Auto 2010-00213 de noviembre 29 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Referencia 11001-03-25-000-2010-00213-00

Expediente 1702-2010

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Gloria Stella Ortiz Delgado

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre del año dos mil once.

Se decide la admisión de la demanda de simple nulidad presentada en nombre propio por la señora Gloria Stella Ortiz Delgado, contra el Gobierno Nacional por la expedición del Decreto 1469 de 2010(1), en concreto las siguientes normas: la expresión “y participación en el concurso de méritos” del artículo 80, el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 81, parágrafo del artículo 82, la expresión “y aprobación del concurso de méritos” del artículo 95, los artículos 96, 98, 99, el numeral 8º del artículo 102 y los incisos 1º y 2º del artículo 103 del Decreto 1469 de 2010, así como la solicitud de suspensión provisional contra las precitadas normas.

Antecedentes

La señora Gloria Stella Ortiz Delgado, en nombre propio, en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad de la expresión “y participación en el concurso de méritos” del artículo 80, el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 81, parágrafo del artículo 82, la expresión “y aprobación del concurso de méritos” del artículo 95, los artículos 96, 98, 99, el numeral 8º del artículo 102 y los incisos 1º y 2º del artículo 103 del Decreto 1469 de 2010.

Suspensión provisional. En acápite separado solicitó la suspensión provisional de las normas antes referenciadas del Decreto 1469 de 2010(2), acto administrativo demandado, argumentando que el Gobierno Nacional al expedirlas actuó sin competencia y excedió la facultad reglamentaria, porque en aquéllas se exigen requisitos no previstos en la ley para ejercer la función pública de curador urbano, modificando así la Ley 820 de 2003, que se pretendía reglamentar.

Normas cuya suspensión se solicita:

1. ART. 80.—Período. Los curadores urbanos serán designados por el alcalde municipal o distrital, previo concurso de méritos, para períodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño y participación en el concurso de méritos, de conformidad con las condiciones y procedimientos que se señalan en los artículos siguientes (sólo el texto resaltado).

2. ART. 81.—Concurso de méritos. El concurso de méritos para la designación o redesignación del curador urbano se regirá por las siguientes reglas:

PAR. 1º—Corresponde a los alcaldes o sus delegados, determinar la forma de acreditar los requisitos, la fecha del concurso, el lugar de realización y el cronograma respectivo, todo lo cual se indicará mediante la convocatoria pública, la cual se ajustará en todo a las disposiciones del presente decreto.

Igualmente, los alcaldes o sus delegados determinarán en las bases del concurso, el número de integrantes y las calidades académicas y de experiencia mínimas exigidas del grupo interdisciplinario de profesionales que apoyarán el trabajo del curador, que en todo caso deberá estar integrado, al menos, por profesionales en derecho, arquitectura e ingeniería civil (sólo el texto resaltado).

3. ART. 82.—Convocatoria pública. El alcalde o a quien este delegue para el efecto, convocará al concurso de méritos por lo menos seis (6) meses antes del vencimiento del período individual de los curadores urbanos.

PAR.—Los curadores urbanos que se encuentren ejerciendo el cargo a la fecha de convocatoria del concurso de méritos no podrán inscribirse ni participar en el mismo, salvo que aspiren a ser redesignados en el cargo que ejercen de conformidad con lo previsto al efecto en el presente decreto y en las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan (sólo el texto resaltado).

4. ART. 95.—Procedimiento en caso de redesignación de curadores urbanos. Los curadores urbanos en ejercicio podrán aspirar a ser redesignados previa evaluación de su desempeño y aprobación del concurso de méritos en los términos de que trata el capítulo anterior. Corresponderá al alcalde municipal o distrital, o quien este delegue para el efecto, adelantar los trámites para la evaluación del desempeño del curador urbano durante el período individual para el cual fue designado, la cual se efectuará con entidades públicas o privadas expertas en selección de personal y con capacidad para realizar el proceso de evaluación, de conformidad con las condiciones y términos que se establecen en el presente decreto (sólo el texto resaltado).

