Auto 2010-00134 de febrero 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 42612

Rad.: 25000232600020100013401

Solicitante: U.T. Disproel 2007

Citado: Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil

Asunto: Apelación auto que imprueba conciliación extrajudicial

Bogotá, D.C., 20 de febrero de dos mil catorce.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la unión temporal Distribución Procesos Electorales 2007 —en adelante U.T. Disproel 2007—, en contra del auto del 21 de septiembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual improbó la conciliación prejudicial realizada por dicha unión temporal y la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil ante la Procuraduría 10 Judicial Administrativa de Cundinamarca, en la cual se llegó al siguiente acuerdo (Acta de audiencia de conciliación prejudicial del 26 de enero de 2010, fl. 1161, cdno. 4):

(...) el comité de conciliación y defensa judicial de la registraduría nacional del estado civil mediante Acta 5 del 16 de abril de 2009 manifestaron (sic) por unanimidad que consideran viable acceder a la solicitud de conciliación propuesta por la Unión Temporal Disproel 2007 teniendo en cuenta que la entidad recibió los bienes y servicios complementarios cuyo pago se reclama y asciende a un valor de mil setecientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y ocho pesos m/cte (1.745.494.998). Para el efecto la entidad no reconocerá ningún tipo de interés, honorarios ni valor adicional alguno, el pago se realizará dentro de los noventa días siguientes a la ejecutoria del auto aprobatorio de la presente conciliación por parte del tribunal contencioso administrativo de Cundinamarca para lo cual la Registraduría Nacional del Estado Civil adelantará las gestiones necesarias ante el ministerio de hacienda y crédito público (...). Acto seguido se le da la palabra al apoderado de Unión Temporal Disproel 2007: en atención a que la solicitud de conciliación fue presentada de mutuo acuerdo me adhiero completamente a lo expresado por la apoderada de la entidad.

Así las partes concilian integralmente la suma de mil setecientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y ocho pesos m/cte. (1.745.494.998) y el Procurador Décimo Judicial II Administrativo, manifiesta que al examinar el material probatorio anexado con la solicitud conjunta de conciliación, se aportó la respectiva acta del comité de conciliación y defensa judicial de la Nación-Registraduría 5, la cual se celebró en dos fechas, y en la que se analizó y revisó exhaustivamente por los miembros del comité (...).

El (...) gerente administrativo y financiero de la Registraduría , precisa por conducto de la doctora (...) funcionaria de esa área, que los supervisores del contrato expresamente indicaron el saldo que la entidad adeuda a la U.T. Disproel 2007 en el informe final y supervisión, el que asciende a la suma de mil setecientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y ocho pesos m/cte. (1.745.494.998). También se aporta en copia autenticada el oficio 1715, el oficio OJ-DF del 16 de marzo de 2009 suscrito en treinta y seis folios (36) por los doctores (...), jefe de la oficina jurídica y directora financiera de la registraduría nacional respectivamente mediante el cual precisaron “que los supervisores del contrato, en el informe final por ellos elaborado y firmado el 26 de marzo de 2008, reconocieron que la entidad había recibido del contratista bienes y servicios adicionales a los pactados en el Contrato 068 de 2007 por valor de mil setecientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y ocho pesos m/cte. (1.745.494.998), suma que, en criterio de la oficina jurídica, corresponde cotejar a la dirección financiera con el precio de los mismos inicialmente presentado en la propuesta por el contratista en el proceso de selección, como reiteradamente se (sic) indicado en este concepto”. La doctora Beatriz Chagin en la reunión inicial del 16 de abril les manifestó a la totalidad de miembros del comité que “de no aceptarse la presentación propuesta por la U.T. Disproel 2007” ... “Ante la eventualidad de un proceso es posible preveer una alta posibilidad de condena a la entidad”; la anterior afirmación la sustentó con una serie de argumentos, que están consignados en la mencionada acta 005 y que hace parte del presente trámite conciliatorio (...) y todo el comité de conciliación unánimemente con el aval del jefe de la oficina jurídica y el gerente administrativo y financiero, conceptuaron en dicha audiencia (sic) decidieron aprobar y autorizar la conciliación con U.T. Disproel 2007, de conformidad presentado (sic) por los supervisores y “que ante el paso del tiempo y tratándose de un hecho cumplido se encuentran los miembros del comité para verificar la información certificada por los supervisores en el informe final de supervisión” (...).

Antecedentes

1. EL 25 de septiembre de 2009, la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil y la unión temporal Distribución de Procesos Electorales Disproel 2007, conformada por las sociedades Assenda S.A. —sociedad que absorbió por fusión a la sociedad Fesa S.A.—, Compañía Transportadora de Valores Prosegur de Colombia S.A. —antes sociedad Thomas Greg & Sons Transportadora de Valores S.A.—, Plegacol S.A., Thomas Greg & Sons de Colombia S.A., Thomas Greg Express S.A., Thomas Greg & Sons Limited (Guernsey) S.A. y Manejo Técnico de Información S.A. —en adelante U.T. Disproel 2007—, presentaron conjuntamente solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de reconocer el pago de los bienes y servicios complementarios prestados por la U.T. Disproel 2007 con ocasión de la ejecución del contrato 068 de 2007 y que fueron recibidos por la entidad y con el fin de agotar el requisito de procedibilidad de la respectiva acción judicial (fl. 1138, cdno. 4).

