Auto 2010-00319 de octubre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2010-00319-01

Consejera Ponente:

Dr. María Elizabeth García Gonzalez

Actor: B.P. Exploration Company Colombia Limited

Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

Referencia: Apelación auto

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

El artículo 116 de la Constitución Política, dispone que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliador o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

El artículo 1º del Decreto 1818 de 1998(1), compilador del artículo 64 de la Ley 446 de 1998(2) define la conciliación como el mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero natural y calificado denominado conciliador.

El artículo 19 de la Ley 640 de 2001 establece que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, ante los servidores públicos facultados para ello.

Para el caso de lo contencioso administrativo, conforme lo señala el artículo 23 idem, las conciliaciones extrajudiciales solo podrán ser adelantadas por los agentes del Ministerio Público asignados ante esta jurisdicción.

La Ley 446 de 1998(3) reguló la conciliación en materia contencioso administrativa, prejudicial o judicial, en los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción. Así, el inciso 1º del artículo 70, establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes o apoderados, pueden conciliar total o parcialmente, los conflictos de carácter particular y contenido económico.

Significa lo anterior que la conciliación puede llevarse a cabo antes o después de iniciado un proceso contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de reparación directa y acción contractual y, se puede considerar como una forma de terminación del proceso, siempre y cuando no se haya proferido sentencia definitiva.

En reiterada jurisprudencia de esta corporación(4) se han definido los siguientes requisitos para la aprobación de la conciliación prejudicial:

1. Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.

2. Que las entidades estén debidamente representadas.

3. Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio.

4. Que no haya operado la caducidad de la acción.

5. Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración.

6. Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación.

En este caso, el acuerdo conciliatorio al que llegaron la BP Exploration Company y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el cual fue improbado por el a quo, tuvo por objeto la revocación de los actos administrativos proferidos por la dirección de licencias, permisos y trámites ambientales (Res. 1293 de jul. 6/2009 y Res. 2254 de nov.18/2009), por medio de los cuales se le impuso a dicha compañía realizar las inversiones del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, correspondientes al Proyecto relacionado con las líneas de flujo del Campo Cusiana - Copiagua fase I.

El tribunal, en primera instancia, improbó dicho acuerdo por considerar que no se demostró el “agravio injustificado” de que trata el numeral 3º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, aducido por las partes como fundamento del acuerdo conciliatorio, cuyo objeto, se repite, fue la revocación de las mencionadas resoluciones 1293 de 6 de julio de 2009 y 2254 de 18 de noviembre del mismo año; al tiempo que la recurrente sostiene que dicho agravio es evidente, si se tiene en cuenta que la BP Exploration Company deberá incurrir en unas inversiones que la ley no ha previsto para la etapa de operación de los proyectos de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

En tales circunstancias, corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se presenta el agravio injustificado a un particular, pues este es el fundamento jurídico del acuerdo conciliatorio que se revisa y que, a juicio del a quo no fue demostrado.

Al efecto, conviene recordar las precisiones hechas por la jurisprudencia de la Sala, en cuanto a que es posible conciliar sobre los efectos económicos de los actos administrativos si se da alguna de las causales previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo plantean las partes en el presente asunto. Así dijo la Sala:

“Ahora bien, considera la Sala que es necesario confirmar el auto apelado toda vez que los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos económicos. El contenido de los actos administrativos acusados hace referencia a la reclamación económica de dos cientos cuarenta y seis millones doscientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos diecisiete pesos $ 246.284.417, por concepto de servicios integrales prestados de laboratorio clínico a la entidad demandada. En este sentido, resalta la Sala que el artículo 71 de la Ley 446 de 1998 dispone que todo acto administrativo podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que para el caso concreto es la causal contenida en el numeral 3º del citado artículo, ya que con la decisión adoptada en el acto acusado de no reconocer unas acreencias de la actora, le causan a ella un agravio injustificado. (...) El asunto tratado envuelve la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora, derecho que envuelve una naturaleza económica y en consecuencia susceptible de transacción, desistimiento y allanamiento. De igual forma se observa que no se trata de un asunto tributario y por lo mismo no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, donde de manera expresa excluye la conciliación como requisito de procedibilidad, en dichos asuntos. Lo anterior, permite concluir a la Sala que el asunto estudiado es de aquellos que son conciliables...”(5).

