Auto 2009-00361 de mayo 12 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: Expediente 250002326000200900361-01 (38091)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Distrito Capital de Bogotá y otros

Demandado: María Carolina Barco y otros

Asunto: Acción de repetición

Bogotá, D.C., doce de mayo dos mil diez.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 2009, el cual será revocado.

Mediante el auto recurrido se rechazó la demanda por no subsanarse los defectos observados en el momento de su inadmisión.

I. Antecedentes

1. En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de julio de 2009, el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Distrital de Planeación, mediante apoderado, formuló demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra de los señores María Carolina Barco Isackson y Juan Francisco Forero Gómez, con la finalidad de que se le restituyeran los dineros que tuvo que cancelar al señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra, en virtud de la sentencia de 24 de julio de 2008 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, en la cual se declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente el nombramiento de dicho ciudadano, por supresión del empleo, en el cargo de profesional especializado código 335 grado 22.

2. Mediante providencia de 29 de julio de 2009, el tribunal a quo inadmitió la demanda con el fin de que la misma fuera subsanada, en el sentido de que se allegara la constancia de haber agotado el requisito de procedibilidad, obligatorio en las acciones de repetición que son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consistente en la celebración de la audiencia de conciliación, de conformidad con lo establecido en artículos 70 de la Ley 446 de 1998, 3º de la Ley 640 de 2001 y 42 A de la Ley 1285 de 2009.

3. La parte demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, con fundamento que, si bien, las normas que se indican en dicha providencia son aplicables a la acción de reparación directa, lo cierto es que no lo son para la de repetición, toda vez que dicha acciones son distintas, en tanto la primera es eminentemente indemnizatoria y la segunda de naturaleza civil y de carácter patrimonial cuyos requisitos de procedencia están regulados expresamente en la Ley 678 de 2001, dentro de los cuales no se exige como requisito de procedibilidad el agotamiento de la conciliación.

4. El Tribunal a quo mediante auto de 18 de febrero de 2009, confirmó la decisión recurrida, con fundamento en que el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 1285 de ese año, expresamente estableció como obligatorio el agotamiento del requisito de la conciliación en las acción (sic) de repetición.

5. Mediante providencia de 7 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda presentada, toda vez que luego de notificado el auto inadmisorio, no se subsanó el defecto aludido, esto es, no se allegó la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la celebración de la audiencia de conciliación, necesario en las acciones de repetición, según lo establecido en los artículos 70 de la Ley 446 de 1998, 3º de la Ley 640 de 2001 y 42 A de la Ley 1285 de 2009.

6. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, para sustentarlo, expresó los mismos argumentos expuestos en el recurso de reposición que propuso en contra de la providencia que inadmitió la demanda.

Adicionalmente, señaló que el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, establece que el requisito de procedibilidad al que se ha hecho referencia, tiene que ver con la acción consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que no corresponde a la de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, sino que se trata de la acción de reparación que las entidades públicas pueden ejercer en contra de sus funcionarios o en contra de los particulares que con su conducta dolosa o gravemente culposa causen daños a la entidades públicas.

Que la Ley 678 de 2001 no estableció el requisito de la conciliación como obligatorio para la presentación de las demandas en ejercicio de la acción de repetición, como en efecto lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia C- 314 de 2002, toda vez que dicha norma reguló de forma especial la procedencia de esta acción, razón por la cual no son aplicables los artículos 70 de la Ley 446 de 1998, 3º de la Ley 640 de 2001, 42 A de la Ley 1285 de 2009, con fundamento en los cuales el a quo rechazó la demanda.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la decisión recurrida, por considerar que en el sub examine, no había lugar a la inadmisión de la demanda y a su posterior rechazo, por no agotarse el trámite de la conciliación, con anterioridad a la presentación de la demanda.

1. Cuestión previa.

Considera la Sala importante reiterar que la apelación del auto que rechaza la demandada por incumplimiento de las disposiciones señaladas en el auto que la inadmitió, comprende también la apelación de ese auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil(1).

En este sentido se pronunció la Sala, en auto de 12 de septiembre de 2007(2), en el cual se expuso:

“De esta manera, la Sala considera que desde la demanda se había cumplido con el requisito de estimación razonada de la cuantía es decir que no se debió inadmitir la demanda y como según voces del inciso final del artículo 85 de Código de Procedimiento Civil, la apelación del auto que rechaza la demanda comprende la de aquel que negó su admisión, se revocará además del auto apelado, también esa decisión”.

