Auto 2009-00108 de diciembre 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Radicación: 13001-23-31-000-2009-00108-01 (39142)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Fundación Redimir

Demandado: ESE Hospital San Pablo de Cartagena - En liquidación

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho (apelación auto rechaza demanda).

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 20 de mayo de 2009, mediante el cual se rechazó la demanda. El auto recurrido será confirmado.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 17 de febrero de 2009, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, la fundación Redimir, representada legalmente por el señor Gustavo Oyola Quintero formuló demanda en contra de la Resolución 203 del 29 de septiembre de 2008 y su confirmatoria, Resolución 320 del 5 de noviembre de 2008 proferidas por la Empresa Social del Estado Hospital San Pablo de Cartagena - En liquidación, con el fin de que se declarara la nulidad total y parcial de las misma y se concediera el consecuente restablecimiento del derecho.

2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 20 de mayo de 2009, rechazó la demanda, por considerar que no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción establecido en el artículo 42A de la Ley 1285 de 2009, habida consideración de que el trámite no se surtió antes del 17 de febrero de 2009, fecha en la cual se presentó la demanda.

3. Al interponer el recurso, la parte demandante adujo lo siguiente:

3.1. Conforme con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las exigencias para el inicio del juicio se rigen por la ley vigente al momento en que empiezan a correr los términos de la caducidad, en este caso el 18 de noviembre de 2008, la conciliación no era requisito de procedibilidad para el tipo de acción iniciada, pues este requisito fue establecido por la Ley 1285 de enero de 2009, razón por la cual el tribunal debió admitir la demanda examinando las normas vigentes, y no incurrir en una vía de hecho por defecto sustantivo, violando los derechos fundamentales.

3.2. En el caso de que erradamente se concluyera que es aplicable la Ley 1285 de 2009, de manera subsidiaria el tribunal incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y de procedimiento al rechazar de plano la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por no tener en cuenta que en la demanda se solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto acusado.

3.3. Aún cuando se concluyera que lo dicho en el numeral anterior no es aplicable, también incurrió el tribunal en una vía de hecho al rechazar de plano la demanda, pues las causales en que el tribunal podría rechazar de plano una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho son taxativas y la norma citada por el auto, artículo 143 Código Contencioso Administrativo, contempla únicamente el rechazo de plano cuando haya caducado la acción y no cuando no se haya adelantado la conciliación prejudicial.

3.4. Finalmente señaló que no era dable rechazar de plano la demanda, pues se aportó al proceso solicitud de conciliación el 22 de abril de 2009 antes de la admisión de la demanda, a pesar de considerar que no era necesario y por ende el rechazo desconoció los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental y de economía procesal.

II. Consideraciones

El auto apelado será confirmado por las siguientes razones:

1. El artículo 13 de la Ley Estatutaria 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996 con el artículo 42A estableció como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

2. Al efectuar la revisión previa del proyecto que dio lugar a la expedición de la norma, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2008, consideró que la conciliación previa como requisito de procedibilidad en las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo no resultaba violatorio de la Carta Política y al fundamentar su decisión se remitió a los argumentos que expuso al declarar la exequibilidad de los artículo 35, 36 y 37 de la Ley 640 de 2001, por considerar que:

“En primer lugar, la conciliación prejudicial obligatoria en materia civil y contencioso administrativa resulta ser un medio adecuado y efectivamente conducente para garantizar el acceso a la justicia, como quiera que ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la autocomposición y permite que asuntos que normalmente no llegan a la justicia estatal formal porque las partes los consideran dispendiosos, difíciles o demasiado onerosos en términos de tiempo y esfuerzos, puedan ser ventilados y resueltos rápidamente y a un bajo costo.

(…).

“7.4. La determinación de los asuntos sujetos a conciliación prejudicial obligatoria en materia contencioso administrativa

“En materia contencioso administrativa, el legislador estableció unas condiciones particulares que reducen la posibilidad de afectación del derecho de acceso a la justicia en esta materia.

“En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del Estado, la conciliación administrativa debe ser aprobada judicialmente.

“En segundo lugar, la conciliación administrativa sólo puede ser adelantada ante los agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción contencioso administrativa. Ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales.

“Además, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentación del acuerdo conciliatorio y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logró el acuerdo.

“En tercer lugar, la conciliación administrativa impone a los representantes de las entidades públicas no sólo la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación, sino además la obligación de discutir las propuestas de solución que se hagan, salvo que exista justificación para ello, y de proponer fórmulas de solución.

“…Por lo anterior, la exigencia del requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa resulta compatible con la Carta…”.

3. La ley 1285 de 2009 entró en vigencia, según lo dispuesto en el artículo 28 de la misma, el 23 de enero de ese mismo año, por haber sido publicada en el Diario Oficial 47.240 del 22 de enero de 2009.

