Auto 2010-00121 de abril 15 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 11001-03-28-000-2010-00121-00

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Ramiro Basili Colmenares Sayago y otros

Demandado: Representantes a la Cámara por Bogotá

Nulidad electoral – Resuelve súplica.

Bogotá, D.C., quince de abril dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala anticipa que confirmará el auto recurrido por las siguientes razones:

La regulación del proceso contencioso electoral contenida en los artículos 223 y siguientes del Código Contencioso Administrativo atiende a las características y a los rasgos sui generis que ostenta la controversia electoral. Esto es: El control constitucional y legal del acto de gobierno que da acceso a la función pública y que materializa el derecho político fundamental de elegir y de ser elegido, cuyo control se ejerce no sólo en el examen de las censuras que contra él se propongan fundadas en las causales generales de anulación previstas para todos los actos administrativos, sino que, muy especialmente, estudia y decide las causales de anulación específicas y propias creadas de manera particular para el acto electoral, tanto en el Código Electoral (las cuales en un principio son de reclamación), como en el Código Contencioso.

Una reflexión a fondo del tema demuestra con evidencia que tanto el contencioso electoral como el de simple nulidad únicamente comparten dos características, una es la naturaleza pública de ambos, esto es, el hecho de que los dos procesos sean pasibles de ejercicio ciudadano directo de acceso a la justicia y la segunda hace referencia a que estos mecanismos judiciales persiguen preservar el ordenamiento jurídico en abstracto.

Sin embargo, la declaratoria de nulidad del acto electoral, además de hacer prevalecer la legalidad objetiva en abstracto, produce incidencia en concreto frente al afectado quien, como consecuencia de tal nulidad, es excluido de la función pública.

Así mismo, a diferencia del acto que se demanda en nulidad simple, el acto administrativo contentivo de una elección o de un nombramiento -único acto pasible de ser demandado a través del contencioso electorales de carácter eminentemente particular y su posibilidad de sometimiento a control judicial está sujeto a término de caducidad. (20 días). Este límite para ejercitar su control judicial existe a fin de otorgar certeza y seguridad jurídica tanto al elegido o nombrado y a la gestión pública que desarrolla, como a los electores que lo designaron, pues atentaría contra estos valores que un acto administrativo de tanta incidencia para la democracia y para el mantenimiento de la institucionalidad del país pudiera permanecer siempre abierto a estar sub judice.

Por último, en la acción de simple nulidad la parte demandada es la autoridad que produjo el acto; en la acción electoral el demandado es el elegido, la autoridad que produjo el acto solo es un interesado en las resultas.

Entonces, de esta comparación, se impone concluir que, en realidad, no son totalmente identificables ambas clases de controversias, la de simple nulidad y la de nulidad electoral. Por tal razón, no resulta del todo acertado aseverar que el proceso electoral es una especie del género “contencioso de nulidad simple”, pues, como se vio, el primero tiene una identidad propia y sui generis y, por ende, no participa en un todo de la naturaleza del juicio de simple nulidad.

Ahora bien, no cabe duda de que esta clase de proceso que resuelve sobre la constitucionalidad y/o legalidad de una elección o de un nombramiento, por lo general y de ordinario, no conlleva expresa y directamente un restablecimiento del derecho. Ello se explica dada la esencia misma del contencioso electoral como proceso público de acceso ciudadano directo, ya que de poder instaurarse para satisfacer pretensiones subjetivas implicaría tener que exigirle al accionante legitimación para obrar, requisito que desvirtuaría la naturaleza de este proceso especial

De esta forma, es claro que el control judicial al cual se somete el acto que declara la elección denominado “contencioso electoral” impone su rápida definición debido a la vigencia que, por lo general, es de período y porque, en especial, consolidar la certeza o no sobre la legalidad de dicho acto interesa no sólo al elegido sino también a los electores quienes legítimamente hicieron uso del derecho político de elegir, de carácter fundamental, a través del voto, todo lo cual constituye la integración del sistema electoral en Colombia.

Lo anterior explica por qué la controversia de carácter electoral tiene una identidad propia y por qué de manera exclusiva abarca, como ya atrás se dijo, únicamente el control judicial del acto de nominación para el ingreso a la función pública, ya por elección, ya por llamado, ya por nombramiento, pues su examen y definición es lo que constituye la razón de ser de la creación de dicho control judicial especial sobre tal acto en concreto.

De esta forma y contrario a lo expuesto por el recurrente, la esencial razón de ser de este proceso especial, por sobre todo, está representada en que se trata de un mecanismo de control ciudadano que persigue preservar el ordenamiento jurídico, acudiendo a la justicia para que se defina la legalidad de la elección o del nombramiento.

No fue creado el contencioso electoral con fines de alcanzar con su ejercicio, de forma directa e inmediata, un pretendido derecho subjetivo (aunque, mediata e indirectamente a través de esta vía, al final también pueda resultar protegido el derecho de quien tenga la vocación legítima de ser nombrado o elegido).

Simultáneamente, con la decisión que sobre el control judicial de este especial acto recaiga, se respeta el derecho de elegir, mayoritariamente ejercido por los ciudadanos a través de la libre y legítima expresión de su voluntad en el voto.

Dentro de este contexto, es evidente que los motivos de reparo que la parte demandante propuso contra el auto del 19 de octubre de 2010, que rechazó la presente demanda, no pueden prosperar.

En especial, porque el hecho de que no persiga un restablecimiento del derecho no implica que la demanda deba ser tratada como de simple nulidad, pues el ordenamiento jurídico consagra la acción electoral como mecanismo judicial que permite realizar el control de legalidad en abstracto del acto de elección, que es lo que, en realidad, pretende la parte demandante.

En este orden de ideas, cuando se demanda un acto administrativo contentivo de una elección o de un nombramiento se debe atender las reglas especiales para el contencioso electoral, entre otras, la referente al término de caducidad de la acción, que, se reitera, es de 20 días.

Por esta razón, se impone el rechazo de la demanda, toda vez que la Resolución 1675 de 2010 del Consejo Nacional Electoral “Por medio de la cual se adjudican, se asignan las curules y se declara la elección de los Representantes a la Cámara en la circunscripción de Bogotá Distrito Capital, para el período 2010-2014 y en consecuencia se expiden las respectivas credenciales”, se notificó el 13 de julio de ese mismo mes y año y la presente demanda se presentó el 29 de septiembre de 2010, esto es, cuando el fenómeno de la caducidad había operado.

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto del 19 de octubre de 2010, por medio del cual se rechazó la demanda.

2. DEVOLVER el expediente al despacho del ponente para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».