Sentencia 2009-00089 de mayo 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Expediente 250002326000-2009-00089-01

(18057)

Magistrado Sustanciador:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Banco Davivienda S.A.

Asunto: apelación auto que negó mandamiento de pago

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como la DIAN se adhirió al recurso de apelación presentado por Davivienda S.A., la Sala resolverá sin limitaciones, conforme con el artículo 357(6) del Código de Procedimiento Civil, aplicable a esta jurisdicción por remisión expresa del artículo 267 del Decreto 1 de 1984. Para resolver, la Sala hará unas breves consideraciones del proceso ejecutivo y, seguidamente, examinará el caso concreto.

1. Generalidades del proceso ejecutivo.

El proceso ejecutivo es el medio judicial para hacer efectivas, por la vía coercitiva, las obligaciones incumplidas por el deudor. Es decir, es el medio para que el acreedor haga valer el derecho (que conste en un documento denominado título ejecutivo) mediante la ejecución forzada(7).

Conforme con el artículo 488(8) del Código de Procedimiento Civil, el título ejecutivo es aquel documento que proviene del deudor o de su causante; el que se origine en una sentencia condenatoria proferida por un juez, o cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva(9).

El título ejecutivo supone la existencia de una obligación clara, expresa y exigible. La obligación debe ser expresa porque se encuentra especificada en el título ejecutivo, en cuanto debe imponer una conducta de dar, hacer o no hacer. Debe ser clara porque los elementos de la obligación (sujeto activo, sujeto pasivo, vínculo jurídico y la prestación u objeto) están determinados o, por lo menos, pueden inferirse por la simple revisión del título ejecutivo. Y debe ser exigible porque no está pendiente de cumplirse un plazo o condición.

La obligación de dar trasmite al acreedor el dominio u otro derecho real. La obligación de hacer, por su parte, impone al deudor el deber de realizar un hecho positivo, pero no implica la trasmisión de ningún derecho real. La obligación de no hacer, en cambio, prohíbe al deudor ejecutar ciertos actos que, sin existir tal prohibición, podría hacerlos libremente(10).

Ahora bien, el título ejecutivo que habilita la ejecución forzada puede ser simple o complejo, según la forma en que se constituya. Es simple cuando la obligación consta en un solo documento del que se deriva la obligación clara, expresa y exigible. Y es complejo cuando la obligación consta en varios documentos que constituyen una unidad jurídica, en cuanto no pueden hacerse valer como título ejecutivo por separado.

En materia de lo contencioso administrativo, el proceso ejecutivo sirve para pedir el cumplimiento forzado de las obligaciones a cargo de las entidades públicas que consten, por ejemplo, en los actos administrativos ejecutoriados o en las providencias judiciales(11).

Por regla general, en los procesos ejecutivos que se promueven con fundamento en las providencias judiciales, el título ejecutivo es complejo y está conformado por la providencia y el acto que expide la administración para cumplirla. En ese caso, el proceso ejecutivo se inicia porque la sentencia se acató de manera imperfecta. Por excepción, el título ejecutivo es simple y se integra únicamente por la sentencia, cuando, por ejemplo, la administración no ha proferido el acto para acatar la decisión del juez. En el último caso, la acción ejecutiva se promueve porque la sentencia del juez no fue cumplida.

En cuanto a los procesos ejecutivos iniciados con base en providencias judiciales, es importante traer a colación, por lo pertinente, el auto de la Sección Tercera de esta corporación del 27 de mayo de 1998, que dijo(12):

“... con respecto a los procesos de ejecución en los cuales el título correspondiente se integra con la decisión o decisiones judiciales y con el acto administrativo de cumplimiento, se pueden presentar estas situaciones: primero, que el título de ejecución lo integren la sentencia y el acto de cumplimiento ceñido rigurosamente a la decisión judicial, en cuyo caso ninguna duda cabe sobre su mérito ejecutivo; segundo, que el título aducido se componga de la providencia judicial y del acto administrativo no satisfactorio de la decisión del juez, evento en el cual el título también presta mérito de ejecución; tercero, que el título lo integren la sentencia condenatoria y el acto de cumplimiento que se aparta parcialmente de la obligación allí contenida, en cuyo caso también presta mérito ejecutivo, y cuarto, bien podría suceder que el título lo integren la sentencia de condena y el acto de cumplimiento, pero que este desborde o exceda la obligación señalada en el fallo, en cuyo caso el juez tendría facultad para ordenar el mandamiento ejecutivo, solamente, desde luego, hasta el límite obligacional impuesto en la sentencia.

