Auto 2010-00554 de mayo 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2010-00554-01

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Actor: José Antonio Galán Gomez

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá

Referencia: Apelación auto – Acción de nulidad

Bogotá, D. C., ocho de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

La acción incoada en este caso es la de simple nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA. para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

Para tener por sustentada la suspensión provisional es evidente que necesariamente se citen las normas constitucionales y legales que se consideren violadas y la exposición del concepto de la violación, pues de otra manera sería imposible la confrontación de ellas con el acto acusado a fin de observar o no, a primera vista, la violación flagrante y ostensible de la norma de carácter superior.

En el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), mediante auto de 10 de marzo de 2010, admitió la demanda de nulidad instaurada por el ciudadano José Antonio Galán Gómez contra el artículo 33 del Decreto 581 de 2009 y, decretó la suspensión provisional de la norma acusada.

El recurso se concentra en solicitar la revocatoria de la providencia impugnada, con fundamento en que es improcedente la suspensión provisional del artículo 33 del Decreto 581 de 2007, pues no está acreditado el cumplimiento de los presupuestos establecidos el artículo 152 del CCA y desarrollados por la jurisprudencia de esta corporación para el decreto de la medida.

El actor solicitó la suspensión provisional del artículo 33 del Decreto 581 de 2007 (18 de diciembre), por considerar que vulnera lo dispuesto en los artículos 312, 313 y 315 (numeral 3) de la Constitución Política; 32 de la Ley 136 de 1994; y, 8º, 12, 14, 18, 35 y 40 del Decreto 1421 de 1993, cuyo tenor literal disponen:

Constitución Política:

“ART. 312.—<Artículo modificado por el artículo 5º del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.

Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.

“ART. 313.—Corresponde a los concejos:

1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio.

2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas.

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al concejo.

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

8. Elegir personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que esta determine.

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.

10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen.

11. <Numeral adicionado por el artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En las capitales de los departamentos y los municipios con población mayor de veinticinco mil habitantes, citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el concejo distrital o municipal, este podrá proponer moción de censura. Los secretarios deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por decisión del concejo. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión.

Los concejos de los demás municipios, podrán citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el concejo distrital o municipal, cualquiera de sus miembros podrá proponer moción de observaciones que no conlleva al retiro del funcionario correspondiente. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación.

12. <Numeral adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Proponer moción de censura respecto de los secretarios del despacho del alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del concejo distrital o municipal. La moción de censura deberá ser propuesta por la mitad más uno de los miembros que componen el concejo distrital o municipal. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo.

(…)

“ART. 315.—Son atribuciones del alcalde:

(…)

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes”.

Ley 136 de 1994:

“ART. 32.—Atribuciones. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes.

1. Disponer lo referente a la policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del Gobierno Nacional o del Gobernador respectivo.

2. Exigir informes escritos o citar a los secretarios de la alcaldía, directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas del orden municipal, al contralor y al personero, así como a cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio.

Igualmente los concejos municipales podrán invitar a los diferentes funcionarios del orden departamental, así como a los representantes legales de los organismos descentralizados y de los establecimientos públicos del orden nacional, con sedes en el respectivo departamento o municipio, en relación con temas de interés local.

3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del concejo.

4. Autorizar al alcalde para delegar en sus subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las que dispone esta ley.

5. Determinar la nomenclatura de las vías públicas y de los predios o domicilios.

6. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley.

7. Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural.

8. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.

9. Dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, teniendo especial atención con los planes de desarrollo de los organismos de acción comunal definidos en el presupuesto participativo y de conformidad con las normas orgánicas de planeación.

10. Fijar un rubro destinado a la capacitación del personal que presta su servicio en la administración municipal.

11. Garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa y de los organismos de acción comunal.

12. Citar a control especial a los representantes legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, para que absuelvan inquietudes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio o distrito.

La empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo representante legal no atienda las solicitudes o citaciones del control especial emanadas de los concejos municipales o distritales, será sujeto de investigación por parte de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios. Esta adelantará de oficio o por petición de la corporación respectiva, una investigación administrativa e impondrá las sanciones procedentes establecidas por la ley. Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales o Constitucionales procedentes.

PAR. 1º—Los concejos municipales mediante acuerdo a iniciativa del alcalde establecerán la forma y los medios como los municipios puedan otorgar los beneficios, establecidos en el inciso final del artículo 13, 46 y 368 de la Constitución Nacional.

