Auto 2009-00294/47418 de febrero 4 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 47418

Radicado: 080012331000200900294 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Roberto de Jesús Osorio Beltrán y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otros

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

I. Competencia

7. Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso comoquiera que la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previsto en la Ley 270 de 1996, consistente en la privación injusta de la libertad.

8. Por otra parte, se advierte que el auto que resuelve sobre la liquidación de condenas es susceptible del recurso de apelación de conformidad con el numeral 4º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y, dado que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por este despacho de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem.

II. Problema jurídico

9. Le corresponde al despacho determinar si la liquidación de la condena en abstracto impuesta a la Fiscalía General de la Nación por concepto de los perjuicios materiales causados en la modalidad de daño emergente, está debidamente sustentada en el material probatorio obrante en el expediente. Así mismo, en caso de arribar a una respuesta afirmativa a dicho interrogante, habrá lugar a determinar si el monto de la condena resulta coherente, de nuevo, con las pruebas debidamente practicadas, o si, por el contrario, es exorbitante.

III. Análisis del despacho

10. Al estar acreditados dentro de un litigio todos los elementos de la responsabilidad, por regla general al juez del proceso contencioso administrativo debe imponer la condena que en derecho corresponda, tras verificar que los perjuicios solicitados en la demanda hayan sido debidamente acreditados en las oportunidades previstas para el efecto por la ley procesal civil.

11. Con todo, en ciertos excepcionales eventos, al estar debidamente probado el acaecimiento del perjuicio, pero ante la ausencia del monto o de la magnitud del aquel, el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo autoriza que la condena se haga de forma genérica, señalando en la providencia los criterios conforme a los cuales deberá posteriormente realizarse la liquidación.

12. El artículo precitado dispone, así mismo, que dicha liquidación deberá surtirse tras adelantar un proceso de carácter incidental, el cual “(...) deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de [la providencia] o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso”.

13. Por expresa disposición de la norma transcrita, a dicho procedimiento le son aplicables las reglas generales establecidas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, referentes a la proposición, trámite y efecto de los incidentes, según las cuales aquel debe ser propuesto mediante escrito que debe reunir los requisitos del artículo 55 ibídem, y en el cual conste la petición, los hechos y las pruebas que se pretendan aducir. Posteriormente se correrá traslado a la contraparte por 3 días, quien en la contestación también podrá pedir las pruebas que pretenda hacer valer. Vencido el término referido se practicarán las pruebas a que haya lugar dentro de los 10 días siguientes, transcurridos los cuales se decidirá el incidente.

14. En lo que atañe a las pretensiones de que se le reconozcan al demandante los perjuicios causados por haberse visto compelido a contratar a un profesional del derecho para que asumiera su defensa técnica en el marco de un proceso penal adelantado en su contra, que eventualmente derivó en la privación injusta de su libertad, la jurisprudencia de esta corporación ha avalado el reconocimiento de las mismas siempre que esté debidamente acreditado la gestión del apoderado, así como el pago de los servicios. Se ha dicho:

El artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”, mientras que el lucro cesante consiste en “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

En tal virtud, como lo ha sostenido reiteradamente la Sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente los valores que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse como consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo.

No cabe duda a la Sala que los gastos de honorarios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien estuvo privado de la libertad injustamente, constituye un daño emergente que debe ser reparado en la medida que se compruebe, al menos, la gestión del abogado y el pago por los servicios prestados para que se le reconozca tal perjuicio a quien asumió el gasto(1).

15. En el caso concreto, el a quo, al proferir la sentencia de primera instancia, determinó que la pretensión de que se le reconociera a la parte actora el daño material en los términos referidos en el párrafo anterior estaba llamada a prosperar, pues si bien no se encontraba acreditado el pago efectivo, era posible presumirlo habida cuenta de que sí se encontraba probada la actuación del abogado dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Osorio Beltrán. Así las cosas, al estar demostrado el perjuicio, pero no el monto del mismo, el tribunal procedió a condenar en abstracto.

16. Si bien dicha providencia no es objeto de discusión, en la medida en que quedó ejecutoriada al no ser recurrida en segunda instancia(2), no sobra advertir que el hecho de que el actor contara con un abogado de confianza dentro del proceso penal por el cual demanda no resulta suficiente para tener por probado el perjuicio, en la medida que, como se vio, se requiere también una prueba que señale que efectivamente se realizó el pago, pues bien puede suceder que el profesional del derecho estuviese representándolo gratuitamente, o que, incluso si había celebrado con él un contrato oneroso, el actor no hubiere cumplido con su obligación de pagar. En otras palabras, en las condiciones señaladas, no está acreditada la certeza del perjuicio, por lo que en caso de proferir condena a su favor se le reconocerían sumas de dinero que, posteriormente, nunca salieron de su patrimonio.