2. De la inadmisión y rechazo de la demanda.

El Código Contencioso Administrativo, en sus artículos 137, 138 y 139, consagra una serie de requisitos que debe cumplir la demanda para que pueda ser admitida por el juez competente, quien debe revisarla y confirmar el cumplimiento de la totalidad de los mismos y de no reunirlos cuenta con la facultad de inadmitirla.

Lo anterior, sin perjuicio de que deba constatarse el cumplimiento de otros requisitos consagrados en disposiciones diferentes, como procede con la conciliación prejudicial, que en algunas acciones, según se verá, también constituye un requisito que debe acreditarse con la presentación de la demanda.

Por otra parte parte (sic), el artículo 143 ibídem permite que la parte demandante corrija los defectos que el juez le señale a la demanda, en un término de cinco (5) días, que se cuentan a partir del día siguiente a la notificación por estado del auto que así lo ordena, con la finalidad de evitar futuras nulidades y lograr el saneamiento del proceso. Si el actor no hace uso de esta oportunidad de corrección dentro del plazo establecido o simplemente no cumple con todo lo ordenado en el auto de inadmisión, el juez debe rechazar la demanda.

De igual manera, el señalamiento de tales requisitos por los artículos 137, 138 y 139 del Código Contencioso Administrativo, es taxativo, de manera que al juez, como se indicará, solo le es dable estudiar la demanda para efectos de determinar si se cumplieron tales requisitos, sin que pueda solicitar el cumplimiento de otros no previstos en dichas disposiciones o en otras que expresamente así los consagren, so pena de afectar los derechos de acción y de acceso a la administración de justicia(3).

3. La conciliación no es requisito de procedibilidad en la acciones de repetición.

Sobre este aspecto, lo primero que debe señalarse es que el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, excluyó expresamente este requisito de procedibilidad, para el ejercicio de la acción de repetición. En efecto, dicha disposición establece lo siguiente:

“Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. Parágrafo 1º. Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición”.

Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, norma que regula como requisito de procedibilidad de la demanda, el agotamiento previo de la conciliación en cualquiera de las acciones de que conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y que reformó la Ley Estatutaria de Justicia, en relación con este punto estableció:

“Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

La citada disposición, es clara en exigir que la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86, y 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es en las de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y de controversias contractuales, respectivamente, interpretación que además avaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-713 de 2008 en la que hace el análisis de constitucionalidad de la mencionada ley, en la que señaló:

“3. Ahora bien, en la disposición contenida en el inciso primero del artículo 13 del proyecto se prevé la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, CCA.

La Corte observa que se introduce como novedad la exigencia de la conciliación previa para interponer la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, por cuanto la norma hasta ahora vigente —artículo 37 de la Ley 640 de 2001— sólo menciona las acciones previstas en los artículos 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales) del Código Contencioso Administrativo.

Para el caso específico de la conciliación en asuntos relacionados con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala recuerda que el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispuso lo siguiente(4):

Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata en artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones del mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”(5)(resaltado fuera de texto).

Como puede notarse, desde el año 1998 el legislador autorizó la conciliación sobre los conflictos ventilados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la acción de reparación directa y la acción de controversias contractuales, previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente. Así también lo reconoció la Corte en la Sentencia C- 111 de 1999, cuando señaló que en ese marco legal podía “haber conciliación sobre las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o en las controversias contractuales (CCA., arts. 85, 86 y 87)”. Conforme a dicha normatividad, serían conciliables “todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley (6), por supuesto bajo las condiciones allí indicadas.

4. Sin embargo, en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 solo se contempló la conciliación como requisito de procedibilidad para hacer uso de la acción de reparación directa y de la acción de controversias contractuales, excluyéndose ese requisito para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(7).

5. De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

En este último evento resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial(8), y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de simple nulidad (CCA., art. 84) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (C.P., art. 237-2). En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 13 del proyecto”.

Es evidente que la mencionada disposición mantuvo el criterio ya expuesto en la Ley 640 de 2001, según el cual para efectos de la presentación de la demanda en ejercicio de la acción de repetición, no se requería el agotamiento de la conciliación.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1716 de 2009, norma aplicada por el a quo para el rechazo de la demanda y que reglamenta el citado artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del capítulo v de la Ley 640 de 2001, hizo extensivo el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial a la acción de repetición, disponiendo:

“ART. 2º—Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.

(…)

PAR. 4º—En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo” (negrilla de la Sala).

Como puede apreciarse de la simple lectura de las disposiciones transcritas, el decreto reglamentario desbordó la regulación contenida en las normas que dentro de la estructura del ordenamiento jurídico le son superiores, al ampliar los efectos del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, a la acción de repetición, toda vez que esta última enuncia inequívocamente las acciones a las que se les aplica este requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, a las cuales ya se hizo referencia, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación directa y la de controversias contractuales, así como también contrarió el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que dispone expresamente que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se aplica a la acción de repetición.

