Sentencia 2009-00116 de marzo 18 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000200900116 00 (37.785)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Martín Bermúdez Muñoz

Demandado: Nación-Presidencia de la República y otros

Asunto: Acción pública de simple nulidad

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional contra los artículos 1º y 2º del Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, presentadas por el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 de la Código Contencioso Administrativo presentó el 9 de noviembre de 2009, demanda para que se declare la nulidad de los artículos 1º y 2º del Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009”, expedido por el Gobierno Nacional, conforme a los cuales:

“ART. 1º—Modifíquese el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así:

PAR.—El procedimiento de selección para la celebración de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o servicios a los que se refiere el presente artículo, cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, será el de subasta inversa, que para efectos del presente parágrafo corresponde a la adjudicación del contrato al mejor postor; la que se regirá exclusivamente por las siguientes reglas.

Una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, Y con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la entidad formulará invitación pública a presentar ofertas, a través de su página web, o en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público. La escogencia recaerá sobre aquella oferta con el precio más bajo, siempre que se encuentre en condiciones de mercado y satisfaga las necesidades de la entidad. De igual manera se procederá si solo se presenta una sola oferta. En caso de empate la entidad requerirá a los empatados a presentar nueva oferta económica.

La entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes que serán verificados únicamente en el oferente con el precio más bajo. En caso que este no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que haya presentado el segundo menor precio previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla, se verificarán las de quien presentó el tercer menor precio y así sucesivamente hasta obtener un oferente habilitado. En todo caso, la oferta deberá encontrarse en condiciones del mercado y satisfacer las necesidades de la entidad. De no lograrse lo anterior, se repetirá el proceso de selección.

En este procedimiento no será necesario contar con la ficha técnica a que se refiere el artículo 20 del presente decreto, ni se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP, ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso primero del artículo 8º del Decreto 4828 de 2008.

El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro Instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

Con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la entidad dejará constancia escrita de los trámites realizados, tomando las medidas que se requieran para la conservación de la información, de conformidad con las normas de archivo aplicables.

Artículo 2º. El parágrafo 1º del artículo 9º del Decreto 2025 de 2009, quedará así:

PAR. 1º—El procedimiento de selección para la celebración de contratos a los que se refiere el presente artículo y cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, se realizará, con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, mediante una invitación pública formulada a través de la página web de la entidad o, en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público, una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

La entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes, así como los criterios de selección que aplicará para definir el proceso, ponderando factores técnicos y económicos. Realizada la evaluación de la oferta u ofertas presentadas, la entidad dará traslado de la misma por un día en la secretaría de la dependencia que tramita el  proceso. Si solo se presenta una oferta, esta se aceptará siempre que satisfaga las  necesidades de la entidad y provenga de un oferente habilitado.

Los requisitos mínimos habilitantes serán verificados únicamente en el oferente que haya obtenido el mayor puntaje en la evaluación. En caso que este no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que se ubique en el segundo lugar en la evaluación realizada, previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que este tampoco cumpla se repetirá el proceso de selección.

No se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso primero del artículo 8º del Decreto 4828 de 2008.

El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

En relación con las adquisiciones a que se refiere el presente parágrafo, la entidad dejará constancia escrita del trámite realizado y de la publicidad de la invitación surtida. Para el efecto tomará las medidas que se requieran para la conservación de la información, teniendo en cuenta las normas de archivo aplicables”.

A juicio del actor las citadas normas reglamentarias vulneran los artículos 29, los numerales 1º y 2º y el inciso final del artículo 150, el numeral 11 del artículo 189 y el artículo 273 de la Constitución Política; los artículos 2º y 5º de la Ley 1150 de 2007; el numeral segundo del artículo 24 y el artículo 39 de la Ley 80 de 1993; los artículos 27 y 30 del Código Civil y el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo.

2. La solicitud de suspensión provisional.

En escrito separado, el actor solicitó de modo expreso la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, al estimar que infringen en forma manifiesta las disposiciones superiores invocadas, lo cual se vislumbra, en su sentir, por confrontación directa.