5. ART. 96.—Calificación del desempeño. La entidad encargada para la realización de la evaluación calificará el desempeño del curador urbano a lo largo de su período teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Una ponderación de las evaluaciones anuales sobre la calidad del servicio a cargo del curador urbano, realizadas por el alcalde municipal o distrital o quien este delegue para el efecto, de conformidad con lo que se establece en el artículo 98 del presente decreto. Hasta 600 puntos.

2. Certificaciones de calidad, adelantos tecnológicos y/o la existencia de equipos, sistemas y programas superiores a los solicitados a quienes aspiran a ocupar el cargo de curador urbano. Hasta 250 puntos.

3. La acreditación de títulos de estudio de posgrado en urbanismo, planificación regional o urbana, derecho urbanístico o en las áreas de la arquitectura y la ingeniería civil, adicionales a los que debió acreditar como requisito para ser designado o redesignado como curador urbano. Hasta 50 puntos.

4. La ausencia de licencias anuladas otorgará 100 puntos.

PAR. 1º—Para aprobar la evaluación del desempeño, el curador urbano cuyo período culmina deberá obtener un mínimo de seiscientos (600) puntos. Quienes obtengan este puntaje podrán presentarse al concurso de méritos de que trata el capítulo III del presente título.

PAR. 2º—Corresponde a los alcaldes determinar las demás condiciones para la evaluación del desempeño de los curadores urbanos, entre ellos, la fecha de la evaluación y el lugar de realización, a fin de garantizar que los resultados de la calificación se produzcan como mínimo dos (2) meses antes del término previsto para la convocatoria del concurso de méritos de que trata el capítulo III del presente título.

6. ART. 98.—Evaluación anual del servicio. La evaluación de que trata el numeral 1º del artículo 96 del presente decreto, deberá ser realizada una vez por año sobre la base de los registros de la prestación del servicio por parte de los curadores urbanos que debe llevar el alcalde municipal o distrital o quien este delegue para el efecto. Esta evaluación únicamente se tendrá en cuenta para determinar el puntaje de que trata el citado numeral.

La evaluación anual de la prestación del servicio por parte de los curadores urbanos se calificará teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. La calidad de prestación del servicio medida en términos de percepción de los usuarios, cumplimiento de términos en la expedición de licencias, la capacidad instalada para la atención de quejas e infraestructura para información y servicios en línea. Hasta 300 puntos así: 300 cuando sea excelente, 225 cuando sea bueno, 150 cuando sea aceptable, 75 cuando sea deficiente y 0 cuando sea muy deficiente.

2. Sistemas de archivos de conformidad con lo dispuesto en la Ley 594 de 2000 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento. Hasta 200 puntos así: 200 cuando sea excelente, 150 cuando sea bueno, 100 cuando sea aceptable, 50 cuando sea deficiente y 0 cuando sea muy deficiente.

3. Sistemas de transmisión de datos y la entrega de información a las entidades municipales o distritales de planeación. Hasta 200 puntos así: 200 cuando sea excelente, 150 cuando sea bueno, 100 cuando sea aceptable, 50 cuando sea deficiente y 0 cuando sea muy deficiente.

4. El cumplimiento oportuno de las obligaciones del curador urbano frente a la administración municipal y distrital. Hasta 100 puntos así: 100 cuando sea excelente, 75 cuando sea bueno, 50 cuando sea aceptable, 25 cuando sea deficiente y 0 cuando sea muy deficiente.

PAR. 1º—Los alcaldes municipales y distritales establecerán las condiciones y parámetros de los factores para la evaluación anual del servicio, los cuales deberán satisfacer los requisitos de objetividad, transparencia, imparcialidad e integridad.

PAR. 2º—El acto administrativo que contiene los resultados de la evaluación anual deberá ser notificado al curador evaluado. Contra este acto procederá únicamente el recurso de reposición.

