Auto 2010-00062 de noviembre 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-26-000-2010-00062-00(39495)

Consejero Ponente (e):

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Ref.: acción de reparación directa (auto)

Actor: Empresa de Servicio Especial Escolar Escoturs Ltda.

Demandado: municipio de Puerto Boyacá

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Problema jurídico

4. Debe la Sala resolver si esta corporación es competente para asumir el conocimiento de la demanda en única instancia instaurada con fundamento en la “acción in rem verso por enriquecimiento sin causa”, para reclamar el pago de prestaciones ejecutadas sin respaldo en el contrato celebrado entre el municipio de Puerto Boyacá y la Empresa de Servicios Especial Escolar Escoturs Ltda.

II. Análisis de la Sala

Posición unificada en materia de enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso

5. Esta sección en sentencia de esta misma fecha —nov. 19/2012—(1), unificó el criterio a propósito de la pluralidad de posiciones en materia enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso en asuntos como son los que se demandan en el sub lite, en los siguientes términos:

12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia(2) a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831(3) del Código de Comercio, no puede ser invocado para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (L. 80/93, art. 41, inc. 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con solo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, si la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, esto es, la buena fe objetiva.

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(4), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”(5), cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”(6).

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa alguna del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal.

En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.

13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.

Se recuerda que, de un lado, se prohíja las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.

(...).

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento este que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración.

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con solo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante esta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.

14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción.

Así las cosas, cuando se formulen demandas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en ejercicio de la actio de in rem verso, el proceso tendrá doble instancia de acuerdo con lo establecido en los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, el procedimiento aplicable será el ordinario de conformidad con el 206 ibídem y la competencia en razón del territorio se regirá por la regla de la letra f del artículo 134D de ese ordenamiento.

Por consiguiente, de la actio de in rem verso, cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales, conocerán en primera instancia los jueces administrativos(7) y en la segunda instancia los tribunales administrativos.

Ahora, de aquella cuya cuantía exceda los 500 SLMLM conocerán en primera instancia los tribunales administrativos(8) y en segunda instancia la Sección Tercera del Consejo de Estado, con la salvedad que las decisiones serán adoptadas por las respectivas subsecciones.

La competencia del Consejo de Estado en el caso concreto

6. En el caso concreto, observa la Sala que la Empresa de Servicio Especial Escolar Escotours Ltda., presentó en contra del municipio de Puerto Boyacá, demanda en ejercicio de la acción in rem verso para que se declare que este se enriqueció sin justa causa por los servicios de transporte escolar que prestó la sociedad demandante, entre los meses de abril, mayo, agosto y septiembre de 2008 en los colegios José Joaquín Ortiz y el Prado de la entidad territorial y que ascienden a la suma de $ 99.600.277,oo m/cte., no cubiertos ni pagados con cargo al contrato 0100-0110-23-02-010 de 2008 y sus adicionales, suscritos con el municipio demandado para el transporte de los educandos, razón por la cual en el acta 24 de liquidación del contrato dejó la nota de inconformidad a este respecto.

7. De la causa petendi descrita anteriormente y los lineamientos expuestos por la Sala, se puede advertir que la demanda instaurada por la Empresa de Servicio Especial Escolar Escotours Ltda., invocando la acción in rem verso, debe hacerse valer como pretensión por vía de la acción de reparación directa y, por lo tanto, todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad se rigen por los de esta acción (CCA, art. 86, ahora L. 1437/2011, art. 140). De ahí que el proceso tendrá doble instancia de acuerdo con lo establecido en los artículos 132 y 134B del Código Contencioso Administrativo, el procedimiento aplicable será el ordinario de conformidad con el artículo 206 ibídem y la competencia en razón del territorio se regirá por la regla de la letra f del artículo 134D de ese ordenamiento.

8. Teniendo en cuenta lo anterior, según el numeral 6º del artículo 134-B del Código Contencioso Administrativo, la pretensión de la acción in rem verso, cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos legales mensuales, será del conocimiento en primera instancia de los jueces administrativos y en la segunda instancia de los tribunales administrativos.

9. Ahora bien, la cuantía de este asunto determinada por el valor de la mayor de las pretensiones acumuladas a la demanda(9) es de $ 99.600.277, suma que equivale a 193,4(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, inferior a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos para que la competencia radique en el juez administrativo en primera instancia y la segunda ante el tribunal administrativo.

10. Así las cosas, aplicadas las reglas de competencia de la acción de reparación directa al presente asunto, como lo indica la jurisprudencia unificada de esta sección, es menester concluir que por tratarse de un proceso cuya cuantía corresponde a $ 99’600.277, y dado que la entidad territorial demandada tiene sede en el municipio de Puerto Boyacá (CCA, art. 134D, num. 1º) y que además es el lugar de ocurrencia de los hechos que se narran en la demanda (art. 134D, num. 2º, letra f), su conocimiento en primera instancia corresponde al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja y en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Boyacá.

11. De conformidad con lo anterior y en atención a las consideraciones realizadas, esta Corporación carece de competencia para el trámite del proceso del asunto de la referencia en única instancia, como quiera que, como ya se indicó, la acción idónea para ventilar la controversia planteada en la demanda por el actor es la de reparación directa, tiene vocación de doble instancia y la competencia en este momento está radicada de acuerdo con los factores territorial y de cuantía en el Juez Quinto Administrativo de Tunja, razón por la cual la demanda será devuelta a esta autoridad, para que adelante el trámite legal correspondiente.

12. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. DECLÁRASE incompetente la corporación para conocer en única instancia de la demanda del asunto de la referencia, por los motivos expuestos en esta providencia.

2. DEVUÉLVASE, por secretaría el expediente al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, para que allí se tramite el proceso.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 24.897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(2) [75] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322.

(3) [76] ART. 831.—Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

(4) [77] En este sentido cfr. M.L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de derecho privado, Nº 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73.

(5) [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836.

(6) [79] Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

(7) [79] Numeral 6º del artículo 134B del Código Contencioso Administrativo.

(8) [80] Numeral 6º del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(9) Si bien la demanda fue presentada el 4 de agosto de 2010, el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011 dispuso que “en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011”, disposición esta a cuyo tenor “cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”.

(10) Para el año 2010 el salario mínimo legal mensual vigente fue establecido por el Decreto 5053 de 30 diciembre de 2009 en la suma de $ 515.000.