Auto 2010-00036/38924 de marzo 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 11001-03-26-000-2010-0036-01(38924)

Actor: Jaime Omar Jaramillo Ayala

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Proceso: Acción de nulidad

Asunto: Nulidades procesales, recursos de reposición contra el auto admisorio de la demanda y contra la suspensión provisional

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil once.

I. Antecedentes

1. El 23 de junio de 2010, el ciudadano Jaime Omar Jaramillo Ayala, en ejercicio de la acción pública de nulidad, presentó ante la Secretaría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, demanda contra el acto administrativo expedido por la Comisión Nacional de Televisión que ordena la apertura de la licitación pública 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010; y contra el aparte pertinente del pliego de condiciones de la mencionada licitación pública, actos estos preparatorios para la concesión de la operación y explotación del tercer canal de televisión abierta, de operación privada y de cubrimiento nacional.(1)

Solicitó además que se decretara la suspensión provisional de los actos acusados.(2)

2. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 19 de julio de 2010, admitió la demanda y decretó la suspensión provisional de los efectos del numeral 4.11 del pliego de condiciones de la Licitación Pública Nº 002 de 2010 pero negó esta medida cautelar frente a las demás disposiciones solicitadas de la Resolución 2010-380-00481-4 del 7 de mayo 2010.(3)

3. Notificada como fue esta decisión,(4) se impugnó por la vía del recurso de reposición por los ciudadanos Juan Carlos Moncada Zapata,(5) Miguel Ángel Celis Peñaranda,(6) David Mauricio Guinar Hernandez,(7) Fernando Vallejo,(8) Fernando Alvarez Rojas,(9) German Camilo Perdomo Guilombo(10) y Paula Andrea Ramos Arismendi,(11) así como por el Ministerio Público,(12) la organización privada Derecho para el Desarrollo,(13) Canal 3 Televisión de Colombia S.A.(14) y la Comisión Nacional de Televisión.(15)

4. Todos los recurrentes, invocando diferentes razones de orden fáctico y jurídico, piden la revocatoria del decreto de suspensión provisional de efectos del numeral 4.11 del pliego de condiciones de la Licitación Pública Nº 002 de 2010, pero tres de ellos, la Comisión Nacional de Televisión,(16) Miguel Ángel Celis Peñaranda(17) Y Fernando Alvarez Rojas,(18) solicitan que también sea revocada la decisión de admitir la demanda porque a su juicio ella no reúne los requisitos legales.

5. Los dos primeros de estos impugnantes argumentan que no se aportaron las copias de los actos acusados ni la constancia de su publicación,(19) mientras que el tercero aduce además que, como en la demanda se dijo estar ejerciendo la acción contractual y esta es en verdad una acción de nulidad, se imponía la inadmisión para que el actor la adecuara.(20)

6. El ciudadano Jorge Enrique Cuervo Ramírez, mediante escrito radicado el día 3 de agosto de 2010, propuso el recurso de reposición de manera extemporánea, por lo cual no se considerará,(21) sin embargo, mediante escrito adicional de la misma fecha,(22) solicitó la nulidad de lo actuado con fundamento en que esta corporación carece de competencia para conocer de este asunto y está reviviendo un proceso legalmente concluido toda vez que la ilegalidad de esos actos ya fue materia de decisión en una acción popular de la que conoció un juez administrativo al resolver este sobre la suspensión provisional de tales actos.

Para demostrar los cargos solicitó la práctica de algunas pruebas, las que fueron oportunamente ordenadas y practicadas por el despacho.(23) El ponente de oficio ordenó para estos mismos efectos inspección judicial, la cual se practicó oportunamente.(24)

7. El Canal 3 Television de Colombia S.A. pidió en escrito separado al recurso de reposición que se le reconociera como litisconsorte necesario, y en subsidio como litisconsorte cuasinecesario, del extremo pasivo de la acción,(25) petición que le fue negada en auto del 12 de noviembre de 2010(26) aunque en esa misma providencia se le reconoció como coadyuvante de la Comisión Nacional de Televisión.

8. Solicita además, en dicho escrito, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda porque siendo un litisconsorte necesario del extremo pasivo de la acción, ha debido citársele desde el comienzo en esa calidad y que como quiera que así no se hizo se configura, desde la misma admisión de la demanda, la causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 del CPC.(27)

9. De las solicitudes de nulidad se dio traslado a las partes por el término común de tres días, tal como lo prevé el artículo 152 del CPC(28)

10. El ciudadano Jaime Omar Jaramillo Ayala, en su condición de actor dentro del proceso, presentó escrito de oposición a los recursos.(29)

11. El Procurador General de la Nación, mediante oficio del 27 de julio de 2010, solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que esta, en ejercicio de sus competencias, asumiera por importancia jurídica el conocimiento del presente asunto. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto de 20 de septiembre de 2010 con fundamento en las facultades que le conceden los artículos 97.5 y 130 del Código Contencioso Administrativo, asumió el conocimiento de este proceso. (30)

12. Surtidos los trámites de ley y previo informe secretarial, el expediente es recibido en el despacho del consejero ponente el día 19 de enero de 2011, para lo de su cargo.

13. Corresponde ahora decidir a la Sala, en su orden, sobre las nulidades procesales, sobre los recursos de reposición contra el auto admisorio de la demanda y sobre los recursos de reposición contra el decreto de suspensión provisional.

II. Las nulidades procesales

1. El Canal 3 Televisión de Colombia S.A. afirma que teniendo la condición de litisconsorte necesario del extremo pasivo de ésta relación jurídico-procesal, ha debido citársele ab initio en tal calidad y que como quiera que así no se hizo se configura, desde el auto admisorio de la demanda, la causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 140 del CPC, causal esta que se presenta “cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes…”

1.1. Para despachar desfavorablemente esta petición de nulidad procesal sería suficiente considerar que el interviniente Canal 3 Televisión de Colombia S.A. en este asunto no ostenta en manera alguna la calidad de litisconsorte necesario de la Comisión Nacional de Televisión como ya se decidió en auto del 12 noviembre de 2010.

Adicionalmente debe considerarse que en el momento procesal en que se resuelve sobre la medida cautelar de suspensión provisional sólo está a derecho en el proceso quien la pide, esto es el demandante, razón lógica y práctica que hace imposible que se configure la nulidad por la omisión de citar a algún interviniente forzoso.

Todas estas breves razones permiten negar la petición de nulidad procesal que ha hecho Canal 3 Televisión de Colombia S.A.

2. Jorge Enrique Cuervo Ramírez sostiene que el Consejo de Estado carece de competencia para conocer de esta acción de nulidad porque de la legalidad de los actos administrativos aquí cuestionados están conociendo en primera instancia los jueces administrativos 21 de Bogotá y 1º de descongestión, con ocasión del ejercicio de las acciones populares que ante ellos se propusieron contra la Comisión Nacional de Televisión.

Fundamenta su afirmación en que siendo el juez administrativo en primera instancia el juez natural de las acciones populares, que teniendo estas un carácter especial y habiendo conocido en primer lugar de la legalidad de los actos enjuiciados, no puede ningún otro juez estudiar el tema, máxime si se tiene en cuenta que en el trámite de esas acciones se decidió sobre la suspensión provisional de los actos impugnados por lo que ha operado la cosa juzgada por lo menos en cuanto a lo que tiene que ver con ella.

Remata la argumentación señalando que en estas circunstancias se está en presencia de las causales de nulidad enlistadas en los numerales 2º y 3º del artículo 140 del CPC, causales que se configuran cuando “el juez carece de competencia” y se “revive un proceso legalmente concluido”.

2.1. Para decidir sobre las nulidades que propone este ciudadano resulta necesario precisar cuándo se configuran ellas, si el Consejo de Estado es competente para conocer de este proceso y si se presenta la cosa juzgada por el hecho de haber decidido el juez administrativo, en una acción popular, sobre las suspensión provisional de los mismos actos administrativos que aquí se cuestionan.

2.1.1. Si la competencia es la atribución que en virtud de la ley tiene el juez para decidir con autoridad un determinado asunto, resultará evidente que la nulidad enlistada en el numeral 2º del artículo 140 del C. P. C. se configura cuando el juez decide una cuestión litigiosa sin estar facultado para ello.

De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 128 del CCA., el Consejo de Estado conoce privativamente y en única instancia de los procesos “…de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional…”

2.1.2 El proceso no es cosa diferente al desarrollo concatenado de una serie de actos jurídicos que tienden a obtener del juez una decisión sobre los asuntos que ante él se han propuesto.