7. ART. 99.—Evaluación anual del servicio en los municipios y distritos con sistema de categorización de trámites por complejidad. Una vez se haya implementado el sistema de categorización de que tratan los artículos 17 y 18 del presente decreto, en la calificación de los curadores urbanos, se tendrá en cuenta además de los factores de evaluación anual del servicio establecidos en los numerales 1º a 4º y los parágrafos 1º y 2º del artículo anterior, un quinto factor de evaluación, así:

5. Bonificación. Cuando el cumplimiento de los plazos indicativos de que trata el artículo 35 del presente decreto, para pronunciarse sobre las solicitudes de licencias de construcción y sus modalidades cubra entre un 70% y 100% de las solicitudes radicadas en legal y debida forma durante el período de evaluación, se otorgarán 100 puntos adicionales; cuando cubra entre un 40% y un 69%, sólo se otorgarán 50 puntos adicionales, sin que en ningún caso la evaluación anual del servicio pueda superar los 800 puntos.

Para el cálculo del cumplimiento de los plazos indicativos para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, no se tendrán en cuenta los desistimientos.

Los procesos de evaluación anual del servicio, que se hubieren iniciado antes de que se haya implementado el sistema de categorización de que tratan los artículos 17 y 18 del presente decreto, se regirán por las normas y condiciones vigentes al momento de su convocatoria.

8. ART. 102.—Faltas absolutas. Se consideran faltas absolutas de los curadores urbanos, las siguientes: (sólo el texto resaltado).

8. La terminación del período individual para el cual fue designado.

9. ART. 103.—Designación del reemplazo en caso de falta absoluta. En caso de falta absoluta del curador urbano, el alcalde municipal o distrital designará en su reemplazo, y por un nuevo período individual, al siguiente candidato de la lista de elegibles vigente.

Si no hubiere candidatos disponibles en la lista de elegibles o cuando dicha lista hubiese perdido vigencia, el alcalde deberá convocar a un nuevo concurso dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de presentarse la causal y mientras se surte el concurso, designará provisionalmente hasta que tome posesión el nuevo curador a alguno de los integrantes del grupo interdisciplinario especializado que haya apoyado la labor del curador saliente que reúna las mismas calidades exigidas para ser curador urbano o, en su defecto a uno de los demás curadores del municipio o distrito.

La actora solicita la suspensión provisional de las anteriores disposiciones del Decreto 1469 de 2010 con fundamento en las siguientes razones:

Considera que los artículos 96 a 98 y 99 del Decreto 1469 de 2010 excedieron la facultad reglamentaria prevista en el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 al exigir requisitos de ingreso al ejercicio de la función de curador urbano, no previstos en la ley, con lo cual se modifica y deroga la norma reglamentada.

Evidencia que la norma reglamentaria, además de la evaluación de desempeño exigida por la ley para la redesignación de los curadores, creó requisitos de acceso más exigentes para los curadores en ejercicio que para los aspirantes nuevos, entre otros, el numeral 2º del artículo 96 del Decreto 1469 de 2010 dispone que el curador urbano en ejercicio que aspire al concurso de méritos debe contar con equipos y programas superiores a los exigidos a los demás aspirantes.

Expresa que todos los aspectos relativos a la redesignación de los curadores urbanos en ejercicio corresponde a la ley que reglamente las curadurías, no obstante el decreto reglamentario reguló los requisitos de acceso al concurso de méritos, al exigir a los curadores en ejercicio, la acreditación de títulos académicos adicionales, la ausencia de licencias anuladas, modernos sistemas de archivos y sistemas de trasmisión de datos.

Agrega que las condiciones mencionadas anteriormente constituyen exigencias de ingreso al concurso de méritos y que no tienen relación con los términos, ni procedimientos para que los alcaldes califiquen el desempeño de los curadores, asuntos cuya reglamentación corresponde al Gobierno Nacional, según lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003.

Resalta que la Ley 810 de 2003 remite a una ley reglamentaria de las curadurías, para que desarrolle la redesignación de los curadores urbanos en ejercicio y las condiciones de su evaluación de desempeño, asuntos que fueron desarrollados por el decreto reglamentario, que de facto dejó sin efecto la remisión legal prevista por el legislador.

Comenta que la urgencia de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados deriva de los efectos ilegales generados y que tienen como consecuencia una vulneración a los derechos al trabajo y a la igualdad de oportunidades de los curadores urbanos en ejercicio que desean ser redesignados.