2.1. En su criterio, el Gobierno Nacional en la norma demanda estableció una modalidad de contratación no prevista en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, con lo cual violó dicha norma y desconoció lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, conforme al cual la potestad reglamentaria se limita a expedir las órdenes necesarias para la cumplida ejecución de la ley que reglamenta y en este caso “el ejecutivo no puede establecer regulaciones que no fueron previstas por la propia ley y que no corresponden estrictamente a su desarrollo”.

Puso de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia 27 de mayo de 2009 (exp. 36054, C.P. Enrique Gil Botero) ordenó la suspensión provisional del artículo 46 del Decreto 2474 de 2008, el cual desarrollaba la modalidad de contratación de mínima cuantía y al efecto transcribió in extenso las consideraciones de la Sala.

Indicó que el gobierno en las normas cuya suspensión se solicita “incurrió en la misma ilegalidad manifiesta a la que se hace referencia en la providencia transcrita”. Las disposiciones acusadas establecen una modalidad de contratación, particular para los contratos estatales cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía y por esta razón violan lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

Destacó que la Ley 1150 de 2007 en su artículo 2º dispuso que la escogencia del contratista se efectuaría con arreglo a las siguientes modalidades: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. El numeral 2º de este artículo incluyó dentro de la modalidad de selección abreviada la contratación de menor cuantía “y estableció el monto a partir del cual los contratos deben considerarse incluidos en dicha categoría”. De modo que, a su juicio, esta norma “no estableció una modalidad de selección del contratista que fuera específica para los contratos ‘cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía’ ”.

Por tal razón, en criterio del actor todos los contratos de las entidades estatales por valor inferior a las cuantías determinadas en la norma anteriormente transcrita, que no correspondan por su naturaleza a otra categoría, quedaron comprendidos dentro de la modalidad de menor cuantía. Explica que conforme a la jurisprudencia citada se fraccionaron los rangos previstos en el artículo 2º, numeral 2º, literal b), para extractar de allí uno diferente y al hacerlo se creó una modalidad sin apoyo legal.

Las normas acusadas “simplemente se refieren a ‘los contratos cuyo valor no exceda del 10% de la menor cuantía’, pero es evidente que en ellas nuevamente se introduce una modalidad de contratación no contemplada por el legislador y dicha modalidad comprende el mismo tipo de contratos denominados en el artículo 46 del Decreto 2474 como contratación de mínima cuantía”. Así, “establecer un procedimiento especial para celebrar los contratos de las entidades estatales cuando su ‘valor no exceda el 10% de la menor cuantía’ implica introducir una modalidad no contemplada por la ley”.

2.2. Adicionalmente, los artículos acusados violan también a su entender flagrantemente el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 que determina la forma a la cual están sujetos los contratos estatales. Luego de transcribir los dos primeros incisos del artículo 39 de la Ley 80 y el inciso 4º del artículo 2º del Decreto 3576, adujo que el gobierno desconoció que la Ley 1150 de 2007 derogó el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 que contemplaba la celebración de contratos sin formalidades plenas en consideración a la cuantía de los mismos, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en el auto de 27 de mayo de 2009.

II. Consideraciones

Para la decisión de este asunto, la Sala  abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) la competencia; 2) la admisión de la demanda; y 3) la suspensión provisional solicitada de cada una de las normas demandadas.

1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de la demanda del sub examine (C.N., art. 237, num. 1º en concordancia con el CCA, art. 128).

En efecto, se pretende la nulidad de unas normas de naturaleza reglamentaria, contenidas en el Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, acto de carácter general y administrativo, por el cual se modificaron parcialmente los decretos 2474 de 2008 y 2025 e 2009, reglamentarios de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.

Cabe señalar, igualmente, que el conocimiento de este asunto corresponde a esta sección, dado que el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992(1),  modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el reglamento del Consejo de Estado, en cuanto a la distribución de los negocios entre las distintas secciones, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

2. La admisión de la demanda.

La demanda será admitida, teniendo en cuenta que las normas acusadas hacen parte de un acto que fue expedido por una autoridad del orden nacional (D. 3576, sep. 17/2009) y que cumple con los requisitos de ley (CCA, arts. 128, 137,138, 139,142 y 143).

3. La suspensión provisional solicitada.

La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política(2), y que había sido regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo —CCA— (D. 2304/89, art. 31) en vigencia de la anterior Carta Política(3), fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta.