2. En el escrito de solicitud, las partes dieron cuenta de los siguientes hechos, entre otros:

2.1. Apertura y adjudicación por parte de la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil, de la licitación pública 2 de 2007, “kit electoral-elecciones para gobernadores, alcaldes, asambleas departamentales, concejos municipales, distrito capital y juntas administradoras locales/2007”, para la contratación de los servicios y actividades para el proceso electoral del 28 de octubre de 2007, los cuales incluían: el servicio de software para inscripción de candidatos; servicio de escaneo o digitalización de los formularios y soportes de la inscripción y capacitación a usuarios y administradores de esta herramienta; servicio de diseño e implementación en formato PDF de los formularios de inscripción de listas de candidatos para cargarlos en la página web de la entidad; desarrollo de un software para la ubicación de partidos, movimientos políticos, etc., en las tarjetas electorales; elaboración, suministro, clasificación, codificación, empaque, transporte, custodia y entrega oportuna en perfecto estado del “kit mesa a mesa”, “kit municipal”, “kit departamental” y “kit didáctico”; recolección —una vez destruidas por los jurados de votación al término de la jornada electoral— de las tarjetas no utilizadas y los certificados electorales sobrantes en los municipios en donde se realice el soporte del día electoral; recolección de una copia del formulario E-14 (acta de escrutinio de jurados de votación) en los diferentes municipios del país y entrega de este material a la firma de cómputo en la respectiva capital de departamento; recolección del material reutilizable —urnas, cubículos— y prestación de soporte logístico el día de las elecciones; digitalización y generación de archivos planos del registro general de votantes (formulario E-11) de la totalidad de las mesas que funcionarán en el país, así como la publicación y consulta de estas imágenes en todos los departamentos y confrontación de nombres y números de cédulas de votantes y jurados de votación según el formulario, frente al archivo nacional de identificación; suministro junto con el kit de mesa, de un frasco de tinta indeleble.

2.2. Celebración entre las partes, previa adjudicación en la mencionada licitación pública, del contrato 68 del 31 de julio de 2007, cuyo objeto fue “(...) prestar los servicios y actividades que más adelante se especifican para el proceso electoral que se llevará a cabo el 28 de octubre de 2007 elección de gobernadores, alcaldes, asambleas departamentales, concejos municipales, Distrito Capital y juntas administradoras locales (...)”, por un valor total de $ 43.715.164.411 y con una duración de 6 meses, contados a partir de la aprobación de la garantía única, es decir que se inició el 31 de julio de 2007 y se terminó el 31 de enero de 2008.

2.3. Los supervisores del contrato eran el registrador delegado en lo electoral, los directores de gestión electoral y censo electoral y el gerente de informática.

2.4. El 24 de octubre de 2007, se suscribió otrosí mediante el cual se redujo el valor del contrato en $ 862542.400.

2.5. El 25 de octubre de 2007, se suscribió contrato adicional 1 por valor de $ 4.737.277.983.

2.6. La entidad contratante, según certificación del pagador, canceló al contratista la suma de $ 43.607.198.153.

2.7. El 26 de marzo de 2008 se suscribió el informe final de supervisión, en el cual se señaló que el costo de la contratación electoral se establece con el número de mesas de votación, el cual fue inicialmente proyectado en 79.300, teniendo en cuenta que los bienes y servicios se suministraron a la totalidad de las mesas de votación, que según el censo definitivo fueron 80.755 mesas; se indicó que el comité directivo electoral determinó incluir el costo de esos bienes y servicios adicionales en las actas de terminación y liquidación del contrato por un valor de $ 1.746.614.119, según informe del contratista, desagregado en los conceptos que se enuncian a continuación, los cuales después de una revisión, arrojaron el siguiente total:

ÍtemBienes y serviciosCantidadValor total
1Carta Procurador y Registrador80.822$6.541.155
2Transporte carta Procurador y Registrador $10.900.000
3Formularios E-11 C160.000$9.600.000
4Transporte formularios E-11 C $10.900.000
5Circular E-14 – E-11 C54.200$4.348.150
6Tinta adicional E-1054.200$2.422.650
7Transporte urnas y cubículos 26/10 $25.000.000
8Insumos de kit de mesa $194.354.825
9Tarjetas electorales y certificados electorales $435.149.571
10Formularios de impresión variable  
11Por Divipol, sep. 9 $794.490.350
12Por reimpresiones y mesas adicionales $201.192.296
 Por cambios en la base de datos de candida $50.558.001
13Adicionales del contrato $69.749.275
 Total $1.745.494.998

2.8. El 27 de marzo de 2008, el contratista y los supervisores del contrato suscribieron acta de recibo definitivo y certificación de recibo a satisfacción del contrato, su otrosí y el contrato adicional 1.

2.9. El 8 de abril de 2008, el contratista reclamó el pago de los saldos dejados de pagar en virtud de la ejecución del contrato, por valor de $ 3.508.974 y el 10% de su valor total a pagar, es decir la suma de $ 473.727.199. Solicitó tener en cuenta que la entidad adeudaba montos adicionales por otros conceptos relacionados en comunicación anterior y sobre los cuales podían surtirse los trámites legales requeridos para su pago.

2.10. El 18 de abril de 2008, se suscribió el acta de terminación y liquidación del contrato entre el delegado del registrador, los supervisores y el contratista.

2.11. En julio de 2008, La entidad informó al contratista que no era viable contractualmente asumir los valores adicionales reclamados por aquel.

2.12. El contratista solicitó a la entidad el trámite de una conciliación prejudicial para el pago de la suma de $ 1.745.493.198, “teniendo en cuenta que los bienes y servicios complementarios requeridos por la Organización Electoral fueron suministrados en ejecución del contrato 68 de 2007”.

2.13. En informe de la oficina jurídica y la dirección financiera de la entidad, se da cuenta de que no se adelantó trámite alguno para la celebración de un contrato adicional que soportara el suministro efectuado por el contratista.

2.14. El comité de conciliación y defensa judicial de la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil consideró viable acceder a la solicitud de conciliación propuesta por el contratista “teniendo en cuenta que la entidad recibió los bienes y servicios complementarios cuyo pago reclama el solicitante”.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca improbó el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, por cuanto luego de verificar las pruebas aportadas con la solicitud de conciliación, concluyó (fl. 278 a 283, cdno. ppl.):

Si bien el informe final de supervisión del 26 de marzo de 2008, los supervisores informaron a la RNEC, que el contratista había prestado servicios adicionales al contrato 068 de 2008 por un valor de $ 1.745.494.998, y que este valor debía ser incorporado al acta de liquidación del contrato, en el acta de terminación y liquidación del contrato no se hizo ninguna salvedad respecto de la suma adeudada al contratista, por el contrario las partes de decretaron (sic) a paz y salvo y renunciaron a reclamaciones judiciales y extrajudiciales.

No se allegaron la totalidad de los soportes, facturas, recibos, cotizaciones y demás documentos que demuestren y justifiquen el monto total de la suma conciliada, pues las facturas suman la totalidad de $ 106.092.472 y no la suma conciliada $ 1.745.494.998 (...).