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el alcance de la expresión “agravio injustificado”, la Sección Tercera de esta corporación ha señalado que “se trata en realidad de una hipótesis que involucra una valoración estrictamente jurídica en tanto que exige la presencia de un perjuicio sin motivo, razón o fundamentoa una persona, el cual solo puede darse cuando medie la ilegalidad del acto, o cuando se rompe el postulado de la igualdad ante las cargas públicas, principio que, a su vez, retoma lo dispuesto por el artículo 13 superior”(6) (las negrillas y subrayas no son del texto original).

En el presente asunto, se repite, la BP Exploration Company asegura que mediante los actos administrativos, sobre los cuales versa el acuerdo conciliatorio que se estudia, se le impuso una carga económica que la ley no prevé para la etapa de operación de los proyectos de que trata el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

Por lo tanto, la Sala debe establecer si dicha obligación económica encuentra o no sustento en las normas que invocan los actos administrativos, cuya revocación se dispuso mediante acuerdo conciliatorio.

Al respecto se encuentra probado lo siguiente:

A folios 30 a 42 del cuaderno 1 obra la Resolución1293 de 6 de julio de 1999, “por medio de la cual se modifica la Resolución 0336 del 11 de octubre de 1994” proferida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en el sentido de imponerle a la empresa BP Exploration Company (Colombia) Ltda., la obligación de destinar un uno por ciento (1%) del valor del proyecto denominado para la operación de las facilidades centrales de producción (CPF) y de las líneas de flujo del campo Cusiana - Copiagua fase I, de la cual se destacan los siguientes apartes de sus consideraciones:

“Que mediante Resolución 336 del 11 de octubre de 1994, este ministerio otorgó licencia ambiental ordinaria a la empresa BP Exploration Company Colombia Limited, para la operación de las centrales de producción (CPF) y de las líneas de flujo del campo Cusiana - Copiagua - fase I, localizado en jurisdicción del municipio de Tauramena, departamento de Casanare.

(...).

Que teniendo en cuenta que en la Resolución 336 de 11 de octubre de 1994, no se les impuso la obligación de inversión del 1%, este ministerio encuentra procedente entrar a modificar la misma, en el sentido de incluir concretamente dicha obligación.

(...).

Fundamentos legales

(...).

Que se expidió el Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, mediante el cual el gobierno reglamentó el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y en su primer artículo establece:

“ART. 1º—Campo de aplicación. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua tomada directamente de fuentes naturales y que esté sujeto a la obtención de licencia ambiental deberá destinar el 1% del total de la inversión para la recuperación, conservación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica; de conformidad con el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993”.

Que según el literal c) del Decreto 1900 de 2006, la empresa BP Exploration Company (Colombia) LTD(sic), está en la obligación de realizar la inversión del 1% toda vez que en el seguimiento efectuado al proyecto en comento , se ha podido determinar que el mismo ha utilizado el recurso hídrico en su etapa de ejecución, entendiendo por este, las actividades correspondientes a los proceso de construcción y operación.

(...).

Que teniendo en cuenta todo lo anterior es pertinente modificar la Resolución 336 del 11 de octubre de 1994, en el sentido de incluir la obligación del 1% y destinar la inversión a la protección, preservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas, que alimentan los denominados pozos profundos Nº 1, Nº 2, Nº 3, Nº 4, y la quebrada Aguablanca, utilizados para el proyecto denominado para la operación de las facilidades centrales de producción (CPF) y de las líneas de flujo del campo Cusiana - Copiagua - fase I.

(...).

Así las cosas, queda claro que la beneficiaria del mencionado proyecto, estará obligada a dar estricto cumplimiento a la obligación que se pretende imponer, puesto que la misma está legalmente establecida a través del parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

— A folios 44 a 50 del cuaderno 1 obra la resolución

2254 de 18 de noviembre de 2009, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, contra la decisión anterior, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

“Si bien es cierto entre las dos licencias ambientales expedidas, la primera por el Inderena (Res. 448 de jun. 11/93, para el proyecto de construcción del proyecto facilidades tempranas de construcción, correspondiente a la fase I), y la segunda por este ministerio (Res. 336 de oct.11/94 para la operación de las centrales de producción (CPF) y de las líneas de flujo del campo Cusiana - Copiagua - fase I), existe una estrecha relación, cada una cuenta con su propia identidad que las diferencia, la primera al referirse a la construcción y la segunda a la operación del proyecto.

(...).

En este orden, es muy claro para la administración que la Resolución 336 de 11 de octubre de 1994, expedida por el ministerio dentro de la vigencia de la Ley 99 de 1993, está cobijada por dicha ley, la que en el parágrafo del artículo 43 lo establece:

PAR.—Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.

El Ministerio a través del acto administrativo ha entrado a modificar la licencia ambiental en las cuales no se estableció la inversión forzosa del 1% con el fin de dar cumplimiento al mandato legal consagrado en el mismo parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, para de esta forma llenar dicho vacío, a efectos de contar con el instrumento administrativo ambiental que permita al titular de la licencia dar el respectivo cumplimiento, con sujeción a una regulación vinculante con la administración.

Es claro entonces que el fundamento legal que invocó el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para imponer la obligación económica que la BP Exploration Company Colombia LTD estima contraria a derecho, es el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, según el cual “Todo proyecto”, independientemente de la etapa en que se encuentre, “que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales... deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica...”.

En esa medida, los actos administrativos que se acordaron revocar por vía de conciliación, parten de un presupuesto jurídico, el cual, a juicio de la Sala, no se advierte aplicado sin motivo, razón o fundamento, que evidencie la ilegalidad de la decisión y genere un agravio injustificado.

Ahora bien, la BP Exploration Company Colombia LTD estima que los mencionados actos administrativos, no tuvieron en cuenta el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1900 de 2006, que prescribe lo siguiente:

“ART. 3º—Liquidación de la inversión. La liquidación de la inversión del 1% de que trata el artículo 1º del presente decreto, se realizará con base en los siguientes costos:

(...).

PAR.—Los costos a que se refieren los literales anteriores corresponden a las inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje, previa a la etapa de operación o producción. De igual forma, las obras y actividades incluidas en estos costos serán las realizadas dentro del área de influencia del proyecto objeto de la licencia ambiental.

A partir de la norma transcrita, la citada empresa estima que no le es legalmente exigible la obligación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, porque, a su juicio, esta solo se causa en la etapa de construcción del proyecto.

Sin embargo dicha disposición se refiere a la manera en que se liquida la obligación que se menciona, no a la circunstancia que da origen a la misma, cual es, “el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria”, conforme lo prevé el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, que fundamenta los actos administrativos objeto del acuerdo conciliatorio.

En tales circunstancias, no se encuentra demostrada la causal de revocación directa de los actos administrativos, prevista en el numeral 3º del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, que las partes invocan como sustento del acuerdo conciliatorio, lo cual impone confirmar la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto recurrido.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de octubre de 2011».

(1) Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Diario Oficial 43.380 del 7 de septiembre de 1998.

(2) Por el cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial 44303 de 24 de enero de 2001.

(3) Por lo cual adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

(4) Entre otros autos 15241 de 25 de marzo de 1999, 15872 de 8 de abril de 1999 y 32328 de 3 de agosto de 2006.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 18 de marzo de 2010, proferido en el Expediente 2009-00086-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, proferido en el Expediente 2002-01216-01(27921), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.