Sentencia 2009-00050 de julio 16 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Expediente: 110010325000200900050 00 (0999-2009)

(Nota: Se revoca el numeral 5° del presente Auto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Auto 2009-00050 de junio 10 de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Oscar Alfonso García Villa y otros

Demandado: Gobierno Nacional

Acción de simple nulidad

Bogotá, D.C., dieciséis de julio de dos mil nueve.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los demandantes, solicitaron la nulidad, previa suspensión provisional, de la Circular Conjunta 12 (sic) de 8 de enero de 2009 expedida por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social.

Previamente a realizar el análisis correspondiente, la Sala observa que la parte demandante incurrió en error al citar el número de la circular conjunta acusada, pues de los documentos allegados al proceso es fácil concluir que la presente acción pretende la nulidad de la Circular Conjunta 2 de 8 de enero de 2009 y, no de la 12 de la misma fecha; por lo tanto, en aras de preservar los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el acceso a la administración de justicia, esta Sala, entenderá como demandada mediante la presente acción de simple nulidad, la Circular Conjunta 2 de 8 de enero de 2009, proferida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

La Circular Conjunta 2, acusada dentro del presente proceso, es del siguiente tenor:

“Circular Conjunta 2

Para: Entidades reconocedoras y pagadoras de pensiones

De: Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social

Asunto: Cotización al sistema general de seguridad social en salud de los pensionados

Los ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, en ejercicio de las facultades establecidas en los decretos 246 de 2004 y 205 de 2003 como entes rectores de la seguridad social y con ocasión de la expedición de la Ley 1250 de 2008 “Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6º de la Ley 6 (sic) de la Ley 797 de 2003”, proceden a efectuar las siguientes precisiones respecto de la aplicación del artículo primero, que estableció la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionado en un 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

La cotización del 12% en salud de los pensionado, rige a partir del 27 de noviembre de 2008 fecha de publicación de la Ley 1250 de 2008; por lo tanto, las entidades reconocedoras y pagadoras de pensiones deberán aplicar este porcentaje a partir de la mesada pensional del mes de diciembre de 2008.

En el evento de que para el mes de diciembre de 2008, no se hubiere aplicado el 12% a las mesadas pensionales de este mes, las entidades reconocedoras y pagadoras de pensiones para dar cumplimiento a la Ley 1250 de 2008 procederán a efectuar los ajustes pertinentes ante el Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga.

En los casos de inclusiones en nómina de pensionados con mesadas pensionales retroactivas, se aplicará el 12.5% como cotización en salud para aquellas mesadas anteriores comprendidas entre los meses de enero y noviembre de 2008.

La cotización del 12% de la mesada pensional, se efectúa sobre la misma, que en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Publíquese y cúmplase.

Fdo Fdo

Juan Pablo Zarate Perdomo Diego Palacio Betancourt

...”.

1. De las circulares.

Las circulares como la acusada, que comportan una decisión administrativa son susceptibles de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sobre la naturaleza de acto administrativo de las circulares esta corporación en sentencia de 21 de septiembre de 2001, radicación 6371, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete, expresó:

“La jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda.

“El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados’ (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta).

“En el caso presente, la circular demandada constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, es susceptible del presente control jurisdiccional ya que imparte instrucciones sobre aspectos ligados al ejercicio del cargo de revisor fiscal, dirigida a los contadores públicos, revisores fiscales, representantes legales de personas jurídicas prestadoras de servicios contables, usuarios de servicios profesionales de contaduría pública y establece restricciones para el ejercicio de la revisoría fiscal por parte de las personas jurídicas. La Sala es competente para aprehender el estudio de la presente demanda de nulidad.”.

2. Competencia.

La Corporación es competente para conocer de la acción de nulidad formulada en los términos del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, que preceptúa:

“ART.128.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. (...)”.

3. La suspensión provisional.

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre estas y los actos acusados o con documentos públicos aducidos en el libelo, sin necesidad de profundos razonamientos, obligando al juzgador a acceder a su decreto siempre y cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrezca dudas o deba examinarse el fondo del asunto no resultaría procedente la medida.

Bajo esta premisa se procede a resolver la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, de conformidad con el cargo presentado por la parte actora en el escrito introductorio del proceso.

Violación de la Ley 1250 de 2008 en tanto estableció que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados sería del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

Sostuvo la parte actora que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, es viable la suspensión provisional del acto administrativo acusado, en tanto existe una evidente contradicción entre este y la Ley 1250 de 2008.

Dijo que los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social al expedir la Circular 2 de 8 de enero de 2009 vulneraron el ordenamiento jurídico al cobrar un 0.5% más de lo estipulado en el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008

Para resolver, SE CONSIDERA

La Ley 1250 de 2008, "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6º de la Ley 797 de 2003" en su artículo primero, dispuso:

“ART. 1º—Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

"ART. 204.—Monto y distribución de las cotizaciones.

(...).

"La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008".”

La norma transcrita establece en un 12% la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados de conformidad con el ingreso de la respectiva mesada pensional. El acto acusado, en su inciso 4º determina que, en caso de inclusiones en nómina de pensionados con mesadas pensionales retroactivas, se aplicará el 12.5% como cotización en salud para las mesadas comprendidas entre enero y noviembre del año 2008.

Así las cosas, resulta evidente que el acto acusado, expedido por los ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social va en contra de lo estipulado por la Ley 1250 de 2008, que estipula el 12% como cotización al régimen contributivo de salud de los pensionados.

En criterio de la Sala si bien los ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en virtud de lo dispuesto en los decretos 246 de 2004 y 205 de 2005 deben velar por el cumplimiento de las normas que regulan el sistema de seguridad social integral la competencia para hacer precisiones o impartir directrices, no pueden invadir o exceder el ejercicio de la facultad reglamentaria de la cual se encuentra investido el Presidente de la República, conforme al artículo 189-11 de la Carta Política, orientada a facilitar el contenido de la aplicación de las leyes.

En consecuencia, la Sala habrá de decretar la medida cautelar solicitada y habida cuenta de que la demanda reúne los requisitos legales, dispondrá su admisión.

Por lo expuesto, la Sala RESUELVE:

ADMÍTESE la demanda instaurada en ejercicio de la acción de simple nulidad por el ciudadano Oscar Alfonso García Villa y otros, contra el Gobierno Nacional.

1. NOTIFÍQUESE personalmente a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, a quienes se les hará entrega de una copia de la demanda con sus anexos.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998.

4. Solicítese a los demandados el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. Adviértaseles que el desacato constituye falta disciplinaria. Término diez (10) días.

5. Decrétese la suspensión provisional de la Circular Conjunta 2 de 8 de enero de 2009, expedida por los ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social.

6. No hay lugar a señalar suma alguna por concepto de gastos ordinarios del proceso.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

Magistrados: Víctor Hernando Alvarado ArdilaGerardo Arenas Monsalve—Gustavo E. Gómez Aranguren—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso Vargas Rincón—Luís Rafael Vergara Quintero.

(Nota: Se revoca el numeral 5° del presente Auto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en Auto 2009-00050 de junio 10 de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila)