Auto 2010-00035 de diciembre 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 730012331000 201000035 01 (42853)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Estudios Técnicos S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías —Invías—

Referencia: contractual

Bogotá, D.C., siete de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Estima el Despacho que no hay lugar a resolver de fondo el recurso de reposición formulado por Estudios Técnicos S.A., habida cuenta que se advierte la configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los argumentos que se exponen a continuación.

Revisado el expediente, se tiene que la sociedad Inconal S.A., no fue vinculada al proceso, cuando lo cierto es que su presencia es indispensable para proferir una decisión de fondo dada su calidad de litis consorte necesario en la causa por activa de la sociedad Estudios Técnicos S.A. En efecto, el auto admisorio de la demanda(12), solo ordenó su notificación personal al director general del Invías y al procurador judicial.

En cuanto a la conformación del litis consorcio necesario, se tiene que los artículos 51 y 83 del Código de Procedimiento Civil son las normas que lo regulan. La primera indica que el mismo se presenta “Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos” y, la segunda, “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”, normas a partir de las cuales se extrae claramente que la única fuente del litisconsorcio necesario es la naturaleza de las relaciones jurídicas objeto del litigio.

Además de las disposiciones enunciadas con respecto a la figura del litis consorcio necesario, es menester indicar que el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo establece que se debe notificar personalmente a las personas que, según la demanda o el acto acusado, tengan interés directo en el resultado del proceso, cuando la sentencia que se profiera tenga efectos sobre los derechos que emanen del acto acusado.

En cuanto a la vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario, esta podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandantes o bien como demandados todos quienes lo integran. Si esto no ocurre, el juez, de oficio o a solicitud de parte, podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (CPC, art. 140, num. 9º), con el fin de lograr su vinculación para que tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses, dado que la sentencia los puede afectar.

Acorde con lo anterior, se reitera la existencia de un litisconsorcio necesario en la causa por activa entre los miembros del Consorcio Progresar, toda vez que en virtud de la adjudicación y celebración del contrato de obra 2040 de 2004, estos conformaron el sujeto plural del extremo pasivo de una relación jurídico sustancial con el Invías(13), por lo que una decisión judicial respecto del acto administrativo a través del cual se declaró el siniestro de la estabilidad de la obra y ordenó al referido consorcio el pago de $ 733’207.995,17, necesariamente afectaría tanto a la sociedad Estudios Técnicos S.A. como a Inconal S.A., razón por la cual, no es posible emitir un fallo de fondo sin la presencia de estos dos sujetos.

Sobre el tema, esta corporación en sentencia de 13 de mayo de 2004 señaló(14):

“La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformación de un litisconsorcio necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato(15).

(...).

Así, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17588, la Sala, al resolver una solicitud de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudicó el contrato a un consorcio, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de lo actuado a partir de esa sentencia, por la falta de notificación a uno de los miembros del consorcio que había sido demandado junto con la entidad licitante. En esa oportunidad la Sala también advirtió que una vez terminado el contrato cesa la representación conjunta del consorcio y sus miembros deben actuar independientemente, a la vez que se refirió a los distintos eventos que se pueden presentar cuando el consorcio es sujeto procesal:

(...).

Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de estas —o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso— debe venir representada como la ley lo dispone. V.gr.: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la autoridad que expidió el acto deben estar en juicio.

(...).

Cuando se demanda a la administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista-consorciado, o por otras actuaciones o situaciones(16), la parte demandante tiene que estar integrada por todos(17) los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron —quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica—, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (CPC, art. 83). En este evento puede suceder:

— Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

— Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato (...)”.

Como puede verse, en los eventos precitados, la Sala ha considerado que:

c. Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del consorcio debidamente representados.

d. La falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales (destaca el despacho).

De conformidad con la jurisprudencia que viene de citarse, en este caso, para integrar debidamente el litis consorcio necesario en la causa por activa, era indispensable la vinculación de la sociedad Inconal S.A., que debió suceder con el auto admisorio de la demanda o hasta antes de dictarse la sentencia de primera instancia, como lo dispone el artículo 83 del Código de procedimiento Civil.

No obstante lo anterior, lo cierto es que no se vinculó a la sociedad Inconal S.A., en las oportunidades procesales mencionadas, por tanto, al no haberse integrado en debida forma el litisconsorcio necesario en la causa por activa, se procederá a declarar la nulidad de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2011, así como todo lo actuado con posterioridad a ella, de conformidad con el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según lo dispone el artículo 145 del mismo código(18).

De otra parte, el despacho se permite precisar —en atención a lo señalado por la parte actora cuando solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad de todo lo actuado— que, en los casos en los cuales el contratista persigue la nulidad de los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro amparado, no existe un litisconsorcio necesario entre empresas aseguradoras y contratistas, por lo que, en este caso, no es necesaria para proferir sentencia, la participación de la Compañía Mundial de Seguros S.A. Al respecto, la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación expresó lo siguiente(19):

“Ahora bien, en relación con el litis consorcio que pueda existir cuando se demanda el acto administrativo que declara el siniestro del riesgo de incumplimiento amparado por una garantía consistente en una póliza de seguros constituida a favor de una entidad pública, entre el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos de incumplimiento, y el contratista, tomador de seguro, quien transfiere el interés asegurable del acreedor de la prestación prevista en el contrato a la administración, considera la Sala que no encuadra exactamente en las dos figuras anotadas, sino más bien en aquella denominada por la doctrina y la jurisprudencia como litis consorcio cuasi necesario.

Esta especie o modalidad de litis consorcio, es una configuración jurídica intermedia, entre el litis consorcio necesario y el facultativo. Se presenta cuando uno o varios sujetos tienen legitimación para intervenir en un proceso, por la parte activa o por la parte pasiva, esto es, en calidad de demandantes o de demandados, por tener una relación sustancial o material, pero basta con que uno solo actúe dentro del proceso en tal calidad, para que pueda dictarse sentencia de mérito con plenos efectos jurídicos.

(...).

Ahora bien, aunque pudiera pensarse que no se requiere la concurrencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista al proceso donde se debate la nulidad del acto que declara el siniestro amparado en la póliza, comoquiera que ambos pueden demandar o no demandar dicho acto o hacerlo en forma independiente, con lo cual podría estimarse que se está en presencia de un litis consorcio facultativo, en el evento que nos ocupa, resulta más nítida la aplicación de la figura del litis consorcio cuasi necesario, teniendo en cuenta que la sentencia de nulidad del acto administrativo finalmente tiene efectos frente a ambos, pues al desaparecer el acto cesa la obligación a cargo de la aseguradora de pagar la indemnización por concepto de efectividad de la garantía de calidad y en consecuencia el derecho de esta de repetir contra el contratista.

(...).

(iii) Si bien la aseguradora o el asegurado contratista, según el caso, no requieren ser citados al proceso, pues basta que uno solo de ellos demande, quien no lo haga puede concurrir e intervenir en el proceso en el estado en que se encuentre, antes de dictarse fallo de única o segunda instancia (CPC, art. 52), y con todas la prerrogativas de la parte activa siempre que respecto de ella no haya operado la caducidad para ventilar en sede judicial sus pretensiones, porque hay que recordar que al contrario de lo que sucede con la nulidad, los efectos del restablecimiento del derecho dispuestos en la sentencia solo aprovechan a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor, intervención que, por supuesto, debe hacerse antes de que se hubiese configurado dicho fenómeno procesal de la caducidad.

(iv) Para dictar sentencia frente a la litis no se requiere la comparecencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista, pues es suficiente la concurrencia de cualquiera de ellos” (negrillas por el despacho).

Por lo antes expuesto, se

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de la sentencia de 16 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, así como lo actuado con posterioridad a ella, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. VINCÚLESE al proceso en calidad de litisconsorte necesario de la parte actora, a la sociedad Ingenieros Contratistas Asociados S.A. —Inconal S.A.— como miembro del consorcio Progresar, adjudicatario del contrato de obra 2040 de 2004.

3. Ejecutoriada la presente providencia, ENVÍESE el expediente al tribunal de origen para que disponga los ordenamientos necesarios para dar cumplimiento al numeral anterior.

Notifíquese y cúmplase».

(12) Folio 664 cuaderno marcado con el número 1.

(13) El Despacho precisa que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de este.

(14) C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicación 50422-23-31-000-1994-0467-01 (15321).

(15) Sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997; Expediente 10609; actor: Hernán Duarte.

(16) Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por el hecho del príncipe, etc.

(17) Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el día 22 de mayo de 1984. Expediente 11871.

(18) Artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insanables que observe. Si la nulidad fuere sanable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se le notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará”.

(19) Sentencia de 23 febrero de 2012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Radicación 05001-23-26-000-1994-00558-01 (20810).