Auto 2009-000178 de agosto 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2009-000178-00(0414-09)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Antonio José García Betancur

Bogotá D. C., cuatro de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Considera

Cuestión previa

En escrito separado solicita, además, la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 2313 de 2006 que modificó el artículo 5º del Decreto 3615 de 2005, reglamentario de la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, expedido por el Gobierno Nacional, por infringir el artículo 13 de la Constitución Nacional.

Análisis de la Sala

De la suspensión provisional

Con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual la citada medida cautelar procede cuando se haya solicitado y sustentado de modo expreso en la demanda o por escrito separado de ella, presentado antes de que sea admitida; siempre y cuando la solicitud sea accesoria de una petición principal de nulidad, es decir, que para que la suspensión provisional surta el efecto indicado se requiere también solicitar la nulidad de la norma en cuestión, requisito que, no se cumple en el presente caso.

La suspensión provisional es una medida de carácter cautelar, que busca restarle eficacia temporal a los actos administrativos demandados en acción de nulidad, durante el trámite del proceso. El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo prescribe taxativamente los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la suspensión los cuales corresponden fundamentalmente a dos aspectos: la forma como debe formularse la petición, bien sea en la misma demanda o en escrito separado pero dentro de una determinada oportunidad; la manifiesta infracción que surja de una simple comparación, como condición fáctica que debe darse, para que la medida sea decretada. El tenor literal de la anterior normatividad, es el siguiente:

“(...).

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

(...)”.

Razón por la cual se rechazará la solicitud de suspensión provisional con relación al artículo 2º del Decreto 2313 de 2006 que modificó el artículo 5º del Decreto 3615 de 2005.

Como la demanda reúne los requisitos formales es del caso ordenar su admisión y trámite.

En el caso sub judice la solicitud de suspensión provisional fue sustentada con los siguientes razonamientos:

El acto parcialmente acusado, que estableció el traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una Entidad Promotora en Salud (EPS) adeude sumas por concepto de cotizaciones o copagos, dicho retiro se hará efectivo a partir del momento en que cancele sus obligaciones pendientes con el Sistema General de Seguridad de Seguridad Social en Salud (SGSSS), a la Entidad Promotora de Salud a la cual se encontraba afiliado; esta disposición fue más allá de lo regulado en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 ya que por el período de la suspensión de la afiliación, “no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase”.

Aduce que existe transgresión a la norma superior porque una cosa es que el trabajador al momento de su retiro por desafiliación debidamente reportada en el formulario de autoliquidación quede adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), a la Entidad Promotora de Salud (EPS) a la cual se encontraba afiliado; y otra muy diferente es que el trabajador deje de aportar o cotizar al sistema.

Sostiene que en los dos casos se presenta la suspensión de la prestación del servicio de salud, y para activar la afiliación de un trabajador independiente al SGSSS las Empresas Promotoras de Salud (EPS) exigen la cancelación de las cotizaciones causadas durante el tiempo de la suspensión más los intereses moratorios. Situación que no es razonable, ya que a nadie puede obligarse a pagar por un servicio que no ha recibido, como lo pretende la norma demandada. El afán de mantener activo un sistema, no puede agravar la situación económica de los trabajadores independientes, ya que es suficiente con la exclusión del servicio de salud.

La desafiliación de los trabajadores independientes por pérdida de capacidad de pago, no puede convertirse en una deuda y menos el cobro de aportes durante el tiempo transcurrido entre la desafiliación y su posterior solicitud de reafiliación.

De la solicitud de la suspensión provisional.

La procedencia de la suspensión provisional en el evento de la acción de nulidad exige que la violación de la norma superior invocada sea manifiesta, deducible de la simple confrontación de las normas, sin que sea dable entrar a hacer análisis respecto del ámbito de aplicación de la norma y su eventual modificación o complementación según el caso; en otras palabras, basta que haya manifiesta infracción de la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa y que se llegue a la convicción de la violación de la norma superior por la simple confrontación entre la norma transgredida y la norma transgresora.