La sentencia es la providencia que normalmente le pone fin al proceso toda vez que mediante ella se resuelven las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado.

Sin embargo, la actuación también puede concluir en razón de otros actos o de otras decisiones tal como acontece, por ejemplo, en los eventos de la conciliación total dentro del proceso, el desistimiento, la transacción, el pago en los procesos ejecutivos, la aprobación de las cuentas que no fueron objetadas en los procesos de rendición de cuentas, etc., para citar sólo algunos.

Por regla general, una vez terminado el proceso, no es posible traer nuevamente al debate judicial el asunto que ya fue decidido, pues será cosa juzgada material con sus características de imperatividad, inmutabilidad y coercibilidad, quedando a salvo por supuesto el recurso extraordinario de revisión y el de anulación de laudos arbitrales.

Desde luego que se exceptúan aquellos excepcionales casos en que el asunto puede ser presentado nuevamente ante el juez porque la decisión anterior no hizo tránsito a cosa juzgada material como ocurre por ejemplo con la mayoría de las sentencias que se profieren en los procesos de jurisdicción voluntaria o con las que reconocen una excepción perentoria temporal.

Otro tanto sucede en algunas hipótesis en que el proceso termina mediante un auto como cuando se reconoce la existencia del compromiso o de una cláusula compromisoria.

Despréndese entonces de lo expuesto que la nulidad consistente en revivir un proceso legalmente concluido supone: a) La existencia de un proceso anterior; b) Que este proceso, y todo él, haya terminado en virtud de un pronunciamiento judicial; c) Que no se trate, en consecuencia, de la sola conclusión de asuntos o trámites accesorios en el proceso; d) Que la decisión que da por terminado el proceso lleve consigo la imposibilidad de proponer judicialmente el mismo debate; y e) La continuación del proceso ya terminado o la existencia de uno nuevo que tienda a debatir los mismos asuntos que fueron materia del anterior.

Nótese pues que la nulidad de la que se viene hablando, amén de ser un mecanismo de protección de la cosa juzgada, es sencillamente una modalidad de la que se produce por falta de competencia porque una vez que el proceso ha concluido, los jueces dejan de tener la atribución legal para resolver nuevamente sobre las cuestiones que allí se ventilaron.

Finalmente ha de ponerse de presente que la cosa juzgada, por las características mismas de éste fenómeno, no se configura cuando en el proceso se decreta una medida cautelar.

2.1.3. En este asunto aparece demostrado que en el juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá y en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cursan sendas demandas en las que se promueven acciones populares que pretenden la protección de los derechos colectivos que en ellos se mencionan.

También está demostrado que en esos procesos se solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos cuya nulidad aquí se pretende y que esas medidas cautelares fueron negadas por los respectivos despachos del conocimiento.

En ninguno de esos procesos se ha proferido una decisión de fondo, sin que esto implique insinuar el debate sobre si en las acciones populares se puede decretar, o no, la nulidad de los actos administrativos y bajo qué condiciones de ser ello procedente, por no ser este un asunto que aquí deba resolverse.

2.1.4. Pues bien, como en este proceso se pretende la nulidad de unos actos administrativos expedidos por una autoridad del orden nacional como lo es la Comisión Nacional de Televisión y de acuerdo con lo previsto por el artículo 128 del CCA es de competencia del Consejo de Estado, de manera privativa y en única instancia, el conocimiento de los procesos de nulidad de los actos administrativos de las autoridades de ese orden, es consecuencia obligada que no se presenta de ninguna manera la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del CPC, porque esta corporación cuenta con la atribución legal suficiente para resolver sobre esas pretensiones.

Pero además, si se considera que la acción pública de nulidad persigue la defensa del orden jurídico y el principio de legalidad mientras que la acción popular tiene como objetivo la protección de los derechos e intereses colectivos, se encuentran razones adicionales para concluir que la alegada nulidad no se configura toda vez que esos diversos asuntos, la aquí cuestionada nulidad y las allá debatidas acciones populares, están siendo conocidas por los respectivos juzgadores, esto es por los funcionarios que de acuerdo con la ley tienen la competencia para ello.

2.1.5. En las acciones populares que están siendo conocidas por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubo sendas peticiones de suspensión provisional de los mismos actos administrativos que aquí se enjuician.

En cada una de esos procesos se negó la medida cautelar y entonces ahora el ciudadano Jorge Enrique Cuervo Ramírez argumenta que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada y que por consiguiente el Consejo de Estado al conocer de esta acción de nulidad y resolver sobre la suspensión provisional acá deprecada, está reviviendo un asunto legalmente concluido lo que conduce a que se configure la causal de nulidad consagrada en el numeral 3º del artículo 140 del CPC.

Nada más lejano de realidad jurídica que semejante argumentación porque, se insiste, decidir en un proceso sobre una medida cautelar jamás implica la cosa juzgada.

En efecto, resolver sobre una medida cautelar no es decidir sobre el centro del debate procesal, no lleva consigo la terminación legal del proceso por este solo hecho, no implica una decisión inmutable y definitiva, y, por consiguiente, no configura la cosa juzgada que supone puntualmente todo lo opuesto.

En estas circunstancias, es claro que no le asiste razón al petente y por ende será negada la nulidad que invoca.

III. Los recursos de reposición contra el auto admisorio de la demanda

1. Corresponde ahora decidir sobre los recursos de reposición que se enderezaron contra el auto admisorio de la demanda, con excepción del propuesto por el ciudadano Jorge Enrique Cuervo Ramírez por ser extemporáneo.(31)

2. La Comisión Nacional de Televisión(32) y los ciudadanos Miguel Ángel Celis Peñaranda(33) y Fernando Álvarez Rojas(34) aducen que la demanda no reúne los requisitos legales y que por ello debe ser inadmitida.

Los dos primeros afirman que no se allegaron las copias de los actos acusados ni las constancias de su publicación, tal como lo ordena el artículo 139 del CCA, mientras que el tercero, amén de traer estas mismas razones, expresa que el actor indicó una vía procesal inadecuada, pues señaló que su pretensión debía surtirse por la vía contractual cuando en verdad le corresponde la de simple nulidad, y además dirigió su demanda ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

2.1. De entrada debe dejarse sentado que la inadmisión de la demanda no es un mecanismo para enervar las pretensiones contenidas en ella sino una medida de saneamiento del proceso que persigue que la relación jurídica procesal se trabe en legal forma y se eviten ulteriores nulidades.

Y se hace esta afirmación delantera para poner de presente que el móvil de la inadmisión debe ser el establecimiento de un adecuado proceso y no la manera de impedir el ejercicio de la acción.

2.2. De acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 143 del CCA, si la demanda no reúne los requisitos legales y se presenta dentro del término de caducidad, se inadmite para que en el término de cinco días se corrijan los defectos so pena de rechazo.

Fluye de lo anterior que si la demanda es admitida, a pesar de presentar falencias formales, el cuestionamiento de su admisión por la vía de la reposición también conduciría normalmente a la inadmisión para que el libelo oportunamente se componga.

Sin embargo, cabe preguntarse, ¿qué rumbo tomar cuando las irregularidades ya están subsanadas al momento de resolver sobre la inadmisión?

Desde luego que la lógica indica que sería un absurdo inadmitir y conceder un término para que se subsane lo que ya está saneado.

De otro lado, la economía procesal no soportaría semejante derroche de la actividad jurisdiccional.

Pues bien, esto es lo que precisamente sucede en este caso porque antes de resolver, en virtud de la reposición, sobre si se inadmite el libelo para que se corrija, las copias de los actos acusados ya obran en el plenario y esta es razón suficiente para que no prosperen los recursos propuestos por este motivo.(35)

2.3. También dicen los recurrentes que como no aparece la constancia de publicación de los actos acusados, la demanda no reúne los requisitos legales.

Uno de ellos, además, considera extraño que esta corporación en el auto admisorio de la demanda haya estudiado lo atinente a la caducidad de la acción recurriendo a deducciones o inferencias y no a la constancia de publicación de los actos demandados.

Pues esto que encuentra extraño el impugnante es precisamente lo que permite mantener la decisión de admitir la demanda.

En efecto, la exigencia legal de las constancias de publicación, notificación o ejecución, según fuere el caso, de los actos demandados no es un mandato caprichoso o irrazonable del legislador, por el contrario, tal requisito busca que el juzgador pueda determinar al momento de admitir la demanda si ha operado el término de caducidad, pues de ser así se impone su rechazo.

Luego, si estando ausentes tales constancias puede el juez, por otros medios, concluir razonadamente y con certeza que la caducidad no ha operado, se sigue que debe proceder a admitir y no a inadmitir, pues actuando así lo que hace es hacer prevalecer lo sustancial sobre lo procedimental.

En consecuencia, como en este asunto eso fue lo que se hizo, ha de seguirse que no hay razón para inadmitir la demanda y por ende para reponer el auto admisorio, máxime si se tiene en cuenta que los actos fueron publicados en el Portal Único de Contratación, como puede verse al folio 19 del cdno. 1, lo que les confiere publicidad y autenticidad a las voces del artículo 7º de la Ley 962 de 2005(36).

Pero aún más, de acuerdo con lo preceptuado por los artículos 3º de la Ley 1150 de 2007 y 8º del Decreto 2474 de 2008, los actos derivados de la actividad precontractual y contractual pueden expedirse por medios electrónicos y su publicación y notificación puede hacerse por los mismos medios.

2.4. Finalmente, un recurrente sostiene que la demanda debe ser inadmitida porque se indicó una vía procesal inadecuada y porque se dirigió ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Despachar desfavorablemente la reposición con fundamento en esas razones sólo requiere de estas consideraciones: a) Del contexto de la demanda se desprende que se pretende la nulidad de actos administrativos precontractuales y el proceso está trasegando por la vía de la simple nulidad; y b) Si bien en la demanda se alude a la Sección Primera, lo cierto es que se presentó ante la Secretaría de la Sección Tercera, como se ve al folio 1 del cd. 1, demanda que por contener un asunto de competencia de ella determinó que allí se le diera inicialmente el correspondiente trámite, razones todas estas que explican el por qué fue a parar a esta Sección.

IV. Los recursos de reposición contra el decreto de suspensión provisional

Finalmente debe decidirse sobre los recursos de reposición que se propusieron contra el decreto de suspensión provisional de los efectos del numeral 4.11 del pliego de condiciones de la Licitación Pública Nº 002 de 2010, lo que se hará luego de estas consideraciones:

1. En providencia del 19 de julio de 2010, la Sección Tercera negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010, por medio de la cual la Comisión Nacional de Televisión ordenó la apertura de la Licitación Pública 002 de 2010, toda vez que no observó una manifiesta infracción frente a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y consideró además que el respectivo estudio debía efectuarse al momento de dictar sentencia.

Sin embargo, en la misma providencia, decretó la suspensión provisional de los efectos del numeral 4.11 del pliego de condiciones de la Licitación Pública 002 de 2010, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, por cuanto consideró que el referido numeral era manifiestamente contrario a la norma que se dice infringida, conclusión a la que arribó, no sólo a partir de la comparación directa entre ellas, sino también en virtud de los documentos aducidos con la demanda, habiendo efectuado para el efecto una extensa remisión tanto a las leyes 182 de 1995, 1341 de 2009, al Decreto 2474 de 2008, así como a los contenidos normativos del pliego de condiciones de la Licitación Pública 002 de 2010 y en especial al concepto radicado bajo el Nº 1966 del 5 de octubre de 2009 (expediente 2009-0049), proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.7 del pliego de condiciones, hace parte del marco jurídico adoptado para la determinación del modelo del proceso de selección para la concesión de la operación y explotación del tercer canal de televisión abierta, de operación privada y de cubrimiento nacional, esto es, configura un componente normativo del pliego.

La corporación analizó en aquella oportunidad la ampliación del concepto antes referido, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 25 de febrero de 2010 a solicitud del Gobierno Nacional. Ministerio de las Tecnologías de la Información y de Comunicaciones.

Para la Sección, de la comparación entre el aparte del pliego de condiciones acusado y la norma superior que se indica transgredida, se evidencia que la Comisión Nacional de Televisión contempló y/o autorizó la adjudicación de la concesión a través del mecanismo de subasta aun cuando sólo hubiere un único proponente habilitado, circunstancia que, a juicio de esta corporación, resulta abiertamente contraria a lo dispuesto por la ley.

Ahora bien, para el juzgador resulta claro que de elegirse la subasta como mecanismo de selección, ésta tendrá que llevarse a cabo con base en las disposiciones especiales que la regulan, es decir, garantizando la pluralidad de oferentes.

Así las cosas, la participación de un único proponente desnaturalizaría la figura de la subasta toda vez que existiría una sola propuesta económica, la cual no podría competir y menos pujar contra sí misma.

Por otra parte, en la providencia se señala que la Comisión Nacional de Televisión previó y escogió la subasta como el mecanismo que debía utilizarse en la adjudicación del tercer canal y, adicionalmente, destacó que en el numeral 1.7 del pliego de condiciones de la Licitación Pública 002 de 2010, la Comisión Nacional de Televisión dispuso que, para tal efecto, tendría en cuenta lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto que esa corporación emitió el 5 de octubre de 2009, según el cual resulta necesaria y obligatoria la pluralidad de ofertas desde el inicio del procedimiento administrativo de la licitación pública e incluso hasta el cierre de la misma.

Así las cosas, con base en los argumentos arriba expuestos, la Sección Tercera concluyó que el numeral 4.11 del pliego de condiciones contraría abiertamente el marco legal al cual debe sujetarse en cuanto se aparta de la regla especial contemplada en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, cuando se opta por la subasta como mecanismo de adjudicación.

2. Contra la decisión de suspender provisionalmente los efectos del numeral 4.11 del Pliego de Condiciones, los siguientes ciudadanos interpusieron el recurso de reposición con los fundamentos que a continuación se expresan:

2.1. Juan Carlos Moncada Zapata(37). 

Dice el recurrente que la disposición impugnada no infringe, y menos de manera manifiesta, el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 porque de la simple comparación de los dos preceptos no se desprende esa transgresión.

Agrega que para llegar a esa conclusión sería necesario hacer un análisis de fondo que sólo es pertinente en la sentencia, razón por la cual resulta improcedente la medida cautelar.

Para sostener su punto de vista ahonda en el análisis del contenido normativo del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, reiterando que la procedencia de la medida cautelar supone una infracción manifiesta que debe surgir de la confrontación entre la norma acusada y la supuestamente violada, circunstancia que no se da en este caso, no solo porque el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 admite varias interpretaciones para su aplicación, sino también porque al estudiar la norma se llega a la conclusión que ella determina un claro procedimiento para la selección del contratista lo que no fue tenido en cuenta en la providencia recurrida.

Con la suspensión provisional, agrega el recurrente, la corporación desconoció su propio precedente al ocuparse en una providencia de suspensión provisional de materias propias de una sentencia judicial de fondo, para lo cual transcribe argumentos jurídicos del auto de octubre 11 de 2006 (Rad. 32.609) de la Sección Tercera del Consejo de Estado que supone relativa al asunto en cuestión.

En otro cargo el impugnante invita a la corporación a efectuar un estudio de fondo del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 con el propósito de determinar su alcance, indicando el que en su opinión debe ser el real y verdadero sentido de la misma y acompaña para estos efectos un análisis consecuencial del alcance del numeral 4.11 del pliego, concluyendo que en esta última disposición se ajusta plenamente a las normas legales y que, por consiguiente, no procede la suspensión provisional ordenada.

También este ciudadano impugna la providencia porque considera que el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, que consagra la adjudicación con oferta única, es aplicable en este asunto porque este precepto consagra una exigencia general de la contratación estatal consistente en el deber de adjudicar las licitaciones aunque haya una única propuesta.

Acusa además a la decisión recurrida de desconocer el valor normativo de sus propias decisiones porque la Sección Tercera del Consejo de Estado ya ha proferido tres decisiones uniformes sosteniendo que es posible, bajo el imperio de la ley 80 de 1993, adjudicar una licitación con proponente único.

Como razón adicional para pedir la revocatoria de la decisión, el impugnante argumenta que en ella se considera erróneamente que la subasta requiere pluralidad de oferentes ya que de las normas que la regulan se deduce que la ausencia de postores es la razón para declarar desierto el remate y no la presencia de uno sólo que cumpla con lo exigido.

Finalmente el recurrente expresa que no se tuvo en cuenta que la Comisión Nacional de Televisión, para maximizar los recursos del Estado, consagró en el pliego de condiciones que si se presentaba un único oferente el precio base se incrementaba en un 10%.

2.2 organización privada sin ánimo de lucro “Derecho para el desarrollo.”(38) 

Según este interviniente, el auto recurrido, desde el punto de vista de la competencia, desconoció la ilegalidad de las conductas desplegadas por los operadores que se retiraron de la licitación, comportamiento este que es inconstitucional por ser violatorio del principio de la buena fe, amén de no tener en cuenta que la CNTV no podía garantizar la pluralidad de oferentes porque su ausencia fue propiciada por los operadores que se concertaron para ello.