Ilegalidad que emerge de la mera comparación del acto administrativo impugnado con textos normativos superiores que se aduzcan como desconocidos por la administración, sin que se requiera efectuar un mayor estudio a la confrontación directa de sus contenidos.

Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 Nº 1º y 152 del CCA).

En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (C.N., preámbulo, arts. 1º, 6º, 121 y 122) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta corporación, la rebeldía de la administración ante mandatos superiores(4).

Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos:

(i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en esta o por escrito separado.

(ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

(iii) Que sí la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

Conclusión a la que se debe llegar, según ha dicho la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios.

De modo que, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.

En el sub lite, efectivamente los artículos 1º y 2º del Decreto 3576 de 2009 establecen una modalidad de contratación no prevista en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, toda vez que esta norma prevé como procesos de selección la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa.

Tal y como ya lo advirtió la Sala en la providencia por medio de la cual suspendió la norma que justamente fue derogada por este nuevo precepto(5), resulta extraño a los procedimientos de selección que vía reglamento se pretenda —esta vez de forma sutil y velada— una modalidad de escogencia dentro del proceso de selección abreviada, cuando el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía.

Sin que sea menester entrar a un análisis de fondo de la situación controvertida, se advierte con el solo cotejo del decreto demandado con la normatividad superior, que se presenta con claridad meridiana su transgresión y desconocimiento.

En efecto, el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150 impone —se insiste— que la menor cuantía corresponda a un mismo proceso de escogencia de contratistas, con sujeción a reglas comunes. Una vez más por vía de decreto reglamentario se fraccionan los rangos previstos en el artículo 2º, numeral 2º, literal b), para extractar de allí uno diferente, que no se ajusta al parágrafo segundo citado, solo que en esta oportunidad no se le nomina de manera particular o diferente.

No puede pasar por alto la Sala, que no obstante la declaratoria de suspensión provisional, mediante otro decreto reglamentario, ahora sin denominación particular, se intenta de nuevo regular una modalidad que no dista mucho de lo que la norma suspendida prevé (mínima cuantía), solo que en esta ocasión no se le rotula bajo una nomenclatura distinta y simplemente se le prevé como situaciones objeto de regulación diferente.

La Sala reitera lo expresado al decidir la reposición formulada contra la suspensión provisional decretada de la norma reglamentaria que fue derogada por la disposición hoy acusada:

“si bien es admisible que existan procesos de selección diferenciados, al interior de la menor cuantía como modalidad de selección abreviada que es—, lo cierto es que el reglamento no puede, so pretexto de actuar en este sentido, crear procesos de selección autónomos, es decir, diferentes a los previstos por el legislador (...) si bien es cierto que el principio de economía justifica la existencia de procesos de selección ágiles y eficientes, también es verdad que ya están dadas algunas reglas por la ley, y que el reglamento no las puede alterar, so pretexto de buscar la máxima eficiencia en los procedimientos contractuales. Admitirlo viola la ley que se reglamenta”(6).

Por lo anterior, se accederá a la suspensión provisional de los efectos de las expresiones censuradas de los artículos 1º y 2º del Decreto 3576 de 2009. Esta circunstancia releva a la Sala de evaluar, en este estado del proceso, los argumentos adicionales esgrimidos por el actor, lo anterior, sin perjuicio —si es del caso— que ellos sean estudiados en la sentencia de fondo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda interpuesta por el ciudadano Martín Bermúdez Muñoz, contra los artículos 1º y 2º del Decreto 3576 de 2009 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2472 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009”, expedido por el Gobierno Nacional.

2. NOTIFÍQUESE personalmente al agente del Ministerio Público.

3. NOTIFÍQUESE personalmente este auto a los señores: Ministro del Interior y de Justicia, Ministro de Hacienda y Crédito Público, Ministro de Transporte y director del Departamento Nacional de Planeación.

4. FÍJESE en lista por el término de diez (10) días.

5. DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1º y 2º del Decreto 3576 de 2009.

6. SEÑÁLESE la suma de cien mil pesos ($ 100.000) como gastos ordinarios del proceso a cargo de la parte actora, suma que será consignada a órdenes de la secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la respectiva cuenta, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice.