Por lo expuesto, la Sala siguiendo el criterio expuesto en providencia de 3 de marzo de 2010(9), inaplicará el mencionado parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, por ilegalidad, razón por la cual, para efectos de estudiar la admisión de la demandada de repetición, solo se tendrán en cuenta las normas que corresponden al Código Contencioso Administrativo y las respectivas de la Ley 678 de 2001, sin que para tal efecto, se exija el agotamiento del trámite de la conciliación como requisito de procedibilidad.

4. Caso concreto.

En el sub examine el a quo rechazó la demanda, toda vez que en el término concedido, en el auto en el que la misma fue inadmitida, no se acreditó el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad de la demanda.

Al respecto y de conformidad con las consideraciones realizadas, estima la Sala que no era viable el rechazo de la demanda, toda vez que no era procedente su previa inadmisión para efectos de que fuera aportada la prueba del agotamiento del trámite de la conciliación, toda vez que tal circunstancia no está prevista como requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda, en ejercicio de la acción de repetición, como quiera que la Ley 640 de 2001, expresamente excluye tal requisito, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 lo amplió únicamente a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y el 4º del artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, será inaplicado por ilegalidad, según se expresó en el acápite anterior de esta providencia.

Por lo anterior, según lo establecido en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil, se revocará la decisión apelada, junto con la providencia que inadmitió la demanda.

Finalmente la Sala observa, en relación con la admisión de la demanda, que no se cumplen todos los requisitos establecidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con el poder debidamente otorgado por el representante de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado esa facultad y, adicionalmente, porque no obran las copias de la demanda para el traslado a las partes y para el archivo correspondiente. De igual manera, por tratarse de una acción de repetición, deben allegarse con la demanda copia autenticada por la autoridad competente de la condena impuesta a la entidad.

Por lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda para que dentro del término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente a la notificación del auto del tribunal a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, subsane los defectos anotados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE

1. INAPLÍCASE el parágrafo 4º del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1716 de 2009, por ilegalidad.

2. REVÓCASE el auto de 29 de julio de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto inadmitió la demanda presentada por el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Distrital del Planeación, en contra de los señores María Carolina Barco Isackson y Juan Francisco Forero Gómez.

3. REVÓCASE la providencia de 7 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto rechazó la demanda presentada por el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Distrital del Planeación, en contra de los señores María Carolina Barco Isackson y Juan Francisco Forero Gómez, por no acreditarse el agotamiento de la diligencia de conciliación.

4. Inadmitir la demanda para que, dentro del término de cinco (5) días contados a partir del día siguiente a la notificación del auto del tribunal a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia, subsane los defectos anotados en la parte motiva.

5. En firme esta providencia, regrese el expediente al tribunal de origen, para que proceda a pronunciarse en relación con la admisión de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ruth Stella Correa PalacioMauricio Fajardo GómezEnrique Gil Botero.

(1) El artículo 85 del Código de Procesamiento Civil, establece: “La apelación del auto que rechaza la demanda que comprende la del aquel que negó su admisión, y se concederá en el afecto suspensivo”.

(2) Consejo de Estada. Sección Tercera. Auto de 12 de diciembre de 2007. M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 34982. Providencia septiembre 3/2008.

(4) Ley 446/98, artículo 70. Incorporado en el artículo 56 del Decreto 1818/98. (Estatuto de los mecanismos alternativos de la solución de los conflictos).

(5) Cabe precisar que en sobre la prohibición de conciliación en asuntos tributarios se han presentado algunas reformas en las leyes 863/2003 y 111/2006.

(6) Ley 446/98, artículo 65. Incorporado en el artículo 2º del Decreto 1818/98. (Estatuto de los mecanismos alternativos de la solución de conflictos).

(7) ART. 37 (corregido por el artículo 2º del Decreto Nacional 131/2001). “Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. (…).

(8) Al respeto la doctrina nacional sostiene: “Y no es descabellado la ocurrencia de la conciliación en los eventos de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en este tipo de acciones se ventila evidentemente, una situación particular de contenido patrimonial, donde el afectado busca el restablecimiento de su situación particular susceptible de evaluación patrimonial. El motivo que lo induce a formular la pretensión es un fin patrimonial, individual y subjetivo. Este interés es el que se negocia y no la legalidad del acto”. Juan Ángel Palacio hincapié, Derecho procesa administrativo. Bogotá, librería Jurídica, 3ª edición, 2002, pág. 639.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 37765. M.P. Enrique Gil Botero. En esta providencia la Sala inaplicó el citado parágrafo, por las mismas razones expuestas en este auto.