Pide en consecuencia que se revoque la providencia y que, si el Consejo de Estado considera que no es competente para resolver asuntos sobre competencia, oficie a la Superintendencia respectiva para que investigue las prácticas restrictivas y que se suspenda el proceso mientras este ente decide.

2.3. Canal 3 Televisión de Colombia S.A.(39) 

En primer lugar este recurrente sustenta la impugnación trayendo a cuento seis conceptos emitidos, según su dicho, por diferentes autoridades y con los cuales pretende demostrar que no hay una infracción manifiesta entre el numeral 4.11 del pliego de condiciones y los artículos 90 del Decreto 2474 de 2008 y 72 de la Ley 1341 de 2009 porque las opiniones en ellos contenidas se contraponen al conceptuar sobre el asunto.

Dice además que es legal adjudicar una subasta con un solo proponente porque el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no pide expresamente un número plural de oferentes.

Argumenta también el recurrente que las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 distinguen entre interesados y oferentes y como quiera que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 exige pluralidad de aquellos y no de estos, la ilegalidad no es evidente porque en este caso hubo varios interesados aunque un solo oferente.

Considera entonces que mal puede entenderse como oferente al que la ley llama interesado y por lo tanto el auto recurrido se produjo equívocamente en relación con la legalidad en discusión.

Señala que como no hay infracción manifiesta, el auto admisorio no puede resolver un asunto que corresponde al fondo de la cuestión porque se violaría el artículo 29 de la Constitución.

Finalmente dice este interviniente que el hecho de adjudicar a un único oferente no implica necesariamente la vulneración del patrimonio público y así lo han reconocido tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría General de la Nación.

2.4. Miguel Ángel Celis Peñaranda(40) 

Sostiene este recurrente que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no es aplicable al proceso de selección para la adjudicación del tercer canal de televisión porque la Comisión Nacional de Televisión busca adjudicar un canal que cuenta con una frecuencia y no la adjudicación de una frecuencia y como quiera que la citada norma regula la asignación de bandas de frecuencia o los permisos para el uso del espectro radioeléctrico, resulta evidente que estos asuntos nada tienen que ver con lo que persigue la Licitación 002 de 2010.

Dice además que del cotejo de los actos administrativos cuestionados y las normas superiores que se dicen violadas no aparece una violación flagrante y que lo que ocurrió en verdad fue que la Sección Tercera realizó una labor de interpretación y, sin decirlo, aplicó al caso objeto de examen una analogía que no solo resulta excesiva sino también arbitraria.

Por último sostiene que el hecho de existir una sola oferta no desnaturaliza la subasta ni impide que haya selección objetiva.

2.5. David Mauricio Guinard Hernandez(41). 

Dice este recurrente que no ha debido decretarse la suspensión provisional porque se están comparando dos normas, la Ley 1341 de 2009 y el pliego de condiciones, que carecen de identidad de objeto pues regulan materias divergentes.

Considera además que la providencia objeto de la impugnación, al tomar como sinónimos las expresiones “interesado” y “proponente” que son sustancialmente diferentes, incurre en un error que trasciende a la decisión de suspensión provisional porque termina decretando la medida cautelar al deducir la transgresión manifiesta de la comparación de dos normas que contienen sendos términos con significados diferentes.

Señala el interviniente que la existencia de un proponente único no desvirtúa el mecanismo de la subasta ni va en detrimento del patrimonio de la Nación, lo primero, porque la ley no lo ha establecido expresamente, y, lo segundo, porque el pliego de condiciones prevé que en tal hipótesis el precio base de la adjudicación se incrementa en un 10%.

Termina su argumentación insistiendo en que no existe contradicción palmaria entre las normas cotejadas y que por consiguiente no ha debido decretarse la suspensión provisional.

2.6. Fernando Vallejo(42). 

Según este ciudadano la norma que se dice transgredida no ordena en ninguna parte que no se pueda adjudicar la licitación con un solo proponente, razón por la cual la disposición aplicable es el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008.

Siendo esto así, dice, no hay violación manifiesta y por consiguiente no procede la suspensión provisional.

2.7. Germán Camilo Perdomo Guilombo(43). 

Afirma este recurrente que la Sala incurrió en un error de interpretación porque entendió que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 exigía una pluralidad de oferentes para la subasta cuando en verdad lo que pide es una pluralidad de interesados en el proceso de selección.

Concluye entonces que como sobre este yerro se edifica la medida cautelar ella carece de sustento legal porque el alcance y finalidad de la Ley 1341 de 2009 y el numeral 4.11 del pliego de condiciones son distintos.

2.8. Fernando Álvarez Rojas(44). 

Expresa el recurrente que la providencia que contiene la suspensión provisional debe ser revocada porque sólo fue suscrita por tres de los nueve Magistrados que integran la Sala o Sección.

Dice además que el decreto de suspensión provisional debe reponerse porque el demandante pide la medida cautelar en relación con la apertura del proceso licitatorio contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 y sin embargo la Sección la concede en relación con el numeral 4.11 del pliego, lo que torna la decisión en oficiosa.

También trae como argumento que la demanda debe ser inadmitida porque el actor dijo promover la acción contractual cuando la pertinente es la de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Señala el impugnante que no hay violación de la Ley 1341 de 2009 porque esta regula lo atinente a las bandas de frecuencia y el pliego se refiere a la adjudicación de un canal de televisión.

De otro lado, continúa, para la adjudicación se exige pluralidad de interesados y no pluralidad de oferentes, razón por la que la subasta puede efectuarse con un proponente único.

Finalmente aduce que no hubo confrontación entre el acto administrativo acusado y la norma que se dice infringida porque la providencia se reduce a transcribir el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, a hacer un análisis superficial del texto legal y a tomar parcialmente el Pliego pues ignora el numeral 4.9 que contiene lo relativo a la subasta.

2.9. Paula Andrea Ramos Arismendi(45). 

Sostiene la recurrente que de la simple comparación del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y del numeral 4.11 del pliego de condiciones no aparece una infracción manifiesta, lo que resulta demostrado si se tiene en cuenta que la Sección Tercera para afirmar la supuesta transgresión hubo de hacer una serie de inferencias, razonamientos y elucubraciones que tuvo que plasmar en más de 22 páginas, sin contar las 12 que necesitó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para explicar por qué no es posible adjudicar a un proponente único la licitación del tercer canal.

Trae también el argumento expresado por otros impugnantes y que consiste en que la ley habla de pluralidad de interesados y no de oferentes, por lo que la adjudicación puede hacerse con un solo oferente.

2.10. Comisión Nacional de Televisión(46). 

La demandada asevera que el Consejo de Estado tuvo que recurrir a la revisión de muchos antecedentes y a elucubrar para poder concluir equivocadamente que el numeral 4.11 del pliego de condiciones contraviene el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, circunstancia esta que pone en evidencia que no se presenta una infracción manifiesta pues la procedencia de la medida cautelar no requiere de análisis y sólo basta la simple comparación de los textos.

Al igual que otros impugnantes recaba sobre la diferencia entre “interesados” y “oferentes” para concluir que la adjudicación puede hacerse con un oferente único y como quiera que el Consejo de Estado sostiene lo contrario, se desconoce la normatividad especial que regula la televisión.

3. Antes de proceder a resolver los cargos formulados la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:

3.1. Debe dejarse sentado que todo lo atinente al fondo del asunto que se cuestiona en este proceso será materia de la sentencia que haya de proferirse y, por consiguiente, no serán considerados los argumentos que traen los recurrentes sobre el centro de la cuestión litigiosa porque ésta es objeto de la decisión final y no de un recurso de reposición.

3.2. De conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de la medida de suspensión provisional depende de que se reúnan concurrentemente los siguientes requisitos:

a) Que se solicite expresamente y se sustente, antes de que sea admitida la demanda o su reforma;

b) Que haya una infracción a normas jerárquicamente superiores, lo que será suficiente si se trata de una acción de simple nulidad pues si se trata de acciones sustancialmente subjetivas, debe demostrarse, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor;

c) Que esa infracción sea manifiesta, esto es, que se ponga al descubierto a partir de un análisis objetivo, de tal suerte que emerja de manera patente, clara y evidente y que no se requiera de argumentaciones de fondo que sean propias de un fallo definitivo.