Cabe destacar que ni en la ley ni en la interpretación que de la misma hizo la Corte Constitucional, se sometió la vigencia del artículo 13 a la realización de alguna gestión por parte del Estado, como sí se previó en el artículo 42 transitorio de la Ley 640 de 2001, conforme al cual:

“Las normas previstas en el presente capítulo entrarán en vigencia gradualmente, atendiendo al número de conciliadores existentes en cada distrito judicial para cada área de jurisdicción.

“En consecuencia, con base en el último reporte anualizado disponible expedido por el Consejo Superior de la Judicatura sobre número de procesos ingresados a las jurisdicciones civil, laboral, de familia y contencioso administrativa, independientemente, el Ministerio de Justicia y del Derecho determinará la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad para cada distrito judicial y para cada área de la jurisdicción una vez aquel cuente con un número de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total de procesos anuales que por área entren a cada distrito.

“PAR.—Para la determinación del índice de que trata este artículo, no se tendrá en cuenta el número de estudiantes que actúen como conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de facultades de derecho”.

Cabe recordar que la conciliación prejudicial prevista en la Ley 640 de 2001 no llegó a adquirir la categoría de requisito de procedibilidad, porque el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), no expidió la certificación sobre la suficiencia del número de funcionarios conciliadores, que determinaba la entrada en vigencia de dicho requisito.

Por su parte la Ley 1285 no condicionó la vigencia en relación con el requisito de procedibilidad a que se viene haciendo alusión a la expedición de un decreto que la reglamentara. En consecuencia, la conciliación prejudicial como simple y llanamente lo consagró la normativa citada, se erigió en requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, desde el 23 de enero de 2009 fecha en que empezó a regir la ley y no desde 11 de mayo de 2009, fecha en la cual empezó a regir el Decreto 1716 de ese mismo año, que la reglamentó.

Lo anterior significa que en todas las demandas que se formulen, en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, con posterioridad al 23 de enero de 2009, debe acreditarse el cumplimiento previo del requisito establecido en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, esto es, el haber agotado previamente la conciliación prejudicial.

4. En este caso, la demanda se presentó el 17 de febrero de 2009, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 23 de enero del mismo año la cual estableció en el artículo 42A para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para las acciones contempladas en los artículo 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, sin que se hubiera acreditado el cumplimiento de ese requisito.

Con posterioridad a la presentación de la demanda la actora, aportó copia del memorial presentado el 26 de marzo de 2009, al procurador judicial delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del cual formuló solicitud de audiencia de conciliación, es decir, después del 19 de marzo de 2009, término que tenía para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no puede entenderse que hubiera cumplido con el requisito de procedibilidad de la demanda consistente en que previamente se haya intentado la conciliación.

Además de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para el momento de la presentación de la solicitud de conciliación, ya había operado el fenómeno de la caducidad pues la resolución demandada se notificó el 19 de noviembre de 2008, por lo que el actor tenía hasta el 19 de marzo de 2009, para ejercer en forma oportuna la acción.

En este sentido, si bien el actor presentó la solicitud de conciliación ante el Ministerio Público, como quiera que se formuló con posterioridad a la presentación de la demanda y cuando ya había vencido el término para ejercer la acción, la Sala concluye que el demandante no subsanó este defecto y en consecuencia no cumplió con el requisito de procedibilidad.

El mismo Procurador 31 Judicial II ante el Consejo de Estado en oficio de 15 de abril de 2009 advirtió que la diligencia de conciliación fue presentada el 26 de marzo de 2009, es decir 4 meses y 7 días después de haberse notificado la Resolución 320 (nov. 18/2008), por lo que se abstuvo de abrir etapa extrajudicial.

Cabe señalar que la exigencia de que antes de presentar la demanda se intente la conciliación prejudicial no vulnera los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, ni de economía procesal, ni ninguna otra disposición constitucional, ni implica que se esté exagerando la finalidad de la norma. La conciliación prejudicial fue concebida, como ya se señaló al citar las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de ese requisito, como un mecanismo conducente a garantizar el acceso a la justicia, en tanto ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la autocomposición; además, como lo ha destacado la Sala:

“…con este requisito de procedibilidad no se impide el acceso a la administración de justicia, toda vez que si la audiencia fracasa, las partes pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio, por el contrario, si la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma expedita.

“Así las cosas, lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente para sus intereses”(1).

Las razones expuestas, llevan a la Sala a confirmar el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B.

RESUELVE:

CONFÍIRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 20 de mayo de 2009.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, Presidenta de la Sala—Stella Conto Díaz del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

(1) Auto de 21 de octubre de 2009, expediente 37.137, en el cual se adoptó una decisión similar a la que aquí se toma, igualmente, por no haberse acreditado que se intentó la conciliación previa. En el mismo sentido, ver, entre otros, auto de la misma fecha, expediente 36.954.