Ahora bien, en el caso bajo examen, el acto acusado es el contenido en el artículo 43 del Decreto 1406 de 1999 una de las disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993 —entre las cuales afirma el actor es el artículo 209—, relacionado con la cancelación de obligaciones pendientes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) a la Entidad Promotora de Salud (EPS) para que un afiliado independiente se pueda trasladar a otra EPS; el cual dispone:

“(...).

El paz y salvo como requisito para el traslado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El traslado de un afiliado independiente que se haya retirado de una Entidad Promotora de Salud, adeudando sumas por concepto de cotizaciones o copagos, se hará efectivo a partir del momento en que el afiliado cancele sus obligaciones pendientes con el SGSSS a la entidad promotora de salud a la cual se encontraba afiliado.

PAR.—Lo dispuesto en este artículo será aplicable a los afiliados dependientes que se trasladen sin haber cancelado sus obligaciones pendientes con el sistema por concepto de copagos o cuotas moderadoras.

En decir del accionante, la ley reglamentada es el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, que estableció:

“(...).

Suspensión de la afiliación. El no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del plan de salud obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase (se resalta).

La Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998 M.P., doctor Alejandro Martínez Caballero declaró exequible condicionalmente el artículo arriba mencionado, en los casos que se aplique a los afiliados no vinculados a través de relación de trabajo, estos son los independientes y jubilados. En relación con los asalariados y servidores públicos, la norma la declaró exequible pero en los términos señalados en los fundamentos 25, 29, 30, 31, 33 y 34 de la sentencia, también condicionada en los siguientes términos:

“(...).

25. Finalmente, en relación con la proporcionalidad de la medida, la Corte considera que es necesario distinguir las dos consecuencias previstas por la norma, ya que ésta establece no sólo la interrupción de la prestación del servicio sino incluso la suspensión de la afiliación.

Así, la Corte considera que la suspensión de la afiliación aparece desproporcionada ya que afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. En efecto, conforme al artículo 164 de la Ley 100 de 1993, el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo “podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año.” Por ende, la Corte considera que es excesivo que se imponga la suspensión de la afiliación a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectuó los aportes que le correspondían, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia.

Por el contrario, la interrupción de los servicios por parte de la EPS es proporcionada ya que en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estaría restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestación, que ya no corresponderá a la EPS sino al propio patrono pues, conforme al parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional serán cubiertos en su totalidad por el patrono si éste no ha efectuado la inscripción del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente. Es cierto que todo el sistema de seguridad social está estructurado sobre la idea de que las entidades idóneas para satisfacer las prestaciones en salud son las EPS y las IPS. Y esa presunción es razonable, ya que la mayor parte de los patronos no tiene la competencia técnica ni la solvencia financiera para garantizar efectivamente a sus trabajadores las prestaciones sanitarias definidas por la ley. Sin embargo, no por ello la norma impugnada es contraria a la Carta, pues debe recordarse que el derecho a la salud es de amplia configuración legal, por lo cual debe reconocerse al Congreso la posibilidad de regular de distintas formas el acceso a la salud. En estos casos no procede un examen estricto de proporcionalidad pues la propia Constitución ha deferido a la ley la delimitación misma de gran parte del contenido del derecho. Por todo lo anterior, la Corte considera que en principio se ajusta a la Carta que, en caso de mora patronal, se autorice la interrupción de los servicios por la EPS a los asalariados, tal y como lo prevé la norma impugnada.

(...).

La interpretación conforme a la Carta de la norma acusada.

29. En ese orden de ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la norma impugnada, según la cual la falta de pago de la cotización implica la suspensión de los servicios por parte de la EPS es válida, por cuanto de todos modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el Legislador tiene una amplia libertad para regular la materia. Sin embargo, en determinados casos, y si está de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser procedente que se ordene a la EPS, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, que atienda al trabajador y repita contra el patrono que ha incumplido.