El despacho concluye que el acuerdo conciliatorio objeto de estudio, es lesivo para el erario público, por cuanto no se aportaron la totalidad de los documentos que lo soportaban, y por cuanto la contratista renunció expresamente a cualquier reclamación posterior, sin dejar observación alguna en el acto bilateral de liquidación del contrato.

La reclamación objeto de la conciliación es de carácter patrimonial, razón por la cual podía ser objeto de renuncia por parte de la U.T. Disproel 2007, solicitante (CPC, art. 15), como en efecto sucedió en el acta de liquidación bilateral del contrato, convención que constituye una ley para las partes (C.C. art. 1602) y que tiene efectos de transacción, tal como se mencionó en el texto mismo del acta de terminación y liquidación del contrato 68 de 2007.

4. La U.T. Disproel 2007 interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, en el cual señaló que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta que de acuerdo con reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, en el acta de liquidación del contrato solo se pueden relacionar los valores fijados contractualmente pero no se pueden incluir sumas que no surgen de las obligaciones contraídas en el negocio jurídico, situación que se predica en el presente caso, en donde se ejecutaron unas prestaciones que si bien estaban relacionadas con el objeto del contrato suscrito por las partes, no estaban incluidas en el mismo ni se celebró un contrato adicional que las contemplara y por lo tanto su valor no podía ser tenido en cuenta en el acta de liquidación, no obstante lo cual, existe la obligación de la entidad de pagarlas con fundamento en la teoría del enriquecimiento sin justa causa, como lo ha reconocido también la jurisprudencia de esta corporación, afirmando que “Así las cosas, como lo ha planteado el Consejo de Estado en las citadas jurisprudencias, es deber del Estado pagar al particular el valor de sus servicios, así no exista un contrato estatal, teniendo en cuenta que el particular obró de buena fe y motivado por el requerimiento del estado, pues de lo contrario, no tendría por qué prestar sus servicios o bienes” (fl. 284, cdno. ppal.).

4.1. Sostuvo el apelante, que el tribunal dejó de lado el hecho de que la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil fue quien solicitó el suministro de bienes y servicios complementarios y que es su voluntad pagar por los mismos, que fueron prestados y recibidos a satisfacción.

4.2. En cuanto a la observación del tribunal en el sentido de que no se aportaron los soportes probatorios del monto total de la suma conciliada y que por lo tanto no existía el soporte necesario del acuerdo conciliatorio y en consecuencia resultaba lesivo para el erario público, el apelante sostuvo que “es preciso tener en cuenta que el valor total de la conciliación fue justificado ampliamente mediante oficio del primero (1º) de septiembre de 2010, y en el cual se discriminaron no solamente los valores correspondientes a los insumos o materiales requeridos para la elaboración de los bienes requeridos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, para efectos de llevar a cabo los comicios electorales del 28 de octubre de 2007, sino también los costos administrativos (mano de obra, prestaciones sociales, aportes y pagos parafiscales, etc.), operativos (servicios públicos, transporte, etc.) y de control (calidad, etc.), así como la utilidad a recibir por los servicios prestados, razón por la cual no es posible presentar soportes, facturas, recibos o cotizaciones que demuestren los costos por servicios que son prestados directamente por el contratista”.

4.3. El apelante reiteró que el suministro de bienes no se encontraba incluido en el contrato y fue efectuado por el contratista con el único fin de colaborar a la entidad pública en el adecuado desarrollo de los referidos comicios electorales y debido a que la Divipol definitiva incluyó un mayor número de potenciales votantes y de mesas a los inicialmente presupuestados por la entidad, explicando que la División Política, conocida como Divipol, es una base de datos generada por la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil, que contiene el censo potencial de votantes, número de votantes por mesa y el número total de mesas en el país y que con base en la misma, el contratista programa y organiza toda la operación logística necesaria para la celebración de los comicios, razón por la cual cualquier modificación a ésta genera sobrecostos.

Consideraciones

Problema jurídico

5. Teniendo en cuenta lo decidido en el auto impugnado y los términos del recurso de apelación, deberá resolver la Sala i) si la existencia del acta de liquidación bilateral del contrato 68 de 1997 suscrita sin salvedad alguna por parte del contratista resulta impeditiva de la reclamación sobre la cual recayó la conciliación objeto de estudio; ii) si el acuerdo conciliatorio logrado por las partes carece del suficiente respaldo probatorio y iii) si es lesivo para el patrimonio público o si por el contrario, resulta pertinente su aprobación, por reunir los requisitos legales exigidos para ello.

Análisis de la Sala

6. La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, siempre que las mismas versen sobre asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, pudiendo a través de ella terminar de manera anticipada un proceso en curso —conciliación judicial— o precaver uno eventual —conciliación extrajudicial—, mediante un acuerdo que, debidamente aprobado por la autoridad judicial, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo (arts. 64, 65, 66, L. 446/98; art. 23 y ss., L. 670/2001).

7. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, estableció(1):

Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

8. El artículo 73 de la Ley 446 de 1998, establece que la autoridad judicial “(...) improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público” y el parágrafo segundo del artículo 81 de la misma ley —modificatorio del artículo 61 de la Ley 23 de 1991— dispone que “No habrá lugar a conciliación cuando la acción correspondiente haya caducado”.

9. De acuerdo con lo anterior, los principales criterios que deben ser analizados para efectos de determinar la procedencia de la aprobación del acuerdo conciliatorio al que hayan llegado las entidades estatales, dentro o fuera de un proceso judicial, son:

— Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.

— Que las entidades estén debidamente representadas.

— Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto del convenio.

— Que no haya operado la caducidad de la acción.

— Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración.

— Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación.

— La conciliación administrativa prejudicial sólo tendrá lugar cuando no procediere la vía gubernativa o cuando ésta estuviere agotada (L. 446/98, art. 81; D. 1818/98, art. 63).

10. En el presente caso, en la audiencia de conciliación extrajudicial las partes acordaron que la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil pagaría a la U.T. Disproel 2007, la suma de $ 1.745.494.998 por concepto del pago de bienes y servicios adicionales a los pactados en el Contrato 68 de 2007, que fueron ejecutados por el contratista a favor de la entidad contratante, quien los recibió a satisfacción y cuya cancelación se encontraba pendiente.