Se deduce de lo anterior que en materia de títulos complejos integrados por la sentencia y el respectivo acto de cumplimiento, el juzgador conserva poder de interpretación del título en orden a librar el mandamiento de pago con estricta sujeción a la sentencia, todo ello para favorecer el principio de la salvaguarda del interés general y de la cosa juzgada.

En el caso examinado, entonces, la decisión judicial acompañada del acto de cumplimiento acorde con la sentencia, presta mérito ejecutivo. No podía ser de otra manera, porque la idea de que los actos administrativos de ejecución o cumplimiento de fallos judiciales vuelvan a ser demandados ante esta jurisdicción por violar o incumplir los fallos que dicen cumplir, como lo sugiere el a quo, genera un círculo vicioso, irrazonable por lo mismo, y francamente atentatorio de la cosa juzgada, y de la eficacia de la justicia. Excepcionalmente se podrían admitir acciones de nulidad contra esos actos, si diciendo cumplir el fallo, crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas no relacionadas o independientes del fallo, pues en tal caso se estaría frente a un nuevo acto administrativo, y no frente a uno de mera ejecución de sentencias”.

Como se ve, los procesos ejecutivos cuyo título de recaudo sea una providencia judicial pueden iniciarse porque la entidad pública no acató la decisión judicial o lo hizo, pero de manera parcial o porque se excedió en la obligación impuesta en la providencia.

En ese panorama, al juez que conoce del proceso ejecutivo le corresponderá, primero, verificar si existe título ejecutivo y si está debidamente integrado. Luego, deberá examinar si el título contiene una obligación clara expresa y exigible a cargo de una entidad pública y si la obligación consiste en una prestación de dar, hacer o no hacer.

En otras palabras: el juez tiene plena facultad para examinar no solo los requisitos formales, sino las exigencias que están relacionadas con las condiciones de certeza, exigibilidad, claridad y legalidad del título ejecutivo (requisitos sustanciales). El ejercicio de esa facultad cobra mayor importancia cuando se trata de un título ejecutivo complejo, por cuanto el juez debe revisar cada uno de los documentos que lo conforman para determinar si la parte ejecutada incumplió la obligación.

2. Solución del caso concreto.

En primer término, la Sala estima pertinente transcribir los apartes de la sentencia que, según la parte demandante, sirve de título ejecutivo:

“(...).

Se deduce entonces que la interpretación del artículo 240-1 del estatuto tributario, en la sentencia impugnada, es equivocada al considerar que la opción de carácter tributario otorgado a favor de los contribuyentes personas jurídicas puede ser unilateralmente modificada por la administración con ocasión de la suscripción del contrato que la formaliza. Dicha errónea interpretación dio lugar a la decisión aquí impugnada, que avaló la legalidad de la Resolución 1376 del 19 de febrero de 2001 por la cual la unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, revocó el silencio administrativo positivo que se había configurado al negarse a suscribir con Bancafé el contrato de estabilidad tributaria, en los términos por este solicitado, atribuyéndose facultades que no le concedía la norma invocada.

Por lo tanto se infirmará la sentencia impugnada y en su lugar se accederá a las peticiones de la demanda, teniendo en cuenta que de acuerdo con los hechos que la sustentan, la resolución demandada adolece de falsa motivación por lo siguiente:

1. Bancafé manifestó a la unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, su decisión de acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria regulado en el artículo 240-1 del estatuto tributario, mediante Oficio DCG.CI 0675 del 20 de octubre de 2000, (fl. 38, Exp. 12310).