Igualmente, la Corte también considera que en aquellos eventos en que se verifique que es verdaderamente imposible que el patrono que ha incurrido en mora pueda responder por las prestaciones de salud, la aplicación de la norma puede resultar inconstitucional incluso si no está en juego un derecho fundamental, ya que en tal caso habría una restricción desproporcionada del derecho a la salud del trabajador, pues este habría cotizado las sumas exigidas por la ley, y sin embargo no puede reclamar los servicios a que tiene derecho. Por ende en tales eventos, la Corte considera que también podría el trabajador exigir la prestación sanitaria a la EPS, la cual podrá repetir contra el patrono.

30. Esto muestra pues que la norma acusada es exequible en el entendido de que mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono. Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra fundamento no sólo en elementales principios de responsabilidad sino en la propia Carta. En efecto, el artículo 53, que regula los principios mínimos del derecho laboral, señala que se debe garantizar al trabajador la seguridad social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta esencialmente en el ámbito de las relaciones entre patrono y empleado, está estableciendo que el responsable primario de garantizar la seguridad social de los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema diseñado por la Ley 100 de 1993, según la cual éste tiene a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de este deber legal "aquellos asumen directamente la responsabilidad de prestar el servicio" (L. 100/93, art.161).

31. Finalmente, la Corte entiende que en situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo familiar del trabajador. En efecto, la especial protección constitucional que se le brinda al núcleo familiar (C.P., arts. 5º y 42) impone al Estado y a la sociedad la garantía de su protección integral. Por ello es natural que, en desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican también a su familia, tal y como lo señala el artículo 163 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que el plan de salud obligatorio de salud tendrá cobertura familiar. Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensión de los servicios de salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban, en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia, responder subsidiariamente.

(...).

Decisión a tomar

33. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el primer segmento del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, según el cual “el no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del plan de salud obligatorio” es claramente constitucional cuando se trata de la suspensión de servicios en caso de personas no vinculadas a través de relación laboral, esto es de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones. Por el contrario, y como se ha visto en los anteriores fundamentos de esta sentencia, es necesario condicionar el alcance de esta norma a fin de adecuarla a la Carta, cuando se trata de trabajadores dependientes y a servidores del Estado, pues una aplicación literal puede transgredir los artículos 13, 49 y 83 de la Constitución. Es por ello que se declarará la exequibilidad condicionada de ese aparte.

Así, y como se precisó en el fundamento 25, la suspensión de la afiliación resulta desproporcionada en estos casos. Por el contrario, la interrupción de los servicios de salud por la EPS es conforme con la Carta, pero con las precisiones efectuadas en los fundamentos 29 a 31 de esta sentencia, esto es, que el patrono asume la obligación primaria de prestar tales servicios al trabajador y a su grupo familiar y que subsiste una responsabilidad subsidiaria de la EPS en determinados eventos.

34. En relación con la parte final del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, que dispone expresamente que "por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase", la Corte considera que es necesario también condicionar su constitucionalidad por las siguientes razones:

De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución sólo la atención básica de salud debe ser gratuita para todas las personas, por ende es razonable que el incumplimiento de una obligación pecuniaria en este campo origine las consecuencias económicas que le garanticen, a la entidad que debe responder por el servicio, la estabilidad y el equilibrio del sistema. Además, el artículo 365 de la Constitución dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, el cual debe leerse en concordancia con el artículo 2º de la Carta que dispone como fin de nuestro Estado la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. Por tal razón, si no existen serias consecuencias contra el empleador o el individuo que incumple, no se garantiza "a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud" (C.P., art. 49). Finalmente, no debe olvidarse que el actual sistema de seguridad social en salud se diseñó para también favorecer a las personas sin capacidad de pago, pues a través del fondo de solidaridad se busca hacer efectivo el derecho a la salud de quienes objetivamente no pueden cotizar en el sistema. Por ende, si no existen mecanismos jurídicos que garanticen el pago efectivo de la cotización de quienes pueden hacerlo, se desconoce el deber ciudadano de solidaridad social que contempla el numeral 2º del artículo 95 constitucional. Por todo lo anterior, la Corte considera que en aquellos casos en que el incumplimiento es imputable al patrono, entonces no existe ninguna razón para que se lo excluya del pago de intereses, pues ello constituye una invitación a eludir el pago de esas contribuciones parafiscales.