17. Durante el trámite incidental para liquidar la condena en abstracto, la parte actora aportó copia de una certificación suscrita por el señor Manuel Augusto López Noriega y por el demandante Roberto de Jesús Osorio Beltrán el 7 de mayo de 2007, cuyo original ya había sido aportado con la demanda, pero que no fue tenida en cuenta al momento de proferir el fallo, en la cual se manifiesta lo siguiente:

Hago constar que cuando el señor ROBERTO JESÚS OSORIO BELTRÁN buscó mis servicios como profesional del derecho, especializado en Derecho Penal y Derecho Administrativo, para actuar como su defensor dentro de la investigación penal 182.298 que la Fiscalía séptima delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla le adelantaba por un presunto delito de Prevaricato por acción acordamos lo siguiente:

Que como se trataba de una gestión profesional de medios y no de resultados debía entregarme $ 8.000.000 para cubrir los gastos de su defensa técnica (...). La defensa técnica dentro del proceso penal incluyó etapa de investigación, peticiones y práctica de pruebas, recursos ordinarios, control de legalidad, solicitudes de libertad alegatos y etapa de juicio completa, en la cual finalmente fue absuelto mediante sentencia proferida el 16 de marzo de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial del Atlántico dentro del radicado 2005-00046-00.

Acepté que los $ 8.000.000 que pactamos para cubrir su defensa técnica me los cancelaría cuando recibiera el pago de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que le había ganado a la Fiscalía General de la Nación. Cuando recibió dicho pago a finales de 2004 en diciembre de ese año me canceló solo $ 5.000.000, porque supuestamente la Fiscalía le había apelado el pago de un excedente. De esa cifra del señor ROBERTO JESÚS OSORIO BELTRÁN me debe $ 3.000.000 más los intereses legales hasta la fecha (fls. 23-24, cdno. 1).

18. No obstante lo anterior, en el auto que resolvió el proceso incidental el tribunal decidió no conferirle valor probatorio al documento referido, en la medida en que ya se lo había negado al momento de proferir sentencia de mérito, sin aducir en ninguna de aquellas actuaciones las razones para descalificarlo. En su lugar, para avaluar el monto del daño emergente, prefirió acudir a un criterio auxiliar consistente en adoptar las pautas fijadas por la Corporación Colegio Nacional de Abogados, Conalbos, para remunerar la actuación de un abogado, según los cuales lo que se debió pagar ascendía a la suma de 23 salarios mínimos legales mensuales, que para la fecha de iniciación del proceso penal equivalían a ocho millones doscientos treinta y cuatro mil pesos ($ 8.234.000).

20.(sic) En opinión del despacho, erró el tribunal al valorar el material probatorio existente en el proceso para liquidar la condena en abstracto, pues si bien el juez está autorizado para acudir a criterios auxiliares para determinar el monto de los honorarios cancelados, como las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura para fijar las agencias en derecho o aquellas fijadas para cada actuación por el Colegio Nacional de Abogados(3), ello solo procede cuando esté acreditado por otro medio de prueba que se realizó el pago —aunque no se sepa a cuánto ascendió— y, sobretodo, cuando se está en ausencia de otra prueba de mejor calidad que certifique el monto del desembolso en el caso concreto.

21. Siguiendo esta lógica, es apenas natural considerar que existiendo un documento declarativo que certifica el monto al que ascendía lo debido por el servicio prestado, el porcentaje de dicha suma que había sido cancelado y la fecha en la que se realizó el pago, es con base en el que se ha debido proceder a liquidar la condena en abstracto.

22. Ahora bien, la parte demandada en el recurso de apelación desestimó el documento suscrito por el señor Manuel Augusto López Noriega, pues consideró que se trataba de un documento privado emanado de un tercero, que no puede tener un carácter dispositivo ni constitutivo y que no tiene fecha cierta.

23. Si bien es cierto que el documento referido fue expedido por un tercero y tiene la calidad de declarativo, en la medida en que se trata de una certificación expedida por el señor López Noriega, antiguo abogado del demandante Roberto de Jesús Osorio en el proceso penal en el cual se le privó de la libertad, sobre hechos que a aquel le consta sucedieron con anterioridad a la suscripción del mismo, dicha circunstancia no invalida en forma alguna el valor probatorio del mismo.