Pero lo que últimamente se acaba de afirmar no significa en manera alguna que la providencia que la contenga no sea motivada.

En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativa que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados,(47) por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición,(48) argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(49) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta corporación,(50) el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante el análisis de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tornaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere expresamente el artículo 152.2 el CCA.

4. Visto lo anterior la Sala se pronuncia en relación con los cargos formulados conforme se pasa a exponer:

4.1. Violación de los presupuestos del artículo 152 Nº 2 del CCA, por exceso de argumentación y abordar supuestamente materias propias de la sentencia.

4.1.1. Se propone por varios de los recurrentes, como cargo en contra del acto impugnado, el exceso en la argumentación en él contenida ya que esto configura a todas luces una prueba de la vulneración de los presupuestos de la suspensión provisional establecidos en el artículo 152. 2 del CCA, lo que en últimas significa que la Sección Tercera en la mencionada providencia abordó materias propias de la sentencia que corresponderá dictar dentro del proceso que nos ocupa.

La Sala considera y reitera en relación con este cargo, que la interpretación y la argumentación son imprescindibles e inescindibles en la actividad judicial.

En efecto, los jueces están conminados de manera permanente y continua a interpretar las normas, incluso cuando se considera que una determinada disposición jurídica es clara y unívoca, pues en estos eventos el Juez, previamente, ha desarrollado un ejercicio hermenéutico para arribar a tal conclusión.

Afortunadamente, ya hace mucho tiempo que se superaron las concepciones formalistas y deductivistas de la interpretación, según las cuales la actividad judicial se limitaba a la simple verificación del derecho y a su aplicación automática a unos determinados hechos y, en consecuencia, el Juez sería simplemente “la boca que pronuncia las palabras de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor de aquella.”(51)

Así que, en este nuevo estadio del asunto, pretender que el Juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del CCA: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrático de derecho.

4.1.2. Los análisis y argumentos esbozados para decretar la suspensión provisional no desconocen los requisitos establecidos en el artículo 152 del CCA sino que, por el contrario, se ajustaron a la exigencia legal pues se limitaron a los necesarios para determinar si la supuesta contradicción entre la disposición suspendida y el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 era manifiesta.

En efecto, al analizar la providencia del 19 de julio de 2010, en lo atinente a la suspensión provisional, la Sala observa que la Sección Tercera del Consejo de Estado, más allá de explayarse en interpretaciones normativas o en invocación de jurisprudencia como lo afirman los recurrentes, realizó fundamentalmente un trabajo de verificación objetiva de las normas aplicables al caso, el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, el Decreto 2474 de 2008, etc., y procedió a enunciar los contenidos normativos de los restantes documentos aducidos en la solicitud de la medida cautelar, para ubicar en contexto el acto demandado, esto es, el pliego de condiciones de la Licitación Pública 002 de 2010 y sus adendas modificatorias.

Y es que, al ubicarnos en los folios 10 a 28 del auto, se observa que la Sección Tercera, sin consideración valorativa de fondo alguna, identificó el acto de apertura de la licitación, el pliego de condiciones y el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 5 de octubre de 2009 junto con su complementación del 25 de febrero de 2010, transcribió buena parte de sus contenidos e hizo un cotejo a doble columna entre el acto administrativo acusado y la norma superior que se dice transgredida, todo para concluir que el numeral 4.11 del pliego de condiciones viola de manera manifiesta el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009.

Con otras palabras, la Sección Tercera, sin entrar en elucubraciones jurídicas, esto es, sin lanzar juicios valorativos significativos y sin hacer consideraciones que pudiéramos calificar como juicios definitorios de alguna tendencia jurídica, analiza el cargo comparando el pliego de condiciones con la Ley 1341 de 2009 y con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, sin tener a esta opinión como un criterio doctrinal sino, básicamente, como un componente material del Pliego, esto es, como norma jurídica establecida por la misma Administración en los términos de la cláusula 1.7.

En síntesis, La Sección Tercera, más que un juicio argumentativo, profundo y complicado sobre la legalidad del pliego, en especial de su numeral 4.11, lo que efectuó en su momento no fue otra cosa que un análisis de su contenido, que incluyó necesariamente la lectura del concepto 1966 del 5 de octubre de 2009 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, para concluir, a partir de un simple ejercicio de confrontación, que el pliego en el punto 4.11 violaba de manera evidente la norma superior.

Si recapitulamos lo anterior podríamos afirmar sin la menor duda que el ejercicio efectuado por la Sección Tercera no fue otro que el ordenado en reiterada jurisprudencia de esta corporación, que por supuesto configura un precedente vinculante y obligatorio, consistente en partir del supuesto que la argumentación propia de la medida cautelar no puede adentrarse en la profundidad y en la magnitud sustancial de un fallo final.

El análisis de los documentos por parte de la corporación fue ante todo simple y objetivo, resaltó evidencias normativas que resultaban palpables de su simple lectura, esto es, y contrariamente a lo que opinan los recurrentes, limitado a lo necesario para una mera aproximación objetiva a lo que es manifiestamente contradictorio entre el acto demandado y la ley invocada como infringida.

4.2. Violación de los presupuestos del artículo 152 Nº 2 del CCA por inexistencia de manifiesta infracción entre la norma del pliego suspendida y lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009.

4.2.1. Manifiestan los recurrentes que de una simple confrontación objetiva entre la norma demandada y el contenido del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no se puede concluir, prima facie, que exista una manifiesta contradicción entre ambas.

Indican que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 admite varias interpretaciones y que por lo tanto cualquier juicio que se haga en relación con su aplicación, ha de hacerse en un escenario diferente al de las medidas cautelares, esto es en el juicio de fondo.

Así mismo, se agrega en algunos de los escritos impugnatorios que la contradicción entre el numeral 4.11 del pliego y el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no es evidente porque aquel habla de proponente habilitado y este de interesados, razón por la cual el punto en cuestión debe ser resuelto en el fallo.

Por otra parte se reprocha el hecho de alegarse la improcedencia de la subasta con proponente único cuando de vieja data la jurisprudencia de la corporación viene aceptando esta hipótesis sin tachas de inconstitucionalidad o ilegalidad.

4.2.2. Del estudio del auto del 19 de julio de 2010 se desprende que la Sección Tercera, para determinar si se presentaba la manifiesta contradicción entre el acto demandado y la norma superior, acudió de manera integral y conjunta a las dos metodologías sugeridas en el artículo 152 del CCA.

Con otras palabras, se conjugan en la motivación de la providencia la confrontación del acto demandado con la norma superior, junto con el análisis de los documentos presentados con la demanda, como el simple ejercicio de subsumir la norma administrativa en la superior de carácter legal.

Desde esta perspectiva nos encontramos ante un análisis integral, objetivo y esencialmente cautelar que le permitió a la Sección un adecuado análisis de contexto del problema jurídico planteado en la solicitud de suspensión provisional.

Así las cosas, los argumentos esbozados por los recurrentes en el sentido que a primera vista no se observa evidente contradicción entre el numeral 4.11 del Pliego y el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, no es de recibo por la Sala si nos atenemos al ejercicio efectuado en su momento por la corporación, como pasa a explicarse:

Retomando lo preceptuado en el Pliego de Condiciones, encuentra la Sala que en él se incorporó la posibilidad de adjudicar la licitación a un único proponente habilitado, en los siguientes términos:

4.11. Obligatoriedad de la oferta para el proponente habilitado único.

De conformidad con el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, la Comisión Nacional de Televisión podrá adjudicar el contrato cuando solo se haya presentado una propuesta, y ésta cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, y siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en el Pliego.

En el evento en que sólo resulte un Proponente Habilitado, y si la Comisión Nacional de Televisión decidiera adjudicar a éste la Concesión, dicho Proponente acepta por el solo hecho de la presentación de la Propuesta, que pagará por concepto de su Oferta Económica para Competir y Ser Elegido el diez por ciento (10%) del precio base de la concesión. En tal evento, el Precio de la Concesión será de $113.749.900.000, que corresponde al Precio Base de la Concesión de $103.409.000.000 más $10.340.900.000, por concepto de la Oferta Económica para Competir y ser Elegido” (resaltado por fuera del texto original).(52)

Por otra parte, al aproximarse a la Ley 1341 de 2009, la Sala observa que se dictan claras reglas especiales que deben ser adoptadas en los procedimientos que incorporen las autoridades para la asignación de espectro:

“ART. 72.—Reglas para los procesos de asignación de espectro con pluralidad de interesados. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:

Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.

En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta”. (resaltado por fuera del texto original).

