitectos en materia de diseño, construcción, ampliación, conservación, alteración o restauración de un edificio o de un grupo de edificios. Este ejercicio profesional incluye la planificación estratégica y del uso de la tierra, el urbanismo y el diseño urbano. En desarrollo de las anteriores actividades, el arquitecto puede realizar estudios preliminares, diseños, modelos, dibujos, especificaciones y documentación técnica, coordinación de documentación técnica y actividades de otros profesionales especializados, planificación, economía, coordinación, administración y vigilancia del proyecto y de la construcción...” (se resalta).

En consecuencia, no se observa cómo con las normas demandadas se supeditó el ejercicio de la arquitectura al de otra profesión, pues, como resulta claro de la disposición transcrita, el arquitecto puede diseñar y construir la obra.

3. Condena en costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Quien presentó renuncia al poder (fl. 268, c. p.) aceptada mediante auto del 24 de septiembre de 2012 (fl. 269, c. p.).

2 “En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta”.

3 “Numeral 2 del art. 237 C.P.: ‘Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional’”.

4 “El Decreto 2474 de 2008, es de indiscutible naturaleza reglamentaria, según lo ha expuesto ya la Sala para otros decretos de similar naturaleza, verbigracia para los decretos 855 de 1994 y 2170 de 2002. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 22 de marzo de 2001. En similar sentido: 4 de julio de 1997 (Exp. 9523), 3 diciembre de 2007, Exp. 24.715 y otros-acumulados”.

5 “Numeral 11 del art. 189 C.P.: ‘Corresponde al presidente de la república como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa: (...) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes’”.

6 “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 23 de julio de 1996, Exp. S-612, actor Guillermo Vargas Ayala, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. En similar sentido: Sección Tercera, Sentencia de 18 de junio de 1998, Actor Jairo Díaz Hernández, Exp. 11120, C.P. Daniel Suárez Hernández”.

7 “CCA, art. 97. Integración y atribuciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo (modificado por el art. 37 de la L. 270/96 y adicionado por el art. 33 de la L. 446/98). (...) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Tendrá las siguientes funciones especiales: ‘7. De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa. La acción podrá ejercitarse por cualquier ciudadano y se tramitará con sujeción al procedimiento ordinario previsto en los artículos 206 y siguientes de este código, salvo en lo que se refiere al período probatorio que, si fuere necesario, tendrá un término máximo de diez (10) días. En estos procesos la sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los consejeros de la sección respectiva según la materia y el fallo a la Sala Plena. Contra los autos proferidos por el ponente sólo procederá el recurso de reposición. Los que resuelvan la petición de suspensión provisional, los que decreten inadmisión de la demanda, los que pongan fin al proceso y los que decreten nulidades procesales, serán proferidos por la Sección y contra ellos solamente procederá el recurso de reposición. El ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada a despacho para sentencia. La Sala Plena deberá adoptar el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional. Las acciones de nulidad de los demás decretos del orden nacional, dictados por el Gobierno Nacional, se tramitarán y decidirán por las Secciones respectivas, conforme a las reglas generales de este código y el reglamento de la corporación’”.

8 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 14 enero de 1991, Exp. S-157, M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla; Sección Segunda, sentencia del 8 octubre de 2007, Exp. 5242-02.

9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de julio de 2009, Exp. 15.311, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de junio de 2009, Exp. 16.086, M.P. William Giraldo Giraldo.

11 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 17 de abril de 2008, Exp. 0166-01, M.P.: Camilo Arciniegas Andrade.

12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de enero de 1991, Exp. S-157, M.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 31.447, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

14 ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Tomo I. Barcelona, Casa Editorial Bosch. 1970, pág. 32.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de agosto de 2008, Exp. 0295-04, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

La doctrina también ha reiterado la subordinación del reglamento a la ley:

“Como todos los productos administrativos, el Reglamento (sic) es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez (y aún, como hemos de ver, enjuiciable también por los destinatarios). Su sumisión a la Ley (sic) es absoluta en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efectos los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde ésta sea necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido” GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de derecho administrativo I”. Madrid, Civitas. 2001, pág. 178.

16 A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de noviembre 22 de 2007, Exp. 0476-04, M.P. Jaime Moreno García.

17 Constitución Política, art. 2º.

18 Ley 80 de 1993, art. 25, num. 7º.

19 Ley 80 de 1993, art. 25, nums. 6º, 14.

20 Citados por Graham T. Alison en “La gestión pública y la privada: ¿son fundamentalmente similares en todos los aspectos no importantes?”. Texto compilado por Jay M. Shafritz y Albert C. Hyde en: “Clásicos de la administración pública”, Fondo de Cultura Económica y otros, México, 1999, pág. 751.

21 Citado por Raymundo Amaro Guzmán en: “Introducción a la administración pública”, Mac Graw-Hill, México, 1993, pág. 244.

22 “Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda, Demandado: Telecom”.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp. 14854.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 16.130.

25 DEIK ACOSTAMADO, Carolina: “Guía de la contratación estatal: Deber de planeación y modalidades de selección”, Abeledo-Perrot, 2015, pág. 65.

26 Por medio de la cual se introdujeron medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictaron otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.

27 “De la estructura de los procedimientos de selección”.

28 Al respecto pueden consultarse las sentencias de 1 de junio de 1995, Exp. 7.326; de 16 de agosto de 2006, Exp. 15.162; del 31 de agosto de ese mismo año, Exp. 14.287; y del 29 de agosto de 2007, Exp. 14.854.

29 Que dio origen a la Ley 1150 de 2007.

30 Gaceta del Congreso 458 del 1 de agosto de 2005, págs. 8 y 9, exposición de motivos del proyecto de ley 20 de 2005 Senado.

31 “Artículo 3: Estudios y documentos previos.

“...

“PAR. 4º—En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto.

32 Ley 80 de 1993, artículo 40: “Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.
“Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines del estado”.

33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de diciembre de 2000, Rad. 1.293.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2000, Exp. 13.073, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

35 “Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 6 de abril de 2000, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Rad. 1263”.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 36.054. Se precisa que, si bien, en esa sentencia también se estudió la legalidad de un aparte del artículo 54 del decreto 2454 de 2008, tal norma demanda no coincide con la que ahora se estudia, ya que, en esa oportunidad lo enjuiciado estaba contenido en el inciso tercero, mientras que lo ahora demandado se encuentra en el inciso sexto, por lo que se concluye que el objeto de pronunciamiento es diferente.

37 GONZÁLEZ LÓPEZ, Edgar: “El pliego de condiciones en la contratación estatal”, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 192.

38 Op. Cit, pág. 211.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 24715.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2014, Exp. 25.396.

41 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.