24. En efecto, si bien no se desconoce que con anterioridad el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1998, impedía valorar los documentos declarativos emanados de terceros por sí solos, a menos que dentro del proceso judicial fueran ratificados mediante el proceso previsto en el artículo 229, y con las cautelas reservadas para la valoración de los testimonios, lo cierto es que posteriormente la norma referida fue modificada por el artículo 27 de la Ley 794 de 2003, que reza: “El artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, quedará así: Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez (...). || Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”, disposición concordante con lo señalado en los mismos términos por el numeral 2º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998(4).

25. Así las cosas, y comoquiera que en el presente caso la parte demandada no solicitó la ratificación del documento en el término procesal previsto para el efecto, esto es, una vez se profirió el auto de primera instancia que decretó la certificación como prueba, el 27 de julio de 2010, este se presume auténtico y puede ser valorado por el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica.

26. De otro lado, la Fiscalía General de la Nación censuró también el documento suscrito por el abogado Manuel Augusto López Noriega por no tener una fecha cierta, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, la fecha de suscripción de los documentos privados no cuentan para terceros, sino desde el momento en que (i) falleció uno de los firmantes, (ii) se inscribió en un registro público, (iii) se aportó a un proceso, (iv) tomó razón de él un funcionario competente, o (v) haya ocurrido otro hecho que dé certeza de su existencia.

27. Si bien es cierto que de conformidad con el artículo antedicho no es posible tomar como fecha de suscripción del documento la que en él se encuentra escrita, esto es, el 7 de mayo de 2007, sino la fecha en la cual se presentó la demanda, el 29 de mayo de 2009, dicho hecho no significa, como lo pretende el demandado, que le sea inoponible, como se expondrá a continuación.

28. En primer lugar es menester indicar que contrario a lo aducido en el recurso, el hecho de que el referido documento haya sido expedido en la fecha de la presentación de la demanda no pone en vilo su autenticidad, teniendo en cuenta que, como con acierto lo ha indicado la doctrina nacional, se trata de dos conceptos diferentes, que no guardan relación entre sí, pues el primero tiene que ver con el momento de creación del escrito, en tanto el segundo se refiere a la certeza de quién lo otorgó(5).

29. Igualmente, si bien en algunos casos conocer la fecha del documento puede ser determinante para establecer si la situación jurídica que en él se expone es oponible a un tercero, como en los eventos en los que por ejemplo se discute quién tiene un mejor derecho sobre un mismo bien o se debate a quién le corresponde el pago de un crédito tras la disolución de una comunidad, lo cierto es que en el caso concreto no existe ningún motivo que obligara a la parte demandante a allegar una prueba preexistente al momento de demandar para acreditar el pago, máxime cuando la actuación del abogado está acreditado con independencia del certificado múltiples veces referido, pues así consta en la copia del proceso penal allegado al expediente.

30. Es preciso advertir, en este punto, que si bien usualmente en materia probatoria los documentos aportados existen con anterioridad a que son aportados al proceso, no hay ninguna disposición que impida que los mismos sean proferidos concomitantemente a la interposición de la acción, o incluso posteriormente, lo que sucede cuando se trata de certificaciones proferidas después del requerimiento del juzgador. Es de agregar que lo mismo ocurre con otras tipologías de medios de prueba, los cuales generalmente se practican con posterioridad a la iniciación del proceso judicial, como los testimonios, las declaraciones de parte, los dictámenes periciales y las inspecciones judiciales, sin perjuicio de que los mismos también se puedan practicar anticipadamente.

31. Por eso, teniendo en cuenta que se trata de un documento en el que se exponen los hechos referentes a la prestación del servicio de asistencia técnica y al pago del mismo, por parte del abogado que lo prestó, nada obsta que la fecha de su escritura sea posterior al acaecimiento del pago, puesto que, se reitera, se trata de un documento declarativo y no constitutivo, es decir, no se está produciendo, modificando o extinguiendo una relación jurídica, sino simplemente dando fe acerca de circunstancias de las que el autor tiene constancia. Pensar lo contrario sería tanto como, mutatis mutandis, negarle valor probatorio a los testimonios rendidos dentro de un proceso judicial, por referirse a hechos acaecidos con anterioridad a la presentación de la demanda.

32. Igualmente, es preciso aclarar que el hecho de que el documento para todos los efectos legales haya sido otorgado con la presentación de la demanda, no significa que se deba tener esa misma fecha como aquella en la cual se realizó el pago, puesto que una cosa es el momento temporal en el cual se produjo la prueba, que es lo que regula el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, tratándose de un documento privado que se quiere hacer valer frente a un tercero, y otra muy diferente es la fecha de los hechos que en él se narran, fecha que, como cualquier otra circunstancia fáctica que se pretenda acreditar, deberá ser sopesada por el juez en consuno con los demás medio de prueba para efectos de decidir si le otorga o no credibilidad.