Sin mayor esfuerzo, y de la simple confrontación entre el aparte del pliego de condiciones acusado y la norma superior que se indica transgredida, la Sala Plena del Consejo de Estado advierte que mediante el demandado Pliego de Condiciones, la Comisión Nacional de Televisión contempla y/o autoriza la adjudicación de la concesión a través del mecanismo de subasta, aun cuando solo hubiere un único proponente habilitado, manifestación incontrovertible del Pliego que contraría de manera evidente las disposiciones especiales contenidas en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 que vinculan necesariamente los procesos de selección en cuestión a la presencia de una pluralidad de interesados.

Para la Sala un único proponente no recoge en manera alguna el mandato de la presencia de pluralidad de interesados dispuesto en la norma legal porque el concepto utilizado en el pliego es a simple vista y sin mayores esfuerzos, contrario al mandato imperativo incorporado en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 que exige la presencia de una pluralidad de sujetos interesados para adelantar los procedimientos de selección del concesionario para la operación y explotación del tercer canal de televisión abierta, de operación privada y de cubrimiento nacional.

La ley somete el asunto a unos principios y reglas especiales que implican garantizar en estos procesos, de la mejor forma posible, la presencia de pluralidad de interesados.

Ahora bien, la exigencia de una pluralidad de interesados no es gratuita ni mucho menos corresponde a una lectura arbitraria o por fuera de contexto de la norma legal invocada como violada, como lo dejan entrever los recurrentes en sus escritos de impugnación.

Es que a la luz del artículo 7º de la mencionada Ley 1341 de 2009 resulta imposible hacer una lectura y aplicación distinta del citado artículo 72, es decir desconociendo la exigencia ineludible de pluralidad de interesados para poder adelantar y llevar a buen término una selección de contratistas de la naturaleza propuesta en el Pliego de la Licitación Pública 002 de 2010.

En efecto, el artículo 7º de esta Ley determina lo siguiente:

“ART. 7º—Criterios de interpretación de la ley. Esta ley se interpretará en la forma que mejor garantice el desarrollo de los principios orientadores establecidos en la misma, con énfasis en la promoción y garantía de libre y leal competencia y la protección de los derechos de los usuarios”. (resaltado por fuera del texto original).

Luego, entendiendo el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 a la luz de los mandatos imperativos de su artículo 7º, encuentra la Sala que el contenido de la norma citada como violada se encuentra entrañablemente integrado a la preceptiva de principios de la misma ley, integración ésta que le resulta imperativa al juez contencioso administrativo cuando se involucre en este artículo para los efectos de la suspensión provisional.

En consecuencia, cualquier lectura que se realice del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, sin importar el propósito y la autoridad que la haga, debe efectuarse integrando a la misma los caros y vitales principios de nuestra organización política y económica, como son la libertad de empresa y de competencia económica, en especial este último, en relación con el cual el legislador hace especial énfasis a los operadores administrativos de la norma, colocándolos en posición de garantes de este principio, con el indiscutible propósito de que el mismo tenga una aplicación plena y efectiva materialización en la dinámica de nuestro ordenamiento jurídico.

No de otra manera puede entenderse la expresión del legislador al señalar que al aplicar cualquier disposición de la Ley 1341 de 2009, las autoridades deberán hacerlo “… con énfasis en la promoción y garantía de libre y leal competencia…”.

En este sentido, se repite, cualquier lectura y aplicación de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 debe hacerse con evidente e indiscutible énfasis en la garantía del citado principio que, como se ve a continuación, tiene un contenido propio definido en el artículo 2.2 de la citada ley:

“Libre competencia. El Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad. Sin perjuicio de lo anterior, el Estado no podrá fijar condiciones distintas ni privilegios a favor de unos competidores en situaciones similares a las de otros y propiciará la sana competencia”. (resaltado por fuera del texto original).

La Comisión Nacional de Televisión al estructurar el pliego de condiciones para la Licitación Pública 002 de 2010, objeto del presente proceso, no debió nunca perder de vista este horizonte imperativo, es decir, garantizar a toda costa la libre y leal competencia económica que, a simple vista y sobre la base legal establecida en la ley de las TIC, implicaba haber incorporado normas que garantizaran de la mejor forma posible un proceso de selección del concesionario, sin restricciones participativas, privilegiando la pluralidad de interesados en todos los trámites y procedimientos de selección, propiciando escenarios de concurrencia bajo condiciones democráticas de participación, propias de un mercado respetuoso de la igualdad, y sin generar obstáculos o restricciones odiosas dentro del mismo.

En definitiva, se observa que el legislador, en razón de la magnitud, trascendencia e importancia que en todos los niveles tiene para la sociedad colombiana el servicio público de la televisión abierta, estableció, en desarrollo del artículo 333 constitucional, un marco normativo especial, claro, preciso y directo que privilegia, a través del respeto a la pluralidad participativa en los procesos de selección de contratistas, la cláusula constitucional de la libre competencia económica, teniendo entonces todas las autoridades el deber de garantizarla en todos los instrumentos legales administrativos que expidan, en especial cuando se trate de obtener un contratista para la prestación de este servicio.

En síntesis, lo que el legislador ha querido no es otra cosa que evitar la obstrucción y la restricción a la libertad económica, así como cualquier abuso que ponga en peligro el servicio público de la televisión abierta o que genere privilegios inaceptables por la Constitución Política.

Siendo esto así, de una simple lectura y sin mayor esfuerzo hermenéutico, tenemos que cualquier aplicación del artículo 72 implica hacer efectiva la garantía de la libre y leal competencia, la cual de por sí, a simple vista y de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, se logra manteniendo pluralidad de interesados en todas las instancias del proceso de selección de contratistas, mandatos imperativos estos que a golpe de ojo resultan conculcados cuando en un pliego de condiciones que pretende desarrollar aquella norma se incorporan disposiciones que regulan el trámite de ofertas para el caso de proponente habilitado único.

Proponente único a la luz de las normas legales citadas no es ninguna garantía de libre competencia.

Para la Sala, a simple vista, no existe nada más contrario a la libre y leal competencia que la posibilidad de que en un asunto de la especialidad, como la que nos ocupa, pueda hablarse de proponente habilitado único.

El pliego, también a simple vista, en este punto no solo resulta contrario a la ley sino también a la Constitución Política porque interfiere en las competencias que el artículo 333 constitucional le atribuye al legislador en materia de competencia económica.(53)

Adentrarse en consideraciones adicionales a esta realidad objetiva, como entrar en esta providencia a discutir los alcances de las expresiones interesado y proponente, si nos encontramos frente a bandas de frecuencia o canal de televisión, y otras cuestiones de semejante naturaleza que proponen los recurrentes, sería transitar por el sendero que ha sido criticado profundamente por los recurrentes, como es el juicio de fondo propio de una sentencia judicial.

Para la Sala esta simple contradicción es suficiente, aplicando estrictamente el artículo 152 del CCA, para justificar la procedencia de la suspensión provisional como lo dispuso la Sección Tercera.

4.2.3. El anterior análisis también resulta pertinente para despachar negativamente aquel argumento de los recurrentes, según el cual la suspensión provisional debe ser revocada porque la corporación desconoció los precedentes jurisprudenciales que admiten la contratación con proponente único, para el caso, la subasta con proponente único al amparo del artículo 90 del Decreto 2474 de 2008.

Para la Sala el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 incorpora normas especiales para efectos contractuales, que en algunos aspectos exceptúan el régimen ordinario de la contratación pública, entre ellos lo atinente a la subasta como procedimiento de selección de contratista para los propósitos indicados en el mencionado artículo.

La subasta que se espera que sea instrumentada por las autoridades, según lo preceptuado por la interpretación armónica de los artículos 2.2, 7º y 72 de la Ley 1341 de 2009, es aquella que solo admite pluralidad de sujetos pujando, tal como de manera clara lo destaca la providencia impugnada y se acoge inclusive en el Pliego al adoptar en su numeral 1.7 como norma suya el alcance dado al artículo 72 de la Ley 1341 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto emitido el 5 de octubre de 2009, concepto según el cual resulta necesaria y obligatoria la pluralidad de ofertas desde el inicio del procedimiento administrativo de la licitación pública hasta el cierre de la misma.

Se indica en el referido numeral 1.7 del pliego de condiciones lo siguiente:

“1.7. Modalidad del proceso de selección.

El presente proceso de selección se realizará bajo la modalidad de Licitación Pública prevista en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 48 de la Ley 182 de 1995, así como con lo expuesto en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 7 de octubre de 2009 (Rad. 1966), y se adjudicará mediante el mecanismo de la subasta de conformidad con el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009”. (resaltado por fuera del texto original).