Subraya respecto del inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 81 que el Gobierno Nacional no tenía competencia para delegar en los alcaldes la reglamentación de los aspectos necesarios para adelantar el concurso de méritos para los integrantes del grupo interdisciplinario de profesionales que apoyarán el trabajo del curador; lo anterior en cuanto, en su criterio, aquéllos son particulares que ejercen funciones públicas, y estos temas los debería reglamentar el Gobierno Nacional y no las autoridades locales.

Manifiesta la actora que las normas acusadas desconocen los artículos 125 y 13 de la Constitución Política, de un lado, porque el Decreto 1469 de 2010 regula las condiciones de ingreso a la carrera especial de los curadores urbanos, asunto que corresponde establecer al legislador; y de otro porque los curadores en ejercicio con ocasión de la norma demandada están en una posición de desventaja frente a los nuevos aspirantes.

Precisa que para ser redesignado el curador urbano debe tener más de 600 puntos en la evaluación de desempeño y se requiere que apruebe el concurso de méritos, mientras que el aspirante a ejercer dicha función pública por primera vez sólo está sometido a aprobar el concurso de méritos, de lo cual concluye la actora que se evidencia una violación del derecho a la igualdad.

Otro argumento expuesto por la parte demandante es que mientras la Constitución garantiza en el artículo 40 el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la norma reglamentaria acusada (par. del art. 82) impide a los curadores urbanos en ejercicio que concursen para un cargo distinto al que han desempeñado.

Señala que las expresiones “y participación en el concurso de méritos” y “y aprobación del concurso de méritos en los términos de que trata el capítulo anterior”, contenidas en los artículos 80 y 95 del acto reglamentario exceden la norma reglamentada, porque la ley prevé como única condición para designar nuevamente al curador urbano, la previa evaluación favorable de desempeño y el decreto reglamentario exige la superación de un nuevo concurso de méritos.

De otra parte expresa respecto de los artículos 102 y 103, que vulneran los derechos al trabajo, de acceso y permanencia en la función pública y de estabilidad laboral, en cuanto al establecer que a la terminación del periodo individual, el cargo de curador queda vacante, se desconoce lo estipulado en la Ley 810 de 2003, pues ésta indica que una vez finalizado el periodo, el curador puede ser redesignado si ha superado la evaluación de desempeño.

Consideraciones

De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

La suspensión provisional de los actos administrativos, opera cuando al hacer una confrontación del acto con una norma de rango superior, aquél viola dicha norma en forma ostensible, directa y manifiesta.

A este respecto el criterio actual del Consejo de Estado señala que la referida confrontación requiere de un ejercicio argumentativo que no tiene la envergadura del examen realizado en el fallo, pero que sí implica un trabajo de interpretación pues “pretender que el juez no desarrolle ningún ejercicio hermenéutico ni argumentativo ante una expresión legal (como por ejemplo la incluida en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo: “manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma”), sino que aplique sin consideración alguna la disposición, es desconocer abiertamente la necesaria relación entre interpretación, argumentación, actividad judicial y el deber de los jueces de motivar sus decisiones, postulado propio de toda sociedad enmarcada en los preceptos del Estado social y democrático de derecho”(3).

En el mismo sentido considera el despacho que la interpretación de las normas confrontadas y la argumentación de la decisión de suspender o no el acto acusado, son garantías necesarias para la administración y para el accionante teniendo en cuenta que se está frente a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (CCA, art. 152), que en virtud de aquélla temporalmente pierde su fuerza ejecutoria y deja de ser ejecutable.

Así, la medida de suspensión provisional está sujeta entonces a condiciones y requisitos exigentes como son la ostensible y manifiesta violación de normas superiores, por lo que no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en los que la materia ofrezca dudas o se requiera un análisis probatorio relativo al fondo del asunto no resulta procedente acceder a su decreto.

En el presente caso, la accionante pretende que se suspendan provisionalmente la expresión “y participación en el concurso de méritos” del artículo 80, el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 81, parágrafo del artículo 82, la expresión “y aprobación del concurso de méritos” del artículo 95, los artículos 96, 98, 99, el numeral 8º del artículo 102 y los incisos 1º y 2º del artículo 103 del Decreto 1469 de 2010, pues considera que el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria prevista en el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003 que dispone:

“ART. 9º—El artículo 101 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

4. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional”.