33. Ahora bien, en ejercicio de dicha valoración, considera el despacho que debe dársele plena credibilidad al documento, habida cuenta de que el mismo se reconoce que el valor pactado por el servicio de defensa técnica es incluso inferior al previsto por el Colegio Nacional de Abogados para casos similares, y toda vez que se reconoce que el demandante solo pagó efectivamente una parte del mismo, circunstancias de las que se infiere que no se trata de un documento simulado, que fue expedido con la única intención de engañar al juzgador, al revestir de veracidad un pago que nunca se realizó.

34. Igualmente, es preciso advertir que la parte demandada no presentó en el trámite del proceso ni en el incidente de liquidación otro medio de convencimiento que restara certeza al referido. Se observa que, por el contrario, este resulta coherente con las demás piezas procesales obrantes en el plenario, en especial las copias del proceso penal adelantado contra el demandante Osorio Beltrán, por el delito de prevaricato, en el que consta la actuación del señor López Noriega como su apoderado.

35. Es por eso que, en conclusión, no le guarda razón al apelante al considerar que no está debidamente acreditado el daño emergente en la modalidad de lucro cesante causado a la parte demandante, puesto que contrario a lo que aduce sí es posible valorar la certificación obrante a folios 23 y 24 del cuaderno 1.

36. No obstante lo dicho, por la misma razón, sí es procedente considerar que la condena por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente impuesta por el tribunal fue desproporcionada, teniendo en cuenta que existiendo un documento que establece con claridad el monto de lo pagado –y en el que además consta que solo se canceló parcialmente la suma debida-, el tribunal prefirió acudir a otros medios de convicción extraprocesales que dan como resultado una suma mayor a la que está realmente acreditada.

37. En consecuencia, le corresponde al despacho realizar una nueva liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente causados al demandante Roberto de Jesús Osorio Beltrán(6), con base en lo consignado en el documento referido, según el cual este canceló por el servicio de defensa judicial que le fue prestado la suma de cinco millones de pesos ($ 5.000.000), en diciembre de 2004. En ese sentido se le reconocerá dicho monto debidamente actualizado, con base en la siguiente fórmula:

EXP47418FOR
 

Ra = $ 7.246.882

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Modificar el auto de 18 de septiembre de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar, LIQUIDAR la condena en abstracto contenida en la sentencia de 4 de noviembre de 2010 de los perjuicios materiales causados en la modalidad de daño emergente, a favor del señor Roberto de Jesús Osorio Beltrán y a cargo de la condenada Nación-Fiscalía General de la Nación, en la suma de siete millones doscientos cuarenta y seis mil ochocientos ochenta y dos pesos ($ 7.246.882).

2. Para el cumplimiento de esta providencia DESE APLICACIÓN a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. Si así lo solicitan las partes, por secretaría EXPEDIR copias de la presente providencia, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriado este auto, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 1999-02014 (27070), C.P. Hernán Andrade Rincón.

(2) Si bien la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, este fue declarado desierto por haber sido interpuesto fuera del término previsto en la ley procesal de lo contencioso administrativo.

(3) Así lo ha hecho esta corporación en otros eventos. Al respecto véase la providencia de 27 de junio de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, exp. 2003-01537 (30034), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(4) “Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones se dará aplicación a las siguientes reglas: (...) // 2. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”.

(5) “Ante todo es menester dejar sentado que por fecha cierta respecto de un documento se entiende el día de un determinado mes y año (incluso, en veces, la hora) en que el documento se creó. // Se trata de aspecto que nada tiene que ver con el de la autenticidad pues esta concierne con la certeza de sus otorgantes mientras aquella se refiera (sic) a la época de creación del documento, de manera que la ya estudiada presunción de autenticidad no involucra la fecha del documento por ser aspecto que directamente no toca con su origen sino con el contenido de la prueba documental”. López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil. Tomo III. Pruebas, Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2001, pág. 330.

(6) Si bien la pretensión de que se condenara por daño emergente se pidió indistintamente para todos los demandantes, lo cierto es que solo el señor Roberto de Jesús Osorio Beltrán acreditó ser quien pagó dicha suma de conformidad con el documento múltiples veces referido, motivo por el cual solo se condenará a su favor.

(7) Se tendrá para el efecto el índice de precios al consumidor correspondiente a la fecha de pago.