1. La subdirección de fiscalización tributaria, mediante Oficio 02610 de noviembre 30 de 2000, en respuesta a la anterior solicitud, informó a la sociedad que se había firmado por parte de la unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el contrato de estabilidad tributaria y en consecuencia debía acercarse a firmar el respectivo contrato (fl. 40). Dicho contrato estipulaba un término de duración de un (1) año, por lo cual la sociedad presentó el derecho de petición DCG-0796 (fl. 47), radicado el 15 de diciembre de 2000 bajo el número 112793, solicitando que, con sujeción al artículo 240-1 del estatuto tributario, se modifique el contrato de manera que en él se estipule una duración de diez (10) años, y se firme a mas (sic) tardar el 20 de diciembre siguiente, advirtiendo que si ello no era posible el banco entendería que para todos los efectos legales habría operado el silencio administrativo positivo previsto en la misma norma citada.

2. La anterior petición fue negada por el director general con Oficio 123782 de diciembre 22 de 2000 (fl. 53), sobre la base de que está dentro de las facultades de la unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, definir el término por el cual se otorga la estabilidad, ateniéndose exclusivamente al límite que señala la norma y que en ese caso no opera el silencio administrativo positivo en los términos planteados por el contribuyente.

De manera que, efectivamente, por la inobservancia de la unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, al precepto legal que lo obligaba a suscribir el contrato de estabilidad tributaria dentro del plazo de dos (2) meses previsto por la ley, se operó a favor de Bancafé el silencio administrativo; en cumplimiento del artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, dicha entidad bancaria comunicó el hecho a la unidad administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, con Oficio 115981 de diciembre 28 del mismo año (fl. 56), y protocolizó mediante escritura pública 5685 de diciembre 27 de 2000 de la Notaría Treinta y Una del Círculo de Bogotá (fl. 55).

En tales condiciones, el silencio administrativo positivo que colocaba al demandante bajo el régimen especial de estabilidad tributaria, se hallaba ajustado a las previsiones del artículo 240-1 del estatuto tributario, contrario a lo expresado en la parte motiva del acto demandado, el que por lo mismo adolece de falsa motivación.

Y en la parte resolutiva, después de declarar la nulidad de la Resolución 1376 de 2001, dispuso:

Como consecuencia de la nulidad decretada, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el Banco Cafetero S.A. - Bancafe, (sic)

a) Se encuentra acogido al régimen de estabilidad tributaria prevista en el artículo 240-1 del estatuto tributario, por un término de diez (10) periodos gravables anuales completos, contados desde la fecha en que operó el silencio administrativo positivo protocolizado en la escritura pública 5685 de la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, es decir, el 21 de diciembre de 2000, y correspondientes a los años 2000 a 2009.

b) Es titular de los derechos reconocidos por la citada norma legal y de la obligación derivada de la misma, consistente en adicionar en dos puntos porcentuales la tarifa general del impuesto sobre la renta y complementarios durante la vigencia del régimen especial.

c) Tiene derecho a solicitar la devolución indexada de las sumas pagadas con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, con los correspondientes intereses previstos para efectos tributarios.

d) En cumplimiento de esta sentencia puede corregir las declaraciones tributarias del impuesto sobre la renta y complementarios presentadas con anterioridad a su ejecutoria, sin que ello genere sanciones, actualizaciones ni intereses de mora a su cargo.

e) Tiene derecho a renunciar al régimen especial de estabilidad tributaria antes del vencimiento de los diez (10) años que limita su duración máxima.

(...)” (se destaca).

Para la Sala, de los apartes trascritos no puede derivarse una condena en contra de la DIAN a devolver los impuestos “indebidamente pagados”. A lo sumo, lo que se deriva de la sentencia es la obligación de la DIAN de respetar los beneficios del régimen de estabilidad tributaria que amparaba a Davivienda S.A. en el periodo 2000 a 2009, lo que implica la solución favorable de las peticiones de devolución hechas por el contribuyente.

Ahora bien, la controversia que aquí propone la parte demandante no es porque la DIAN haya desconocido los beneficios de dicho régimen, sino por el presunto incumplimiento de reconocer y pagar los intereses sobre los impuestos indebidamente pagados.

El restablecimiento del derecho que decretó la Sala Transitoria de Decisión 4D de esta corporación consistía en que Davivienda S.A. quedaba amparada por los beneficios del régimen de estabilidad tributaria. Por ende, el literal c) de la sentencia en cuestión, se insiste, no obligaba a la DIAN a devolver los impuestos pagados indebidamente, como lo alegó el demandante, sino que le otorgaba el derecho a solicitar la devolución. Esto es, le permitía iniciar el procedimiento previsto para la devolución por pago de lo no debido.

