Auto 2009-00027 de abril 22 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2009-00027-00(C)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Fernando Álvarez Jaramillo

Actor: Superintendencia de Sociedades - grupo de control disciplinario

Demandado: Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Distrital

Bogotá D.C., veintidós de abril de dos mil nueve.

Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas planteado por la Superintendencia de Sociedades - grupo de control disciplinario frente a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Distrital.

I. Antecedentes de hecho

— En ejercicio del derecho de petición, mediante escrito presentado el 5 de agosto de 2008, el señor Mario Bastidas Calvo denuncia ante la Superintendencia de Sociedades, lo que él describe como hechos graves de negligencia en el proceso de liquidación obligatoria de la sociedad Aceros del Pacífico, por supuesta pérdida de construcciones, maquinaria y gasto indebido de dineros.

— El 13 de agosto de 2008, el coordinador del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades recibió del señor Mario Bastidas Calvo un correo electrónico, en donde se ratifica en los hechos que sirven de fundamento a su queja (fl. 3).

— El coordinador del grupo de control disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, puso inmediatamente en conocimiento de la coordinadora del grupo de liquidaciones de esta misma entidad la queja presentada, para que dentro de un término de 5 días hábiles presentara informe sobre el asunto (fl. 2).

— El 21 de agosto de 2008 la coordinadora del grupo de liquidaciones presentó su informe sobre el proceso de liquidación obligatoria de la sociedad Aceros del Pacífico S.A., advirtiendo que dicho proceso es de carácter jurisdiccional, que se ha adelantado de acuerdo con las formalidades legales, que el liquidador ha presentado rendición de cuentas anual de su gestión, de lo cual se ha dado traslado a los interesados y que de acuerdo con las cargas procesales y diligencia de las partes, estas pueden acudir al expediente para conocer el estado del mismo (fl. 6).

— El 8 de septiembre de 2008, el coordinador del grupo de control disciplinario de la Superintendencia de Sociedades respondió al señor Bastidas afirmando que dicha entidad no podía iniciar acción disciplinaria alguna, aduciendo que en caso de tratarse de hechos irregulares cometidos en ejercicio de funciones judiciales, el órgano competente es la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca; y si se trata de una simple falta disciplinaria, la competencia está atribuida a la Procuraduría General de la Nación. Con fundamento en estos argumentos, la superintendencia remitió el escrito de queja radicado en dicha entidad a la Procuraduría General de la Nación —procuraduría delegada para la vigilancia administrativa— reparto por considerarla competente para conocer del asunto (fl. 1).

— El 15 de diciembre de 2008 la Procuraduría Segunda Distrital, luego de estudiar la queja objeto del presente conflicto y considerar que la actuación de la superintendencia en los procesos de liquidación tiene carácter judicial, de manera que “los poderes jurisdiccionales del juez no deben confundirse con la acción disciplinaria del Estado”, decidió devolver las diligencias a la Superintendencia de Sociedades para que fuera esta entidad la que adelantara las acciones pertinentes contra el liquidador de la sociedad Aceros del Pacífico S.A. en liquidación obligatoria, agregando que “si al resolver dicha investigación y debidamente confirmadas las decisiones de fondo, persisten hechos que ameriten ser investigados disciplinariamente, (la superintendencia debe) remitirlos a este Ministerio Público para adelantar las acciones pertinentes” (fls. 13 a 15).

— En vista de lo anterior, mediante auto de 9 de marzo de 2009 el coordinador del Grupo de Control Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, solicitó a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencias, con el fin de dar claridad acerca de cuál de las dos entidades: Procuraduría General de la Nación —Procuraduría Segunda Distrital o Superintendencia de Sociedades— grupo de control disciplinario, es la competente para conocer de la queja disciplinaria presentada contra el liquidador de la sociedad Aceros del Pacífico S.A. (fls. 21 a 26).

II. Competencia y actuación procesal

La Ley 954 de 2005 en su artículo 4º adicionó el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, y dispuso que la decisión de los conflictos de competencias que se presenten entre entidades administrativas del orden nacional corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Por secretaría se procedió, el 13 de marzo de 2009, a la fijación en lista por tres (3) días, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que los representantes de las entidades involucradas en el conflicto y los terceros interesados presentaran sus alegatos o consideraciones.