11. El a quo no aprobó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes, en primer lugar, por cuanto consideró que la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato 68 de 2007 por parte de la Unión Temporal Disproel sin haber consignado salvedad alguna en la misma, le impedía efectuar posteriores reclamaciones como la que fue objeto de conciliación, por cuanto se trata de una convención con efectos vinculantes para las partes, que corresponden a los de una transacción. Y en segundo lugar, por cuanto consideró que no fueron aportadas las pruebas sobre la existencia de los bienes y servicios adicionales ejecutados por el contratista a favor de la entidad y que por lo tanto, demuestren y justifiquen el monto total de la suma conciliada, pues encontró que las facturas aportadas sumaban $ 106.092.472 y no la suma conciliada, de $ 1.745.494.998.

12. Al respecto, observa la Sala que la reclamación que efectuó la U.T. Disproel 2007 a la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil y que dio lugar al acuerdo conciliatorio objeto de revisión, correspondió a la ejecución de prestaciones —bienes y servicios— a favor de la entidad, que si bien estuvieron relacionados con su objeto, no hicieron parte del contrato celebrado el 31 de julio de 2007 ni de su adicional 01, suscrito el 25 de octubre del mismo año, tal y como se desprende de la comunicación enviada por el contratista el 8 de febrero de 2008 al gerente administrativo y financiero de la contratante, en la cual relaciona los “productos y servicios adicionales al contrato inicial” que suministró a la entidad, los cuales resultaron de “la verificación de cada uno de los componentes de los Kits contratados de conformidad a la Divipol definitiva y atendiendo las solitudes efectuadas por la Dirección de Gestión Electoral” y de la respuesta dada por el jefe de la oficina jurídica de la Registraduría , quien le manifestó que “en relación con su solicitud de cancelar la suma adicional de $1.745.493.198, este Despacho considera que no es viable contractualmente asumir estos valores adicionales por cuanto los mismos no fueron estipulados como compromisos contractuales” (fl. 1057 y 1084, cdno. 4).

13. De acuerdo con lo anterior, es evidente que se trata de un típico caso de ejecución de prestaciones sin soporte contractual, que por tal razón no podían ser incluidas en el acta de liquidación del negocio jurídico suscrito por las partes, puesto que no constituían obligaciones derivadas del mismo.

14. La liquidación corresponde a una actuación que se lleva a cabo en la etapa post contractual de aquellos negocios jurídicos que la requieren, es decir una vez el contrato termina por cualquier causa —por cumplimiento del objeto, finalización del plazo pactado, terminación de común acuerdo, terminación unilateral por la entidad o declaratoria de caducidad del contrato— y consiste en un corte de cuentas definitivo que se efectúa para determinar cuál es el resultado económico final de ejecución del contrato en cuanto a las prestaciones a cargo del contratista y los pagos efectuados por la contratante, con el fin de que las partes se declaren a paz y salvo y se finiquite de manera definitiva la relación contractual entre ellas. Se trata entonces de establecer en últimas, quién debe a quién y cuánto, todo sobre la base de las obligaciones contractualmente contraídas por las partes.

15. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, dispone que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación y establece que también en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, debiendo constar en el acta de liquidación los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

16. No obstante, debe tenerse en cuenta que tales acuerdos a los que hace referencia la norma como pasibles de inclusión en la liquidación, deben recaer sobre discrepancias surgidas del contenido obligacional del contrato y por lo tanto, no pueden introducirse en tal actuación, prestaciones ejecutadas por fuera del marco contractual. La jurisprudencia de la Sala así lo ha manifestado, al sostener que “La liquidación del contrato implica entonces un ajuste de cuentas definitivo; en ellas se fija lo que a terminación del contrato la entidad quedó debiendo al contratista o lo que este quedó debiendo a aquella, por causa de las obligaciones cumplidas en desarrollo del contrato y las actualizaciones a que pudo tener derecho, o los sobrecostos en que incurrió en razón de la prórroga del plazo del contrato, extremos que generan créditos a su favor que tienen origen en el contrato mismo y que por ende deben ser resueltos en el acta de liquidación”(2).

17. De tal manera que obligaciones extracontractuales, surgidas de la ejecución de prestaciones que no fueron incluidas en el contrato principal o pactadas mediante un contrato adicional, no pueden ser objeto de la liquidación que las partes del contrato efectúan para concluir su relación negocial. La jurisprudencia, específicamente sobre el contenido de la liquidación, ha sostenido que “(...) únicamente las actuaciones del contratista que se lleven a cabo dentro del marco de la ejecución del contrato estatal debidamente perfeccionado se podrán entender como parte de la ejecución del objeto contractual, y por ende el acta de liquidación del mismo sólo podrá consignar materias atinentes a las actividades contractuales”, o dicho en otros términos, que “si entre una entidad estatal y un particular surgen relaciones sinalagmáticas sin que hayan sido elevadas a escrito ni obtenido el registro presupuestal respectivo, no se está delante de una relación contractual, porque no existe contrato(3) y por lo mismo el acta de liquidación no será el documento idóneo para involucrar obligaciones que no tengan por fuente el contrato”(4).

18. Tratándose de la reclamación del pago de unas prestaciones —bienes y servicios— que fueron ejecutadas por un particular a favor de una entidad estatal que las recibió a pesar de que carecían de soporte contractual, encuentra la Sala que dicha situación estaría enmarcada dentro de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, tal y como lo entendió la entidad al analizar, a través de su oficina jurídica y del comité de conciliación, la procedencia de solicitar la conciliación prejudicial conjuntamente con la U.T. Disproel 2007, en el entendido de que lo que se presentó fue un hecho cumplido, constituido por la entrega de elementos y la prestación de servicios adicionales a los pactados en el contrato principal celebrado por las partes y que no estaban incluidas tampoco en el contrato adicional suscrito por ellas y que por lo tanto, carecían de soporte legal y presupuestal que los amparara (fl. 1105 y ss. y fl. 1130 a 1134, cdno. 4).

19. Al respecto, resulta necesario advertir que la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la figura del enriquecimiento sin justa causa(5), en la cual precisó que, “(...) por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia(6) a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831(7) del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente”, aclarando que si bien la buena fe ha sido aducida en pasadas ocasiones para apoyar las reclamaciones de los particulares que han ejecutado esta clase de prestación extracontractual a favor de la administración, en materia de contratación estatal, la que se debe observar es una buena fe objetiva y no subjetiva, siendo esta última “(...) un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva”. Explicó este acerto, en los siguientes términos:

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(8), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”(9), cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho ”constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”(10).