De hecho, según lo aceptan las partes, el procedimiento para la devolución culminó con la expedición de las resoluciones 608/392, 608/393, 608/394, 608/395, 608/396, 608/397, 608/399, todas del 21 de abril de 2006, 13629 del 15 de noviembre de 2006 y 09036 del 23 de septiembre de 2008, que, en concreto, ordenaron la devolución de las sumas indebidamente pagadas (con la respectiva indexación), pero negaron el reconocimiento de intereses.

Cabe precisar que la devolución de los impuestos pagados indebidamente se rige por el artículo 850 del estatuto tributario(13), que prevé la devolución de saldos a favor. Dicho procedimiento, a su vez, está reglamentado por el Decreto 1000 de 1997 (que señala requisitos generales y especiales para la devolución y/o compensación de impuestos) y culmina con la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, que son susceptibles de control ante la propia administración y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como ocurrió en este caso.

Si la parte demandante estaba inconforme con las resoluciones mencionadas porque no le reconocieron los intereses que reclamó, lo que ha debido hacer es agotar la vía gubernativa y acudir ante el juez administrativo, pero no debió ejercer la acción ejecutiva, con el argumento de que existía una obligación impuesta por el juez e incumplida por parte de la DIAN(14). Como se vio, el proceso ejecutivo supone la existencia de un título en el que conste una obligación clara, expresa y exigible. En este caso, tales requisitos no se cumplen.

Todo lo anterior permite concluir que no existe título ejecutivo que respalde la pretensión de Davivienda S.A. y, en consecuencia, se confirmará el auto apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

Confírmase el auto apelado, pero por las razones expuestas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(6) “ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones...” se resalta.

(7) Sobre el tema, ver: Ospina, Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis 2005. Pág. 49.

(8) “ART. 488.—Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso-administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294”.

(9) En la obra Curso de Derecho Procesal Civil, el profesor Hernando Morales Molina al referirse a las clases de títulos ejecutivos dice: “Entre nosotros existen dos clases de títulos ejecutivos, a saber: los provenientes de resoluciones judiciales que deben cumplirse (títulos judiciales), y los contenidos en actos o contratos provenientes del deudor o de su causante (títulos contractuales o privados). Los primeros pueden ser sentencias o autos proferidos por autoridad judicial, y los segundos, actos jurídicos preconstituidos o confesión del deudor, judicial o extrajudicial, que conste por escrito”.

(10) En cuanto a la eficacia de la acción ejecutiva, el profesor Guillermo Ospina Fernández dice: “El ideal jurídico en punto del cumplimiento de las obligaciones, sería el de que el acreedor siempre pudiera obtener estricta y cabal satisfacción de su derecho, bien fuera porque el deudor se allanara voluntariamente a ejecutar la prestación debida, bien porque, en caso contrario, el acreedor o el Estado tuviera poder real suficiente para llegar al propio resultado, venciendo la renuente voluntad de aquel: que si la obligación fuera de dar, el acreedor adquiera de todas maneras el derecho real correspondiente; que si la obligación fuera de hacer, el deudor ejecutara a cabalidad el hecho debido y que si la obligación fuera de no hacer, el acto violatorio pudiera ser evitado o sus efectos totalmente destruidos” op. cit.

(11) Así, por ejemplo, el artículo 297 de la Ley 1437 de 2011, que empezó a regir el 2 de julio de 2012, señala que son títulos ejecutivos los siguientes:

“1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.

2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible.

3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones.

4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar”.

(12) M.P. Germán Rodríguez Villamizar, demandante sociedad Hecol Ltda., demandado Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.

(13) “ART. 850.—Devolución de saldos a favor. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

(...)”.

(14) En un asunto similar al aquí estudiado, esta Sección decidió, en segunda instancia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió el contribuyente contra los actos administrativos en los que la DIAN se negó a reconocerle los intereses moratorios que reclamaba, con fundamento en una providencia judicial que lo declaró beneficiario del régimen de estabilidad tributaria y le ordenó a la administración la devolución de los impuestos pagados indebidamente. Sentencia del 9 de de julio de 2009, Radicado 25000232700020040199301 (15923), M.P. Héctor Romero Díaz.