Durante este término la Procuraduría General de la Nación, mediante apoderada presentó su memorial en el cual reitera los planteamientos expuestos por la Procuraduría Segunda Distrital en auto de fecha 15 de diciembre de 2008 y específicamente señala:

“(...) al estar la Superintendencia de Sociedades investida de la competencia jurisdiccional que le fue atribuida por la Constitución Política, leyes y decretos correspondientes, le es dable también agotar el trámite de carácter administrativo sancionatorio a los liquidadores como lo dispone el artículo 171 de la Ley 222 de 1995 ...”.

Y concluye la procuraduría:

“Lo que quiere decir que esta procuraduría no dijo que no era competente para conocer el hecho sino simplemente sugirió que se agotara primero el procedimiento que por la naturaleza del asunto le es dable frente a la competencia de la Superintendentes de Sociedades, para evitar el desgaste administrativo que ocasionaría para la Procuraduría General de la Nación, cuando se inician las acciones de carácter administrativo y en la entidad en el desarrollo de las acciones administrativas determinan que no hubo ninguna clase de irregularidad que merezcan los correctivos pertinentes, dejando sin fundamento y soporte las actuaciones realizadas por la procuraduría”.

Asimismo ratifica la procuraduría los planteamientos expuestos en el auto del 15 de diciembre de 2008, en el sentido que “(...) si al resolver dicha investigación y debidamente confirmadas las decisiones de fondo, persisten hechos que ameriten ser investigados disciplinariamente, remitirlo a este Ministerio Público para adelantar las acciones pertinentes. Es claro que hasta la fecha, este paso no ha sido cumplido por la Supersociedades” (fl. 38).

Por su parte, el coordinador del grupo de control disciplinario de la Superintendencia de Sociedades, en su respectivo escrito, sostiene que “los procesos liquidatorios que adelanta la Superintendencia de Sociedades son de carácter jurisdiccional en virtud de lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley 222 de 1995 y ahora el artículo 6º de la Ley 1116 de 2006, lo que no implica que el particular ejerza funciones jurisdiccionales pues esta labor está en cabeza de la superintendencia (1) ”.

Y agrega: “Ahora bien, se considera que los poderes disciplinarios del juez tienen como propósito el buen desarrollo del proceso concursal o de insolvencia, en tanto que, la finalidad de la acción disciplinaria derivada del Código Disciplinario Único tiene el propósito de examinar la conducta del particular frente a la indiferencia en cumplimiento de sus deberes cuando estos ofenden la función pública que transitoriamente se le ha encomendado. De otra parte, la sanción que impone el juez simplemente tiene repercusiones frente al respectivo proceso sin que inhabilite al liquidador o le genere antecedentes disciplinarios como si ocurre con la acción disciplinaria derivada del Código Disciplinario Único, razones que permiten inferir que puede subsistir tanto el trámite incidental que adelanta el juez como la acción disciplinaria que debe adelantar la procuraduría, se repite, puesto que el objeto de cada trámite es diferente pese a tratarse de los mismos hechos (se destaca)”.

III. Consideraciones de la Sala

En relación con el asunto materia de estudio es de anotar que de conformidad con lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 116 de la Carta y su correspondiente desarrollo a través de los artículos 90 de la Ley 225 de 1995 (2) y 6º de la Ley 1116 de 2006, la Superintendencia de Sociedades puede ejercer funciones jurisdiccionales para conocer y decidir los procesos concursales.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil los cargos de auxiliares de la justicia son “oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad” al tenor de lo previsto en el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil. Entre quienes desempeñan el oficio público de auxiliar judicial, el artículo 9º ibídem incluye los liquidadores (3) .