20. No obstante lo anterior, la Sala no descartó por completo la posibilidad de que existan casos en los cuales resulte procedente la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, aunque su aplicación resulta restrictiva y limitada a casos excepcionales:

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.

12.2. Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

21. En la misma providencia, la Sala estableció que la actio in rem verso constituye una pretensión restitutoria de un enriquecimiento sin causa que constituye un daño para el empobrecido, razón por la cual resulta equitativo que, aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución, esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. En consecuencia, dicha pretensión puede ser elevada a través de la acción de reparación directa, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración, aunque teniendo en cuenta que, como es de la esencia de esta pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado que la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

22. En el presente caso, se observa que la conciliación llevada a cabo por las partes versó sobre una reclamación que judicialmente correspondería ejercer a través de la acción de reparación directa, por corresponder a una pretensión de enriquecimiento sin justa causa, razón por la cual, debe verificarse si se trata de un evento que se pueda enmarcar dentro de los derroteros planteados en la tesis jurisprudencial planteada, porque obren pruebas suficientes sobre el desplazamiento patrimonial incausado que se alegó como justificación de la conciliación, teniendo en cuenta que para su aprobación, tales pruebas resultan indispensables.

23. Al respecto, encuentra la Sala que no se probó que la entidad hubiera inducido o constreñido al contratista a ejecutar tales prestaciones por fuera de la relación contractual, pues examinados los antecedentes de la conciliación, se advierte que a pesar de la afirmación que se efectúa, tanto en la reclamación del contratista como en el concepto de la oficina jurídica de la entidad y en el acta del comité de conciliación, en el sentido de que fueron funcionarios de la entidad quienes impartieron órdenes o instrucciones o peticiones al contratista en el sentido de entregar bienes y prestar servicios más allá de los contemplados expresamente en el contrato principal y en el contrato adicional suscritos por la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil y la U.T. Disproel 2007, en parte alguna del expediente se encontró prueba de tales afirmaciones. Se advierte en cambio, que sólo se empezó a hablar al interior de la entidad de tales prestaciones extras, a partir de la reclamación que presentó el contratista.

24. En efecto, se observa que mediante oficio del 13 de marzo de 2008, el director administrativo y la directora financiera de la Nación-Registraduría remiten al director del censo electoral, la comunicación presentada por el contratista en la cual informa los valores adicionales al contrato 68, originados por las solicitudes de la dirección de gestión electoral a su cargo y le recuerdan que él, como supervisor del contrato, debió gestionar oportunamente la solicitud de adición correspondiente y que “una vez establecido y justificado el origen de los mayores valores originados (sic), su obligación es enviar a la oficina jurídica toda la documentación correspondiente para la respectiva liquidación del contrato y la definición de los mecanismos que fueren necesarios para cancelar el saldo no apropiado si hubiere lugar” (fl. 1065, cdno. 4).

25. La comunicación del contratista a la que se hace referencia en el anterior numeral, corresponde a la enviada por la U.T. Disproel 2007, el 8 de febrero de 2008, en la que presentó ante la gerencia administrativa y financiera de la entidad, la reclamación por el pago de los valores “adicionales” correspondientes a productos y servicios “adicionales” al contrato inicial, en la cual manifestó (fl. 1057, cdno. 4): “De acuerdo a lo estipulado en el numeral 4, de la cláusula segunda del contrato 68, celebrado entre la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Unión Temporal Distribución de Procesos Electorales 2007 “Disproel 2007”, realizada la verificación de cada uno de los componentes de los Kits contratados de conformidad con la Divipol definitiva y atendiendo las solicitudes efectuadas por la Dirección de Gestión Electoral, la Unión Temporal que represento, suministró los siguientes productos y servicios adicionales al contrato inicial” y procedió a enunciarlos: i) adicionales por aumento en el número de mesas contratadas: mesas contratadas: 79 300 y mesas Divipol definitiva: 80 828, de donde se aumentaron los insumos kits de mesa, las tarjetas electorales y certificados electorales y los formularios de impresión variable; ii) servicios y productos adicionales al contrato inicial: 1. carta procurador-registrador, 2. formulario E11C, 3. carta circular totalización de E14 e instrucciones de diligenciamiento del E11C, 4. impresión de tinta de seguridad en el E10 del kit de mesa y 5. Transporte de urnas y cubículos adicionales, todo lo cual dio un gran total de $ 1.746.614.119.

26. Frente a la anterior reclamación, el 19 de marzo de 2008 el director del censo electoral le respondió al contratista que “(...) de acuerdo a una revisión al documento aludido, se pudo establecer que la Divipol definitiva que fue utilizada en los pasados comicios electorales del 28 de octubre de 2007, fue de ochenta mil setecientas cincuenta y cinco (80.755) mesas de votación. No obstante, el número de mesas que se citan en el documento entregado (80.828) no corresponden, por lo cual es necesario que se ajuste el documento para seguir con los trámites respectivos” (fl. 1046, cdno. 4).

27. El 25 de marzo de 2008, el director de censo electoral dirigió comunicación al gerente administrativo y financiero en la cual le manifiesta: “En atención al oficio del 8 de febrero del presente año, relacionado con los bienes y servicios que hicieron parte del kit’s (sic) adicionales suministrados por la Unión Temporal Disproel 2007, para la atención de las elecciones del 28 de octubre de 2007 y que deben ser incluidos en la liquidación del contrato 68 de 2007; me permito informarle que de acuerdo a una revisión hecha al documento, se estableció que existe una diferencia en el número de mesas de la divipol utilizada en comicios de autoridades locales y las mesas que se cita en el documento entregado al contratista. Por lo tanto, esta supervisión le solicitó al contratista (...) se realice una revisión y ajuste al documento, para seguir con los trámites respectivos” (fl. 1047, cdno. 4).

28. Mediante oficio del 25 de marzo de 2008, el contratista corrigió el valor de la reclamación, disminuyéndola a la cantidad de $ 1 745 494 998 (fl. 1068, cdno. 4).