Bajo estas consideraciones, no es que en el auto impugnado la corporación hubiere dado al traste con los precedentes jurisprudenciales en relación con la posibilidad de tramitar y adjudicar procesos de selección de contratistas con proponente único, lo que sucede es que dicho régimen general de la contratación pública, que por lo demás no es objeto de controversia, sencillamente no es de aplicación en estos aspectos dada la claridad de la necesidad del respeto a la pluralidad que exige la Ley 1341 de 2009.

Para la Sala, se reitera, esta simple contradicción es suficiente, conforme lo preceptuado por el artículo 152 del CCA, para justificar la procedencia de la suspensión provisional como lo dispuso la Sección Tercera.

4.3. Violación del Régimen Jurídico Contencioso Administrativo en cuanto la providencia impugnada fue proferida por una Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado indebidamente integrada.

Se cuestionó la competencia de los consejeros integrantes de la Sección Tercera que participaron en la discusión de la providencia recurrida y que finalmente la suscribieron porque, en primer lugar, la demanda se dirigió a la Sección Primera del Consejo de Estado y sin providencia que así lo ordenara el conocimiento del asunto lo avocó la Sección Tercera de esa misma corporación, y, en segundo lugar, porque la Sección Tercera está integrada por nueve (9) Magistrados y no por los tres (3) que suscribieron el auto impugnado.

Frente al primer argumento, como ya se dijo al resolver sobre la inadmisión de la demanda, la Sala observa que si bien desde el punto de vista eminentemente formal en la demanda aparece como destinataria la “Sección Primera del Consejo de Estado (reparto)”, lo cierto es que ella se radicó, de manera efectiva y real, ante la Secretaría de la Sección Tercera (fl. 1), dependencia ante la cual, además, el demandante efectuó su presentación personal (fl. 9), todo lo cual explica por qué la Secretaría se ocupó de repartir el expediente entre los despachos que integran la Sección Tercera y, en consecuencia, remitió el expediente al despacho al cual le correspondió el reparto.

A lo anterior debe adicionarse la consideración, sin duda de mayor significado, consistente en que la atribución específica del asunto por razón de su materia, en función de la especialidad que ha determinado la organización de las diferentes Secciones que conforman la Sala Plena de lo Contencioso y el reparto de cargas entre ellas, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Reglamento del Consejo de Estado, indican a las claras que el tema en cuestión —sin perjuicio de que la Sala Plena Contenciosa pudiere ejercer, como en efecto ya lo hizo en esta ocasión, las facultades que a su favor le consagran los citados artículos 97-5 y 130 del CCA.—, se le haya dado a la Sección Tercera.(54)

En cuanto se refiere al segundo argumento del recurrente, relativo a la alegada falta de competencia de los señores Consejeros de Estado que suscribieron la providencia impugnada para adoptar la decisión por falta de quorum, la Sala también lo despachará de manera desfavorable de conformidad con el razonamiento que se consigna a continuación:

Si bien la Ley 1285, fechada en enero 22 de 2009 —por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia—, cuya vigencia inició el mismo día de su promulgación,(55) se ocupó de modificar la estructura del Consejo de Estado, tanto de la Sala Plena de la corporación como, de manera específica, de la Sala de lo Contencioso Administrativo y más concretamente de la Sección Tercera, en cuanto dispuso la ampliación de esta Sección para efectos de que pasara de cinco (5) Consejeros a un total de nueve (9), ello no resulta suficiente para asumir, como al parecer lo hizo equivocadamente el recurrente, que tal modificación pudiere operar de manera inmediata y automática, por la sola entrada en vigencia de la ley, sin consideración a las demás normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes que necesariamente deben interpretarse y aplicarse de manera armónica y complementaria para efectos de poder alcanzar, finalmente, el propósito de contar de manera efectiva con un número de consejeros superior al pre-existente.

Ciertamente, en cuanto la ampliación de la composición de la Sección Tercera determina una variación significativa en la conformación del quórum –tanto deliberatorio como decisorio–, se impone la necesidad de conjugar la norma legal que estableció la ampliación con los Principios Constitucionales y las disposiciones vigentes que caracterizan a la Administración de Justicia como una función pública permanente y esencial, y con aquellas otras normas constitucionales y legales que establecen los requisitos y exigencias, a cuya observancia se debe sujetar el procedimiento para la elección y la actuación efectiva de los consejeros de Estado, las cuales evidencian su complejidad porque en este participan y deciden diversas autoridades públicas: i) conformación de listas por parte de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, previa convocatoria pública; ii) elección por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado con arreglo a una mayoría calificada y consiguiente confirmación de la elección; iii) posesión ante el Presidente de la República.

Es por esto que el Consejo de Estado entendió y así lo reafirma en esta oportunidad la Sala Plena de lo Contencioso, que sólo a partir del momento en el cual se logró la conformación efectiva de la nueva estructura de la Sección Tercera, según los términos consagrados en la Ley 1285, con ocasión de la posesión de los titulares de los nuevos despachos, solo a partir del momento de dicha posesión —se repite—, se modificó el quórum en cada una de las Salas o Secciones a las cuales se incorporaron esos nuevos magistrados.

En consecuencia, durante el tiempo que transcurrió sin que se pudiere hacer efectiva la ampliación de la estructura del Consejo de Estado dispuesta por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, continuó rigiendo el quórum exigido para la anterior conformación de la Sección Tercera, por manera que en cuanto esa Sección se encontraba efectivamente integrada por un número total de cinco (5) Consejeros, resulta evidente entonces que la mayoría requerida para la toma de decisiones en los asuntos de su competencia la conforman, como ocurrió en el caso que aquí se examina, un total de siquiera tres (3) votos, cada uno emitido por un consejero.

En este punto es conveniente precisar que para la fecha en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió y aprobó la providencia impugnada —19 de julio de 2010— no se había posesionado ni uno solo de los titulares de los nuevos Despachos creados para la Sección Tercera por la Ley 1285.

4.4. Violación del Régimen Jurídico Contencioso Administrativo porque la corporación desconoció el acto administrativo realmente demandado y decidió cautelar un acto diverso.

Dice el recurrente que el decreto de suspensión provisional debe reponerse porque el demandante pide la medida cautelar en relación con la apertura del proceso licitatorio contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 y sin embargo la Sección la concede en relación con el numeral 4.11 del pliego.

Nada más alejado de la realidad que las afirmaciones que sirven de sustento a este cargo porque si se lee la totalidad del escrito visible a los folios 10 a 15 del cuaderno principal, aparece al instante que la solicitud de suspensión provisional está enderezada contra el numeral 4.11 del Pliego de Condiciones.

En efecto, en el último párrafo del folio 10 del cuaderno principal que se encuentra en el acápite I y que denomina “PETICIÓN”, se lee lo siguiente: “El numeral 4.11 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 002 de 2010 para la Concesión para la Operación y Explotación de un Tercer Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional, al ser manifiestamente contrario al artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, como a continuación se evidencia…”.

¿Quedará entonces alguna duda de que se está solicitando la suspensión provisional del numeral 4.11 del pliego de condiciones, cuando además coteja las dos normas a doble columna?

Luego, el cargo está llamado al fracaso porque la evidencia procesal enseña todo lo contrario a lo que aduce el recurrente.

4.5. Violación por la Sección Tercera de lo dispuesto en el artículo 87 del CCA porque en relación con los actos precontractuales no procede la medida cautelar de suspensión provisional.

Tanto el señor Procurador General de la Nación como el ciudadano Fernando Álvarez Rojas, alegaron que el actor carece de interés para demandar porque no es parte dentro del procedimiento de licitación pública y que al haberse presentado la demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales con el fin de controvertir la legalidad de actos precontractuales, la medida cautelar de suspensión provisional no procede, toda vez que la ley establece que no se puede interrumpir el procedimiento de la licitación, la celebración o la ejecución del contrato.

La Sala advierte, en cuanto al primer argumento, que no le asiste razón a los recurrentes en consideración a que del contenido de las pretensiones de la demanda se desprende con claridad que la acción ejercida es la de nulidad simple y no la de controversias contractuales.

Ahora, en cuanto al segundo, ha de recordarse que el artículo 238 de la Constitución Política delega en la ley el establecimiento de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional y que el artículo 152 del CCA no exceptúa a ningún acto administrativo de la posibilidad de ser suspendido provisionalmente.