Sobre las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades y su facultad para designar liquidadores se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-123 de 2006, así:

“(...) la Superintendencia de Sociedades, entidad administrativa del orden nacional que en virtud de delegación presidencial ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control, fue investida de funciones jurisdiccionales por el artículo 90 de la Ley 222 de 1995 para conocer y decidir los procesos concursales, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución. Para estos efectos, y con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 84 de la citada Ley 222, podrá decretar la disolución y ordenar la liquidación de cualquier entidad vigilada, cuando sea el caso, para lo cual, en la providencia de apertura del trámite liquidatorio, designará un liquidador que se convierte en auxiliar de la justicia, el que debe actuar dentro de las estrictas condiciones contempladas en la ley” (resaltado fuera del texto).

Conforme a lo expuesto, la Sala considera que los liquidadores designados por la Superintendencia de Sociedades en cumplimiento de funciones jurisdiccionales, son particulares que como auxiliares de la justicia deben adelantar el proceso de liquidación de una entidad vigilada, razón por la cual, en cumplimiento de los dispuesto por los artículos 162 y siguientes de la Ley 222 de 1995, dicha superintendencia, en ejercicio de los poderes de control y vigilancia propios de los jueces de la República, tiene la facultad de velar porque el liquidador cumpla adecuada y diligentemente las funciones a su cargo, al punto de decretar su remoción, de oficio o a solicitud de parte, mediante el trámite señalado por el artículo 171 de la ley antes mencionada, cuando se compruebe que el liquidador no está cumpliendo de manera adecuada las funciones señaladas por el artículo 166 ibídem, teniendo en cuenta que dicha sanción solo se inscribe en el respectivo registro mercantil, sin que le genere antecedentes disciplinarios.

Situación distinta se presenta cuando se trata de examinar, de acuerdo con las causales de comportamiento determinadas por el Código Disciplinario Único, la conducta del liquidador en cuanto se trata de un particular que está ejerciendo transitoriamente funciones públicas judiciales, pues en este caso la competencia para desarrollar el proceso disciplinario corresponde a la Procuraduría General de la Nación, según lo disponen los artículos 52 y siguientes de la Ley 734 de 2002.

Lo expuesto permite a la Sala concluir que, dentro de la órbita de sus poderes como juez del proceso, la Superintendencia de Sociedades tiene competencia para adelantar el trámite correspondiente a la queja presentada contra el liquidador de la sociedad Aceros del Pacífico; lo que no obsta para que al mismo tiempo la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades disciplinarias sobre particulares que ejercen funciones públicas, también investigue los hechos que dieron lugar a la queja instaurada por el señor Mario Bastidas Calvo; todo ello sin perjuicio de lo que en un momento determinado corresponda a la justicia penal.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. DECLARAR competente a la Superintendencia de Sociedades para investigar como juez de la República y en ejercicio de los poderes propios a su investidura judicial, la conducta del liquidador en el proceso de liquidación de la sociedad Aceros del Pacífico, y a la Procuraduría General de la Nación, según las reglas de su competencia, para adelantar las investigación disciplinaria relacionada con el mismo liquidador.

2. RECONOCER personería a la doctora Erlinda Pineda Ávila, en su condición de apoderada de la Procuraduría General de la Nación.

3. REMITIR la actuación y el contenido de este proveído a la Superintendecia de Sociedades y a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Segunda Distrital.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: William Zambrano Cetina, Presidente—Luis Fernando Álvarez Jaramillo—Enrique J. Arboleda Perdomo—Gustavo E. Aponte Santos.

Jenny Galindo Huertas, Secretaria de la Sala.

(1) Sentencia SU-1023 de 2001.

(2) El título II “Régimen de procesos concursales” de la Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones” estuvo vigente hasta el 27 de junio de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, sin embargo al tenor del artículo 117 de esta última, los concordatos y liquidaciones obligatorias de personas naturales y jurídicas iniciados durante la vigencia del título II de la Ley 222 de 1995 seguirán rigiéndose por las normas aplicables al momento de entrar a regir esta ley.

(3) Ley 1116 de 2006 “Por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, “ART. 67.—Promotores o liquidadores. Al iniciar el proceso de insolvencia, el juez del concurso, según sea el caso, designará por sorteo público al promotor o liquidador, en calidad de auxiliar de la justicia, escogido de la lista elaborada para el efecto por la Superintendencia de Sociedades”.

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