29. El 26 de marzo de 2008, se suscribió el informe final de supervisión por parte de los funcionarios designados como supervisores del contrato: registrador delegado en lo electoral, gerente de informática, director del censo electoral y directora de gestión electoral(11). En dicho informe se describió el contrato principal 68 del 31 de julio de 2007, con su objeto —prestar los servicios y actividades para el proceso electoral que se llevaría a cabo el 28 de octubre de 2007, elección de gobernadores, alcaldes, asambleas departamentales, concejos municipales, distrito capital y juntas administradoras locales—, tiempo de duración: 6 meses y precio: $43.715.164.411; y el contrato adicional en valor, por $ 4.737.277.983. Se hizo un recuento de algunas comunicaciones cruzadas entre funcionarios de la Nación-Registraduría y el contratista, relacionadas con incidencias de la ejecución del contrato, entre ellas, la enviada por el contratista el 5 de febrero de 2008, en la que manifiesta, entre otras cosas, que se recolectó el 99.15% de los formularios de las 80.755 mesas que fueron instaladas en todo el país; el oficio del 29 de febrero de 2008, con el cual el contratista remitió la factura 020 por valor de $3.508.974.041 y la factura 022, por $473.727.199, correspondientes cada una al 10% del valor del contrato principal y el 10% del valor del contrato adicional y oficio del 8 de febrero de 2008, en el que el contratista relaciona los bienes y servicios adicionales, conforme a la Divipol definitiva para las elecciones. Al respecto, se consignó en el informe, que

Es pertinente manifestar que la contratación electoral, cuyo costo se establece con base en el número de mesas de votación, teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Un estimativo o cálculo de mesas de votación que en la fase preparatoria del proceso contractual, la dirección de censo como oficina competente, determina; para el caso particular del kit electoral, preconteo y comunicaciones, se proyectó en setenta y nueve mil trescientas (79.300) mesas.

2. Que los bienes y servicios que se deben suministrar y que en efecto se suministraron, deben cubrir la totalidad de mesas de votación, según el censo definitivo que se conoció hasta quince (15) días antes del certamen eleccionario y que correspondió a 80.755 mesas.

3. Que en los grupos de trabajo conocido como comité directivo electoral, integrados por las áreas comprometidas (gerencia administrativa y financiera, gerencia de informática, oficina jurídica, Nación-Registraduría Delegada en lo Electoral y las Direcciones de Censo y Gestión Electoral), se determinó incluir el costo de esos bienes y servicios adicionales en las actas de terminación y liquidación del contrato.

Para el efecto, la firma contratista indicó, ante la Gerencia Administrativa y Financiera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 19 de febrero de 2008, el valor de los bienes y servicios adicionales en cuantía de mil setecientos cuarenta y seis millones seiscientos catorce mil ciento diecinueve pesos ($1.746.614.614.119) m/cte.

Debe advertirse que el informe contentivo de los bienes y servicios adicionales, se encuentra debidamente desagregado en los siguientes conceptos.

ÍtemBienes y serviciosCantidadValor total
1Carta Procurador y Registrador80.822$6.563.234
2Transporte carta Procurador y Registrador $10.900.000
3Formularios E-11 C160 000$9.600.000
4Transporte formularios E-11 C $10.900.000
5Circular E-14 – E-11 C54200$4.390.200
6Tinta adicional E-1054.200$2.424.480
7Transporte urnas y cubículos 26/10 $25.000.000
8Insumos de kit de mesa $194.620.086
9Tarjetas electorales y certificados electorales $435.149.571
10Formularios de impresión variable  
11Por Divipol, sep. 9 $795.315.891
12Por reimpresiones y mesas adicionales $251.750.297
13Adicionales del contrato $69.778.274
Total  $1.746.614.119

30. A continuación, se consignan en el informe las comunicaciones que aluden a la diferencia existente entre el número definitivo de mesas que anunció el contratista: 80 828 y las que realmente arrojó la Divipol: 80 755 y la necesidad de que aquel ajustara el documento que presentó, para seguir con los trámites respectivos, lo que efectivamente hizo, corrigiendo la reclamación y disminuyéndola en $ 1.119.121, concluyendo el informe que, “En consecuencia, la supervisión considera que los valores referidos deben ser incorporados en el acta de liquidación del contrato, que ascienden a mil setecientos cuarenta y cinco millones cuatrocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y ocho pesos ($1.745’494.998) (fl. 1024 a 1038, cdno. 4).

31. El 27 de marzo de 2008, se suscribió el acta de recibo definitivo y certificación de recibo a satisfacción del contrato 68 de 2007 y su adicional, en la cual se transcribió el objeto de los dos negocios jurídicos, su valor y plazo, el otrosí que se suscribió poco después de celebrado el contrato para disminuir el valor en $ 862.542.400 (con el fin de hacer una reducción en ciertos rubros presupuestales) y se consignó que “El contratista cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones estipuladas en la cláusula primera (Obligaciones del contratista) del contrato principal 68 de 2007 y su contrato adicional 01” (fl. 1039 a 1045, cdno. 4).

32. El 8 de abril de 2008, se suscribió el acta de terminación y liquidación del contrato 68 de 2007 y su adicional 1, en la cual se relacionaron los principales datos del negocio jurídico y entre estos, acta de inicio: 31 de julio de 2007; recibo a satisfacción: 27 de marzo de 2008 y en cuanto a sus modificaciones y resultados económicos (fl. 1049 a 1053, cdno. 4):

— Otrosí 1: reducción presupuestal en los rubros presupuestales correspondientes al registro 4766 del 31 de julio de 2007 por la suma de $ 862.542.400.

— Contrato adicional 01: adiciona obligaciones del contratista y aumenta su valor por la suma de $4.737.277.983.

— Dineros cancelados al contratista: $43.607.198.153.

— Liquidación:

Valor total del contrato su otrosí y el adicional $ 47.589.899.994

Valor ejecutado por el contratista $47.589.899.994

Valor pagado al contratista $43.607.198.153

Saldo a favor del contratista $3.982.701.841

Saldo a favor de la registraduría -0-

El acta culmina con las siguientes disposiciones:

Paz y salvo: Las partes declaran que una vez sea cancelada al Contratista la suma adeudada todas las obligaciones derivadas del Contrato 68 de 2007, su otrosí 1 y su adicional 1 de 2007, quedan a paz y salvo, excepto en los aspectos relacionados con los amparos constituidos (garantía única), de conformidad con lo estipulado por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

Transacción y renuncia a reclamación judicial y extrajudicial. El contenido de la presente acta de terminación y liquidación constituye transacción sobre los derechos y obligaciones derivados del contrato 68 de 2007, su otrosí 1 y su adicional 1 de 2007, de conformidad con lo previsto por el artículo 2469 del Código Civil y por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993; igualmente, las partes declaran que renuncian a cualquier reclamación judicial o extrajudicial por razón de derechos y obligaciones que tengan o pudieran surgir del Contrato 68 de 2007, su otrosí 1 y su adicional 1 de 2007 y de la presente acta de terminación y liquidación, por considerar que ésta contiene la totalidad del acuerdo celebrado, y declaran, en consecuencia, satisfechas todas y cada una de sus pretensiones.