PAR. 2º—Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la ley.

PAR. 3º—A través de las facultades concedidas en el numeral siete, no se autoriza a los municipios para gravar las rentas que el sector exportador haga al exterior.

PAR. 4º—De conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la Constitución Política, el concejo municipal o distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos:

1. Contratación de empréstitos.

2. Contratos que comprometan vigencias futuras.

3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles.

4. Enajenación de activos, acciones y cuotas partes.

5. Concesiones.

6. Las demás que determine la ley”.

Decreto 1421 de 1993:

“ART. 8º—Funciones generales. El concejo es la suprema autoridad del Distrito Capital. En materia administrativa sus atribuciones son de carácter normativo. También le corresponde vigilar y controlar la gestión que cumplan las autoridades distritales.

(…)

“ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley:

1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito.

2. Adoptar el plan general de desarrollo económico y social y de obras públicas.

El plan de inversiones, que hace parte del plan general de desarrollo, contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos y la determinación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.

3. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas: ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquellos.

4. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

5. Adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio, el cual incluirá entre otras materias, la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas y rurales. Con tal fin, dictará las normas que demanden los procesos de urbanización y parcelación, la construcción de vías y el equipamiento urbano.

6. Determinar los sistemas y métodos con base en los cuales las juntas administradoras locales podrán establecer el cobro de derechos por concepto de uso del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados temporales, de conformidad con lo previsto en este estatuto.

7. Dictar las normas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales y el medio ambiente.

8. Determinar la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.

10. Dictar las normas que garanticen la descentralización, la desconcentración y la participación y veeduría ciudadanas.

11. Revestir pro tempore al alcalde mayor de precisas facultades para el ejercicio de funciones que corresponden al concejo. El alcalde le informará sobre el uso que haga de las facultades al término de su vencimiento.

12. Promover y estimular la industria de la construcción, particularmente la de vivienda; fijar los procedimientos que permitan verificar su sometimiento a las normas vigentes sobre uso del suelo; y disponer las sanciones correspondientes. Igualmente expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

13. Regular la preservación y defensa del patrimonio cultural.

14. Fijar la cuantía hasta la cual se pueden celebrar contratos directamente y prescindir de la formalidad del escrito, según la naturaleza del contrato y de la entidad contratante.

15. Organizar la Personería y la Contraloría distritales y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.

16. Dividir el territorio del Distrito en localidades, asignarles competencias y asegurar su funcionamiento y recursos.

17. Autorizar el cupo de endeudamiento del Distrito y de sus entidades descentralizadas.

18. Expedir los códigos Fiscal y de Policía.

19. Dictar normas de tránsito y transporte.

20. Crear los empleos necesarios para su funcionamiento.

21. Expedir las normas que autorice la ley para regular las relaciones del Distrito con sus servidores, especialmente las de carrera administrativa.

22. Evaluar los informes periódicos que deban rendir los funcionarios y servidores distritales.

23. Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales.

24. Darse su propio reglamento, y

25. Cumplir las demás funciones que le asignen las disposiciones vigentes.

(…)

“ART. 14.—Control político. Corresponde al concejo vigilar y controlar la administración distrital. Con tal fin, podrá citar a los secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de entidades descentralizadas, así como al personero y al contralor. Las citaciones deberán hacerse con anticipación no menor de cinco (5) días hábiles y formularse en cuestionario escrito. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. También podrá el concejo solicitar informaciones escritas a otras autoridades distritales.

El funcionario citado deberá radicar en la secretaría general la respuesta al cuestionario, dentro del tercer día hábil siguiente al recibo de la citación.

(…)

“ART. 18.—Prohibiciones. Al concejo le está prohibido:

1. Inmiscuirse por cualquier medio en asuntos de competencia privativa de otras autoridades.

2. Aplicar los bienes y rentas distritales a objetos distintos del servicio público.

3. Nombrar a sus miembros y a los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes de estos o a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los mismos.

4. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

5. Tomar parte en la tramitación o decisión de asuntos que no deba resolver el concejo mismo. Esta prohibición se extiende a los miembros de la corporación, y

6. Elegir representantes, voceros o delegados suyos o de sus comisiones en juntas, consejos, o comités que deban tramitar o decidir asuntos de carácter general o individual que corresponda definir a las entidades y autoridades distritales.