De otro lado, no debe perderse de vista que el artículo 87 del CCA no reglamenta la suspensión provisional, razón por la cual no es aplicable lo allí dispuesto a esta medida cautelar.

Luego, tampoco le asiste razón al Ministerio Público en este punto.

5. Petición especial de la Organización privada sin ánimo de lucro Derecho para el Desarrollo.

La Organización privada sin ánimo de lucro Derecho para el Desarrollo alega que los agentes económicos privados que compiten por el mercado de televisión pública abierta están obligados a respetar las reglas contenidas en los pliegos de condiciones y en las normas del derecho de competencia y que, por tanto, cualquier conducta restrictiva de la competencia por parte de un operador económico debe ser sancionada desde el punto de vista del derecho de la competencia.

Concluye entonces que como en este caso se presentó una clara conducta colusiva por parte de dos de los eventuales proponentes al retirarse del proceso licitatorio con el propósito de obtener un fin beneficioso para sus intereses, pero contrario al derecho de la competencia, la suspensión provisional debe revocarse hasta tanto la Superintendencia de Industria y Comercio decida sobre la transgresión a las normas de la competencia.

Pues bien, como ya lo supuso el recurrente por lo obvio, mal puede esta corporación entrar a resolver sobre asuntos relativos a la infracción de las normas que regulan la competencia en la actividad económica pues es otra la autoridad que de acuerdo con la ley está facultada para ello.

De otro lado, los hechos que narra el impugnante solo cuentan en el expediente con el respaldo probatorio de su dicho y por consiguiente es él, por supuestamente conocerlos, quien debe ponerlos en conocimiento de la Superintendencia respectiva pues así lo permiten tanto el artículo 12 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 21 de la Ley 256 de 1996.

Por último en este caso ni siquiera podría considerarse la posibilidad de suspender la actuación a la espera de lo que eventualmente resuelva aquel ente de control, no sólo porque no existe el otro proceso, sino porque, y esta es la razón fundamental, no se ve cómo pueda depender lo que aquí deba decidirse en esta acción de simple nulidad de lo que haya de resolverse en el seno de aquel hipotético asunto sobre prácticas restrictivas de la competencia.

6. Conclusión.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que el demandado numeral 4.11 del pliego de condiciones infringe abiertamente el contenido del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y por lo tanto la medida cautelar no será revocada.

La decisión cautelar adoptada resulta a todas luces oportuna, adecuada y proporcional en relación con el riesgo que el ordenamiento jurídico asumiría de no adoptarse la misma, y los perjuicios que el interés general y sobre todo el servicio público de la televisión abierta podría sufrir conforme a lo expuesto a propósito de cada uno de los cargos analizados en relación con la suspensión provisional.

De no adoptarse la decisión cautelar, como lo hizo en su oportunidad la corporación en la providencia recurrida, la sociedad colombiana se vería abocada a la frustración y al menoscabo, razón por la cual la suspensión ordenada en la providencia del 19 de julio de 2010 es portadora del buen derecho aplicable a esa situación de objetiva ilegalidad, como la que a simple vista la Sala observa en el asunto analizado.

En mérito de lo expuesto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

V. RESUELVE:

1. NEGAR las nulidades procesales propuestas.

2. NO REPONER la decisión de admitir la demanda.

3. NO REPONER la decisión de suspender provisionalmente los efectos del numeral 4.11 del pliego de condiciones.

4. POR EXTEMPORÁNEO, NO CONSIDERAR el recurso de reposición propuesto por Jorge Enrique Ramírez Cuervo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, presidente—Gladys Agudelo Ordóñez—Víctor Hernando Alvarado Ardila—Hernán Andrade Rincón—Gerardo Arenas Monsalve—Hugo Bastidas Bárcenas—Martha Teresa Briceño de Valencia—Susana Buitrago Valencia—Stella Conto Díaz Del Castillo—Ruth Stella Correa Palacio—María Elizabeth García González—William Giraldo Giraldo—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Maria Nohemí Hernández Pinzón—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Mauricio Torres CuervoOlga Valle de De La Hoz—Alfonso Vargas Rincón—Marco Antonio Velilla Moreno—Luis Rafael Vergara Quintero—Danilo Alfonso Rojas Betancourth—Maria Claudia Rojas Lasso—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Folios 1 a 9 del cuaderno principal.

2 Folios 10 a 15 del cuaderno principal.

3 Folios 190 a 218 del cuaderno principal.

4 Folio 218 Vlto. del cuaderno principal.

5 Folios 247 a 264 del cuaderno principal.

6 Folios 344 a 370 del cuaderno principal.

7 Folios 524 a 547 del cuaderno principal.

8 Folios 548 a 550 del cuaderno principal.

9 Folios 551 a 559 del cuaderno principal.

10 Folios 560 a 567 del cuaderno principal.

11 Folios 580 a 585 del cuaderno principal.

12 Folios 265 a 284 del cuaderno principal.

13 Folios 287 a 299 del cuaderno principal.

14 Folios 300 a 326 del cuaderno principal.

15 Folios 586 a 610 del cuaderno principal.

16 Folio 608 del cuaderno principal.

17 Folio 369 del cuaderno principal.

18 Folios 558 y 559 del cuaderno principal.

19 Escrito de la Comisión Nacional de Televisión folio 588 del cuaderno principal. Escrito de Miguel Celis Peñaranda folio 347 y 348 del cuaderno principal.

20 Escrito de Fernando Álvarez Rojas folio 553 del cuaderno principal.

21 El término de ejecutoria venció el 28 de julio de 2010 y el recurso se propuso el 3 de agosto de ese mismo año, según se ve a los folios 639 y 651 a 653 del cuaderno principal.

22 Folios 643 a 649 del cuaderno principal.

23 Autos de 12 de noviembre y de 6 de diciembre de 2010, visibles a los folios 707 a 712 y 724 y 725 del cuaderno principal.

24 Folios 1 a 87 del cuaderno de pruebas del incidente de nulidad.

25 Folios 332 a 339 del cuaderno principal.

26 Folios 707 a 712 del cuaderno principal.

27 Folio 333 del cuaderno principal.

28 Folio 664 del cuaderno principal.

29 Folios 619 a 638 del cuaderno principal.

30 Folio 660 del cuaderno principal.

31 El término de ejecutoria venció el 28 de julio de 2010 y el recurso se propuso el 3 de agosto de ese mismo año, según se ve a los folios 639 y 651 a 653 del cuaderno principal.

32 Folios 344 a 370 del cuaderno principal.

33 Folios 551 a 559 del cuaderno principal.

34 Folios 586 a 609 del cuaderno principal.

35 Ver folios 613 a 618 del cuaderno principal en los que aparece la comunicación del CNTV en la que remite en 1385 folios todos los antecedentes administrativos de la licitación.

36 En efecto, en este caso los actos demandados fueron proferidos el 7 de mayo de 2010 y rigieron a partir de la fecha de su expedición, la cual coincidió con su publicación en el Portal Único de Contratación, tal como obra a folio 19 y cuya constancia se puede consultar en la página web www.contratos.gov.co; si bien los actos demandados se aportaron en copia, lo cierto es que se reputan auténticos para todos los efectos legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 962 de 2005, a cuyo tenor: “ART. 7º—Publicidad electrónica de normas y actos generales emitidos por la administración pública. La administración pública deberá poner a disposición del público, a través de medios electrónicos, las leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o documentos de interés público relativos a cada uno de ellos, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, sin perjuicio de la obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial. Las reproducciones efectuadas se reputarán auténticas para todos los efectos legales, siempre que no se altere el contenido del acto o documento”.

37 Folios 247 a 264 del cuaderno principal.

38 Folios 287 a 299 del cuaderno principal.

39 Folios 301 a 326 del cuaderno principal

40 Folios 344 a 370 del cuaderno principal.

41 Folios 524 a 547 del cuaderno principal.

42 Folios 548 a 550 del cuaderno principal.

43 Folios 560 a 567 del cuaderno principal.

44 Folios 568 a 579 del cuaderno principal.

45 Folios 580 a 585 del cuaderno principal.

46 Folios 586 a 609 del cuaderno principal.

47 Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

48 Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2010.

49 Artículo 303 del CPC que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA.

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de mayo de 2009, (exp. 36.476).

51 Montesquieu, Charles Louis de Secondat. Del Espíritu de las leyes. Primera Parte, Libro XI, Capítulo 6.

52 Folios 57 a 185 del cuaderno principal.

53 Constitución Política. ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

54 Acuerdo 55 de 2003.

55 Publicada en el Diario Oficial 47.240 el 22 de enero de 2009.