33. En julio de 2008, el jefe de la oficina jurídica de la Nación-Registraduría le envió oficio al contratista en el cual le manifestó que ya la entidad le había cancelado la suma de $3.982.701.841 correspondiente al saldo adeudado del contrato de conformidad con su cláusula sexta y el acta de terminación y liquidación y que “en relación con su solicitud de cancelar la suma adicional de $1.745.493.198, este Despacho considera que no es viable contractualmente asumir estos valores adicionales por cuanto los mismos no fueron estipulados como compromisos contractuales” (fl. 1084, cdno. 4).

34. Obra el concepto emitido por la oficina jurídica de la entidad sobre la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la U.T. Disproel 2007, en el cual concluyó que según los documentos del contrato 68, se advierte que las mesas de votación aumentaron de 79.300 a 80.755, “razón por la cual el Director del Censo Electoral, quien actuaba como uno de los supervisores del contrato 68 de 2007, solicitó al contratista el suministro de bienes y servicios para cubrir las mesas adicionales, no contempladas ni en el contrato principal ni en el adicional” y que “adelantaron las actividades adicionales mencionadas, a pesar de que no se gestionó ningún trámite legal ni contractual que amparara presupuestalmente los productos adicionales, haciendo incurrir a la entidad en un presunto ‘hecho cumplido’”, motivo por el que no se podían reconocer en el acta de liquidación contractual, pues ello constituiría una desviación de poder. No obstante, consideró que “la entidad no se puede enriquecer sin justa causa, ni puede omitir las acciones correspondientes para evitar ser condenada en un futuro”, por lo que resultaba procedente el trámite de una conciliación prejudicial, como trámite necesario para cancelar el costo de los servicios recibidos a satisfacción, aunque también advirtió que “(...) antes de iniciar el trámite conciliatorio, si el comité así lo dispone, se sugiere por parte de la oficina jurídica que se requiera a la Dirección Financiera la elaboración de informe detallado, en que se especifiquen los bienes y servicios adicionales entregados por el contratista y recibidos por la entidad y su valor, atendiendo los precios establecidos por el mismo contratista en la propuesta inicial. El referido informe resulta indispensable para definir el monto a conciliar, en caso de que el comité viabilice esta propuesta” (fl. 1090 a 1125, cdno. 2).

35. Posteriormente, se llevó a cabo el comité de conciliación y defensa judicial de la entidad, del 16 de abril de 2009 (fl. 1126 a 1137, cdno. 4), en el que se consideró viable acceder a la solicitud de conciliación propuesta por la U.T. Disproel 2007, “teniendo en cuenta que la entidad recibió los bienes y servicios complementarios cuyo pago reclama el solicitante” y aunque entre las consideraciones tenidas en cuenta se afirma que se allegó “informe financiero evidenciando que los valores cobrados por el contratista corresponden a la cantidad y calidad de los servicios y productos complementarios suministrados por el contratista, tal como en su oportunidad lo certificaron los supervisores en el informe final de supervisión, de tal manera que se debe dar pleno valor a este”, lo cierto es que dicho informe no reposa en el expediente.

36. Por otra parte, observa la Sala que con la solicitud de conciliación extrajudicial, se aportaron los documentos que acreditan la existencia y representación de las sociedades que conforman la unión temporal contratista, la copia del pliego de condiciones de la licitación en la que se adjudicó el contrato 68 de 2007, los actos administrativos de apertura y adjudicación proferidos en dicha licitación, copia del contrato 68 de 2007, del otrosí 1 y del contrato adicional 1, acompañados de los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos de ejecución de los mismos (fl. 15 a 193, cdno. 1; fl. 194 a 530, cdno. 2; fl. 1234 a 887, cdno. 3 y fl. 888 a 1013, cdno. 4).

37. El a quo, en auto del 12 de mayo de 2010, al advertir que no obraban en el expediente los soportes que justificaran la razón de ser de la suma por la que se concilió, decretó una prueba de oficio para que las partes aportaran los soportes y demás documentos que justificaran el valor de cada uno de los ítems objeto de conciliación (fl. 201, cdno. 1).

38. La Unión Temporal Disproel 2007 solicitó ampliar el plazo para aportar los documentos requeridos por el tribunal, alegando que se encontraba en ese momento encargada de adelantar las elecciones presidenciales 2010-2014, de las cuales ya se había realizado la primera vuelta y se encontraba pendiente la segunda, por lo que todos sus esfuerzos estaban dedicados al cumplimiento de ese compromiso con la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil. El tribunal les concedió un nuevo plazo, transcurrido el cual, la U.T. Disproel 2007 reiteró la solicitud de ampliación por las mismas razones y por cuanto “la información solicitada fue generada hace más de 3 años lo que hace que su ubicación y obtención sea dispendiosa”. Transcurrida esta segunda prórroga, la unión temporal presentó memorial en que expuso que por medio del mismo “(...) nos permitimos explicar, justificar y probar el monto del valor conciliado entre la Registraduría Nacional del Estado Civil y la Unión Temporal Disproel 2007 por concepto de suministro de bienes y servicios no previstos en el contrato 68 de 2007” y procedió a exponer a continuación, las explicaciones y fundamentos de la cantidad conciliada por valor de $ 1.745.494.998, anexando a este memorial copia de los siguientes documentos (fl. 204, 207, 209, 211 y 213 a 237, cdno. 1):

1. Factura de venta 18871 del 9 de octubre de 2007, emitida por WM impresores y cía. S.C.A., por la compra de bolsas plásticas: descripción: 2x 24 polipropileno trans. Ap; cantidad: 29 474; valor unitario: $ 59; valor total con impuestos: $ 1 817 219.