Por el contrario, en el caso de los trabajadores independientes y pensionados, la Corte considera que es razonable el mandato según el cual durante el periodo de la suspensión, no se podrá causar deuda ni interés de ninguna clase. En efecto, en tales eventos, la suspensión de la afiliación constituye una consecuencia drástica para la persona afectada, por lo cual se justifica que se lo exima del pago de intereses, a fin de no hacer excesivamente gravosa su posterior vinculación al sistema de salud. Por ende, también se condicionará la exequibilidad de esta frase.

(...)”.

Mediante el anterior pronunciamiento la Corte Constitucional condicionó su decisión en virtud de la calidad de los afiliados al sistema general de Seguridad Social en Salud, ya que unos son asalariados y servidores públicos, y otros no tienen una vinculación laboral —pensionados y trabajadores independientes—; diferenciando las consecuencias de la suspensión e interrupción del servicio de salud y la deuda e intereses durante el “período de la suspensión”, en cada caso.

Concluyó con relación a los primeros (asalariados y servidores públicos), que lo que se adeude por el no pago del servicio a la salud la conducta es imputable al empleador porque no efectuó los aportes correspondientes, y la responsabilidad para la prestación del servicio ya no es de la Empresa Promotora de Salud (EPS), sino del patrono; y para los pensionados y trabajadores independiente el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 es Constitucional, ya que ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones.

En cuanto al “período de suspensión” que no se podrán causar deuda ni intereses de ninguna clase, con relación al primer grupo dijo la Corte Constitucional, que en aquellos casos el incumplimiento del pago es imputable al patrono por lo cual no hay razón para que lo excluya de la cancelación de la deuda y intereses, porque de esta manera evitaría el cumplimiento de sus obligaciones parafiscales. Sin embargo en el caso de los trabajadores independientes y pensionados, consideró que durante este período no se podrá causar deuda ni interés de ninguna clase, porque el hecho de la suspensión del servicio de salud ya es una consecuencia drástica y no se puede hacer más gravosa su posterior vinculación al sistema de salud.

Al establecer el Decreto 1406 de 1999 artículo 43 parcialmente demandado, la exigencia de un paz y salvo para el traslado de una EPS a otra; no contraría el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, ya que como dijo la Corte Constitucional una cosa es la deuda por el no pago de las cotizaciones debidas, y otra muy diferente la deuda y los intereses por el “período de suspensión” del servicio de salud, dependiendo del caso.

Como la suspensión provisional, es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores. Por consiguiente, no le es dable al Juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resulta procedente la medida; máxime que analizados los artículos de la Ley 100 de 1993(1), ninguno fue reglamentado por el Decreto 1406 de 1999.

De la simple lectura de la disposición parcialmente demandada —artículo 43 del decreto 1406 de 1999— con la norma aludida como violada —artículo 209 de la Ley 100 de 1993—, no observa la Sala la violación flagrante de preceptos superiores, además, se requiere un estudio de fondo teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional(2).

Por lo anterior, es del caso negar la suspensión provisional de la norma demandada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda,

RESUELVE:

1. Admítese en acción de nulidad la demanda presentada por el señor Antonio José García Betancur.

2. Notifíquese personalmente a los ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

3. Notifíquese personalmente al señor procurador delegado ante esta corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

5. NIÉGASE la suspensión provisional del artículo 43 del Decreto 1406 de 1999 expedido por el Presidente de la República mediante el cual se “adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del registro único de aportantes al sistema de seguridad social integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones”..

6. RECHÁZASE solicitud de suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 2313 de 2006 que modificó el artículo 5º del Decreto 3615 de 2005.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Página web de la secretaría general del Senado de la República, www.secretariasenado.gov.co/

(2) Sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998 M.P., Doctor Alejandro Martínez Caballero.