(…)

“ART. 35.—Atribuciones principales. El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá es el jefe del gobierno y de la administración distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital.

Como primera autoridad de policía en la ciudad, el Alcalde Mayor dictará, de conformidad con la ley y el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, impartirá las órdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.

(…)

“ART. 40.—Delegación de funciones. El Alcalde Mayor podrá delegar las funciones que le asignen la ley y los acuerdos en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los alcaldes locales”.

Observa la Sala que de la confrontación directa entre el acto acusado y las disposiciones constitucionales invocadas como violadas surge inequívocamente su manifiesta infracción.

Repárese en primer lugar, en que el citado artículo 40 del Decreto 1421 de 1993 no contempla al concejo distrital entre los sujetos en los cuales jurídicamente puede recaer la delegación de funciones, lo cual, por lo demás, se explica por su naturaleza de corporación pública de origen popular que desempeña funciones de naturaleza legislativa y no administrativa.

Por lo demás, como bien lo puso de presente el a quo, el concejo distrital carece de personalidad jurídica, requisito sine qua non para que pudiese actuar como parte o intervenir en procesos judiciales o extrajudiciales. Debe, por tanto, hacerlo por intermedio del ente territorial - Distrito Capital, quien goza de dicho atributo jurídico. En efecto, el concejo es una dependencia administrativa, con múltiples características y atribuciones, pero sin personalidad jurídica, la cual solo se adquiere conforme a la ley.

Sobre la personalidad jurídica de los concejos municipales, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de 19 de enero de 2006, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, expuso:

“En relación con el concejo municipal la ley no les ha otorgado personalidad jurídica y por ello es que la entidad territorial a la que pertenecen —que si tiene personalidad— debe ser vinculada en el proceso. Ahora, una situación especial se presenta por cuanto en ese caso se ha demandado en nulidad un acuerdo expedido por el concejo municipal y, de ahí, se deriva el interés que tiene esa corporación administrativa en la defensa del acto administrativo jurídico que expidió; por eso, en algunos procesos de corte similar —fuera de notificar al representante legal del municipio— se ha ordenado notificar o comunicar al presidente del concejo municipal para conozca de la situación y pueda tomar algunas medidas. En el sub lite al admitir la demanda se ordenó la notificación de la decisión al presidente del concejo municipal y de ahí su limitada intervención en proceso, sin que ello signifique reconocerle personalidad jurídica a dicha corporación administrativa. Ahora, dada la impugnación de su acuerdo, en caso de prosperidad, podría tener determinados alcances”(1).

A su vez, sobre las facultades de los alcaldes y los concejos, la Sección Primera de la corporación, en sentencia de 3 de marzo de 1995, ha sostenido:

“(…), reiteradamente esta corporación ha precisado que las facultades atribuidas a los concejos municipales por el artículo 313 de la Carta Política y las asignadas a los alcaldes en el artículo 315 ibídem, solo pueden aplicarse respecto del Distrito Capital, atendiendo el orden jerárquico previsto en el artículo 322 ibídem. En efecto, en el caso del Distrito Capital la Constitución Política dedicó un capítulo especial al régimen del mismo (Capítulo 4 Título XI), y en el artículo 322 inciso 2º previó que su “Régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios (…)”. Ello significa que en materia de facultades del concejo y del alcalde, a falta de disposición constitucional, como en este caso, se aplican de preferencia las leyes especiales, como lo es el Decreto 1421 de 1993, expedido con fundamento en el artículo transitorio 41, y a falta de estas las normas constitucionales y legales aplicables a los municipios”(2).

De lo anterior se infiere que el concejo distrital carece de personería jurídica y de capacidad jurídica para constituirse como parte en un proceso. Entonces, para intervenir como parte en un proceso judicial o extrajudicial, debe hacerlo a través del ente territorial quien sí tiene personería jurídica para representarlo.

Por los anteriores razonamientos se confirmará el auto apelado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

Primero. CONFÍRMASE el auto apelado.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Expediente 73001-23-31-000-2002-00548-01(5464-03). Actor: Álvaro Vera Ricaurte.

(2) C. P. Miguel González Rodríguez. Rad. 2691. Actor: Néstor Guillermo Franco González.