2. Factura cambiaria de compraventa 8133 del 6 de septiembre de 2007 expedida por Plásticos Alianza S.A., por concepto de 18 000 bolsas, precio unitario de $ 569,27 y un valor total de $ 11 886 358.

3. Factura cambiaria de compraventa 691405 expedida el 7 de febrero de 2008 por 3M Colombia S.A., por concepto de 16 416 rollos de cinta adhesiva, descripción: “301 GII TRANS 48MMX40M”, valor unitario: $ 751 y valor total: $ 14 300 963.

4. Factura cambiaria de compraventa 0687 del 27 de agosto de 2007 expedida por Bandaquim Ltda., fabricación y preparación de productos químicos y de caucho, por concepto de la adquisición de bandas de caucho, 30.000 bolsas x 50 unidades c/u, valor unitario $ 200, valor total: $ 9.744.000.

5. Factura cambiaria de compraventa 041356 expedida por Carbotintas S.A., el 12 de septiembre de 2007, por concepto de la adquisición de 82 000 plumígrafos, distintas referencias, precio unitario: $ 330 + 16% de IVA, por valor total de $31.389.600.

6. Factura cambiaria de compraventa 343693 expedida el 24 de agosto de 2007 por la firma Sanford Colombia S.A., por concepto de la adquisición de 246 000 bolígrafos negros, precio unitario $ 102 y 24 486 resaltadores, precio unitario $ 334, para un valor total de $38.593.576.

7. Cotización 081438 del 31 de mayo de 2010 emitida por Compañía Papelera Nacional SAS, de los siguientes productos: sobre de Manila carta 25x31: valor unitario $ 96; sobre de Manila oficio 25x35: valor unitario $ 123.

8. Según información de la unión temporal: “Impresión de los precios publicados por Servientrega S.A. en su página web www.servientrega.com, para el año 2010, los cuales sirven como base y parámetro para el ejercicio realizado en el numeral 3 del Capítulo II”.

39. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que en el plenario no obran pruebas suficientes sobre la existencia y valor de las prestaciones ejecutadas por la U.T. Disproel 2007 por fuera del marco de las obligaciones contraídas mediante el contrato 68 de 2007 y su adicional.

40. Es cierto que en varios de los documentos públicos provenientes de la Nación-Registraduría y aportados al proceso, se alude a la ejecución de prestaciones extracontractuales por parte de la unión temporal, con base en el hecho de que el número de mesas de votación cambió entre el momento de presentación de la propuesta y el momento de ejecución del contrato, subiendo de 79.300 a 80.500; sin embargo no obra prueba plena de esta circunstancia, más allá de las manifestaciones registradas en diversos oficios de funcionarios de la entidad y actas —informe de supervisión final, comité de conciliación— que registraron lo afirmado por el contratista en su reclamación.

41. No obstante, aún en el evento en que se admitiera que efectivamente aumentó el número de mesas y que por lo tanto, las prestaciones a cargo del contratista también variaron en proporción a aquel aumento sin que se hubiera celebrado un contrato adicional que recogiera tal variación, lo que permitiría inferir la existencia de las prestaciones extracontractuales por las que se reclamó el pago, resultaba imperioso acreditar la cantidad y extensión de tales prestaciones, así como su valor exacto.

42. Sin embargo, sobre este extremo sólo obran como medios de prueba las 6 facturas arriba enunciadas, cuya sumatoria da $ 107.731.716, sin que conste en parte alguna que correspondieron efectivamente a gastos en los que incurrió la unión temporal por fuera de los previstos en el contrato principal celebrado con la registraduría, siendo por otra parte, una suma muy inferior a la conciliada.

43. Ahora bien, se observa que la unión temporal reclamante hizo unos cuadros explicativos de los supuestos mayores gastos y costos en los que incurrió por encima de lo acordado en el contrato y que arrojaron el monto por el que finalmente conciliaron las partes y así mismo, que la entidad, sin mayor cuestionamiento, aceptó las cuentas efectuadas por su contratista y concilió por el valor que éste calculó y cobró.

44. Sin embargo, se advierte que cuando se alegan unos hechos como sustento de unas pretensiones, la sola manifestación de las partes en relación con su existencia no constituye prueba de la misma y si se tratara del proceso de reparación directa al que daban lugar las pretensiones de la U.T. Disproel 2007, con fundamento en el supuesto enriquecimiento sin causa de la registraduría, su sola afirmación contenida en tales cuadros y documentos explicativos sobre los bienes y servicios suministrados y prestados por fuera del contrato y su valor, así la misma hubiera sido aceptada por la entidad, resultaría insuficiente para acreditar el daño por cuya indemnización reclama.

45. En consecuencia, siendo uno de los requisitos indispensables para la aprobación de la conciliación el que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación, al no haberse cumplido en el presente caso, resultaba improcedente impartir aprobación a la conciliación extrajudicial efectuada entre la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil y la Unión Temporal Disproel 2007, por cuanto frente a la omisión probatoria advertida, tal conciliación puede resultar lesiva del patrimonio público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto del 21 de septiembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme este proveído.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth, presidente—Stella Conto Díaz del Castillo—Ramiro Pazos Guerrero.

(1) El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que modificó la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, aprobó un artículo nuevo, el 42 A, que dispone: “Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. Este artículo, así como los artículos 75 de la Ley 446 de 1998 y el capítulo V de la Ley 640 de 2001, fueron reglamentados por el Decreto 1716 de 2009, que contiene las normas aplicables a la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 1996, expediente 9818, reiterada, entre otras, en sentencia del 5 de diciembre de 2007, expediente 14640, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(3) [101] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 1998, expediente 11099, C.P. Daniel Suárez H.: “la ausencia de suscripción por escrito del convenio comportaba una ineficacia negocial, en el entendido de que dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no puede hablarse, se reitera, de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que para las partes no opera el principio de libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atención a que se trata de la disciplina normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas”.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2005, expediente AP 01588 01, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(6) [76] “Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322”.

(7) [77] “Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”.

(8) [78] En este sentido cfr. M.L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pág. 73”.

(9) [79] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836”.

(10) [80] “Inciso final del artículo 768 del Código Civil”.

(11) Así se dispuso en la cláusula décima del contrato, fl. 944, cdno. 4.