Con el propósito de analizar lo solicitado por la parte actora se tiene que el Decreto 1469 de 2010 fue proferido por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 99 y los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, y en desarrollo del artículo 48 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 7º de la Ley 675 de 2001, el parágrafo del artículo 7º y el artículo 9º de la Ley 810 de 2003 y el artículo 108 de la Ley 812 de 2003”.

Observa el despacho que la solicitud de suspensión provisional se funda en síntesis en que a juicio de la parte actora, el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria en cuanto: i) la evaluación de desempeño desarrollada por las normas demandadas del decreto reglamentario se debió regular a través de una ley, ii) la norma reglamentada no indica que para la redesignación de los curadores, éstos deban superar un concurso de méritos, iii) el Gobierno Nacional no tenía competencia para delegar en los alcaldes la reglamentación del concurso de méritos para los integrantes del grupo profesionales que apoyarán el trabajo del curador y finalmente y iv) con la terminación del periodo individual el cargo de curador no puede quedar vacante pues el curador puede ser redesignado si ha superado la evaluación de desempeño.

Ahora bien, se resalta que el tema en discusión, en esta etapa procesal consiste en establecer si las normas demandadas contienen una ostensible y manifiesta violación de normas superiores que ameriten su suspensión provisional, con este propósito el despacho establece que en el presente asunto se trata de determinar si se desconocieron manifiestamente los límites de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional en lo concerniente a los asuntos que desarrolló el Decreto 1469 de 2010, con fundamento en las leyes 388 de 1997 y 810 de 2003.

En este orden de ideas, se precisa que la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional en lo que respecta a la expedición de las normas demandadas del Decreto 1469 de 2010 no está prevista únicamente en el numeral 4º del artículo 9º de Ley 810 de 2003, como manifiesta la parte actora, sino que como se lee en los considerandos del referido decreto, es menester acudir a otros preceptos para analizar si efectivamente se desconocieron ostensiblemente normas superiores.

Así en el presente caso, no se configura la manifiesta violación que se requiere para que proceda la medida de suspensión provisional de las normas demandadas, pues como viene de explicarse se requiere de un amplio estudio de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, que va más allá de lo previsto en el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 810 de 2003.

Asimismo el despacho advierte que la ley reglamentada admite diversas interpretaciones, siendo una de ellas la expuesta por la parte actora y otra posible que las disposiciones reglamentarias demandadas por la actora al aplicar el concurso de méritos para la redesignación de los curadores, lo hacen con fundamento en el numeral 1º del artículo 9ª de la Ley 810 de 2003 por el cual se ordena que la escogencia de los curadores se realiza previo concurso de méritos. Así las cosas, de la confrontación directa de las referidas normas no se vislumbra una flagrante violación de la norma reglamentada, que haga imperativa la suspensión provisional de los preceptos demandados.

Por tanto es claro que no se configura la ostensible violación de normas superiores y que para desatar el problema jurídico planteado en la demanda es menester examinar la argumentación interpretativa de las partes del proceso para establecer en la sentencia si se da el exceso de la facultad reglamentaria y la falta de competencia alegadas por la actora.

Por las razones anteriores se denegará la medida de suspensión provisional solicitada por la parte actora y de otro lado por cumplir con los requisitos legales se admitirá la demanda.

En mérito de lo expuesto, este despacho de la Subsección “B”, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1) Admitir la demanda de simple nulidad presentada por Gloria Stella Ortiz Delgado.

1.1. Notificar personalmente al agente del Ministerio Público.

Notificar personalmente de la admisión de esta demanda al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o a quien haga sus veces, haciéndole entrega de copia de la demanda con sus anexos.

Fijar el asunto en lista por el término legal.

2) Denegar la suspensión provisional de la expresión “y participación en el concurso de méritos” del artículo 80, el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 81, parágrafo del artículo 82, la expresión “y aprobación del concurso de méritos” del artículo 95, los artículos 96, 98, 99, el numeral 8º del artículo 102 y los incisos 1º y 2º del artículo 103 del Decreto 1469 de 2010 proferido por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Notifíquese y cúmplase.

Gerardo Arenas Monsalve.

(1) Proferido por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

(2) “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 22 de marzo 2011, expediente 11001-03-26-000-2010-00036-00.