7. SOLICÍTESE por secretaría, a las entidades demandadas el envío, en copia íntegra y auténtica, de todos los antecedentes administrativos del Decreto 3576 de 2009 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2472 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009”, en especial de las disposiciones demandadas, dentro del término de 10 días, y con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo constituye falta disciplinaria.

8. TÉNGASE al ciudadano Martín Bermúdez Muñoz como parte demandante, y por tratarse de una acción pública RECONÓCESE personería para actuar a nombre propio.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa Palacio, presidenta de la Sala—Enrique Gil Botero, con salvamento de voto—Myriam Guerrero de Escobar, con salvamento de voto—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Betancur Jaramillo, Conjuez.

(1) En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta Política.

(2) ART. 238.—C.P.: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

(3) El artículo 193 de la Constitución Nacional de 1886 ya la consagraba.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 28 de junio de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, S.V. Carlos Betancur Jaramillo.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de 2009, radicado 110010326000200800101 00, expediente 36.054, actor: Pablo Manrique Convers, demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte y Departamento Nacional de Planeación, C.P. Enrique Gil Botero.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de agosto 6 2009, radicado 110010326000200800101 00, expediente 36.054, actor: Pablo Manrique Convers, demandado: Nación - Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte y Departamento Nacional de Planeación, C.P. Enrique Gil Botero.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, a continuación expongo las razones de orden jurídico que dieron lugar a que dejara a salvo mi voto en la providencia de fecha 18 de marzo de 2010, proferida en el proceso de la referencia.

Considero que la medida de suspensión provisional no debió ser decretada porque, a mi juicio, no surge de manera palmaria la infracción de las normas que sirven de fundamento a la solicitud.

En efecto, el actor sostiene que las normas reglamentarias introdujeron una nueva modalidad de selección no prevista por el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 para los contratos cuya cuantía no excediera el 10% de la menor cuantía, no obstante, considero que el reglamento no hizo cosa distinta que desarrollar el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y a tal efecto ubicó distintos procedimientos que en todo caso se enmarcan dentro de la modalidad de selección abreviada. En mi entender, la Ley 1150 de 2007 creó cuatro modalidades de selección para efectos de escoger a los contratistas (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa) y señaló las pautas generales con miras a establecer en qué casos resulta procedente acudir a uno u otro mecanismo, sin embargo, la ley no reguló los aspectos atinentes a las formas y estructuración de los procedimientos, correspondiéndole al ejecutivo reglamentar los mismos en ejercicio de la función contemplada por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, de suerte que el ejecutivo bien podía crear varios procedimientos para desarrollar una misma modalidad de selección sin que por esa circunstancia pueda entenderse que se ha creado una nueva modalidad que no se halla contemplada por la ley o que se desnaturalice el contenido de la misma. En otras palabras, la Sala entiende que cuando la ley hace referencia a una modalidad de selección, el ejecutivo sólo se halla facultado para crear un único procedimiento con reglas comunes para todos los casos en relación con esa modalidad y tal concepción no es correcta, a mi juicio, porque resulta perfectamente viable que dentro de una misma modalidad de selección se establezcan procedimientos que respondan a las particularidades de los distintos supuestos que abarca esa misma modalidad, en aras de garantizar la eficiencia en la gestión contractual, como puede suceder por vía de ejemplo cuando se establecen unos términos temporales, factores o requisitos o que deban prevalecer unos u otros para que se ajusten a los supuestos regulados sin que ello implique, reitero, la creación de una nueva modalidad de selección.

Con lo anterior quiero significar únicamente que la violación a los preceptos superiores por parte de las disposiciones demandadas no es ostensible, pues no se puede inferir, sin realizar un razonamiento jurídico con fundamento en consideraciones adicionales a la simple confrontación de las normas, que se haya creado una modalidad de selección nueva a través del reglamento.

Por otra parte, considero que la decisión de la Sala de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de las disposiciones cuestionadas genera profundos traumatismos en la gestión contractual de las entidades del Estado en la medida en que al eliminar temporalmente el procedimiento diseñado se afecta la eficiencia que, precisamente, es lo que pretende garantizar el legislador al concebir las distintas modalidades de selección.

Myriam Guerrero de Escobar