Auto 2010-00347 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 25000232400020100034701

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Ingeniería Equipos y Mercadeos Ltda.

Bogotá, D.C. veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Para resolver se considera

La discusión planteada consiste en determinar si se ajusta a derecho la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de rechazar la demanda presentada por la sociedad Ingeniería Equipos y Mercadeos Ltda.

El actor, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la Resolución 327 de 11 de junio de 2009, por la cual la Alcaldía Local de Fontibón ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio ubicado en la Calle 16 H Bis A Nº 103 A 24.

La demanda también está dirigida a que se declare la nulidad de la Resolución 084 de 8 de febrero de 2010, mediante la cual la Alcaldía Local de Fontibón resolvió la solicitud de revocatoria directa.

Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora corresponde a la Sala pronunciarse sobre: i) el cumplimiento del presupuesto procesal de la acción denominado agotamiento de la vía gubernativa, y, ii) si la Resolución 084 de 8 de febrero de 2010, que resolvió la solicitud de revocatoria directa puede ser objeto de control jurisdiccional.

i) Cumplimiento del presupuesto procesal de la acción denominado agotamiento de la vía gubernativa.

El a quo al repartírsele para su conocimiento un determinado asunto debe verificar los presupuestos procesales de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para su admisión, como son, el interés para demandar, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad.

En el caso sub examine la controversia se da en relación con el agotamiento de la vía gubernativa, frente a lo cual debe recordarse que para promover ante la jurisdicción contencioso administrativa demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, el artículo 135(1) del Código Contencioso Administrativo exige como requisito indispensable agotar previamente la vía gubernativa.

Según el artículo 63(2) del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 62(3) ib, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra el acto administrativo no proceda recurso alguno; los recursos interpuestos se resuelvan; o cuando el acto administrativo queda en firme por no interponer los recursos de reposición o de queja, que no son necesarios.

Advierte la Sala, que el numeral quinto de la Resolución Administrativa 327 de 11 de junio de 2009, estableció lo siguiente:

“... Quinto: Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición ante la Alcaldía Local de Fontibón y Apelación ante el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., los cuales deberán ser presentados personalmente y por escrito dentro de los cinco días siguientes a la diligencia de notificación personal o a la desfijación del edicto si a ello hubiere lugar y en plena observancia de los requisitos que establecen los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo” (destacado fuera de texto).

Observa la Sala, que el contenido de la citada Resolución fue notificada de manera personal el 11 de septiembre de 2009 al señor Howar Rocha Zafrane(4), identificado con la cédula de ciudadanía 79.127.672 de Bogotá.

A su vez, a folio 32 obra constancia de ejecutoria de fecha 11 de noviembre de 2009, en la que contra la Resolución 327 de 11 de junio de 2009 no se interpusieron los recursos en la vía gubernativa, quedando en firme el acto administrativo el 18 de septiembre de 2009.

Ahora bien, el apelante sostiene que la Resolución 327 le fue notificada al señor Howar Rocha Zafrane y no a Ingeniería Equipos y Mercadeos Ltda., por lo que alega no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

Así las cosas, resulta pertinente hacer referencia al material probatorio obrante en el expediente, así:

— Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Ingeniería Equipos Mercadeos Limitada(5), donde se registra como dirección comercial la calle 16 I N 103 A 25 Nueva, y como socio y gerente el señor Rocha Zafrane William.

— Solicitud(6)de levantamiento provisional de sello de cierre radicada el 2 de diciembre de 2009 por el doctor Jaime Eduardo Hincapié Orrego en calidad de apoderado de la sociedad Ingeniería Equipos y Mercadeo Ltda., en la que se expresó:

“... Jaime Eduardo Hincapié Orrego obrando en mi calidad de apoderado especial de Ingeniería Equipos y Mercadeo Ltda., de manera respetuosa me dirijo a su despacho, teniendo en cuenta:

• Que como quiera que la empresa Ingeniería Equipos y Mercadeo Ltda. es quien viene ejerciendo una actividad comercial en el inmueble de nomenclatura Calle 16 I Nº 103 A 25 y ha sido directamente afectada en aproximadamente siete millones de pesos diarios ($ 7.000.000) al ser sellada la entrada trasera de su bodega en cumplimiento de una orden de su despacho y así mismo ha presentado un escrito aparte, el que solicita la revocación directa de la resolución 327 del 11 de Junio de 2009, solicitó:

Que sea concedido levantar de manera provisional, el sello impuesto en la Calle 16 H Bis A Nº 103 A 24 (dirección inexistente), ya la puerta en la que fue impuesto el sello por parte de la policía, es la parte trasera del inmueble con nomenclatura calle 16 I Nº 103 A 25.

• Que como consecuencia de lo anterior, sea notificado al comandante de policía de la zona tal medida, para así poder desarrollar de manera normal las actividades de la empresa que represento” (destacado fuera de texto).

— Solicitud de revocatoria(7) de la Resolución 327 de 11 de junio de 2009, radicada el 2 de diciembre de 2009 ante la Alcaldía Local de Fontibón por el apoderado de la sociedad demandante, en donde explica las inconsistencias que presenta la citada resolución.

— Oficio 20100930006181 del 8 de febrero de 2010, suscrito por la Alcaldesa Local de Fontibón en donde da respuesta al derecho de petición de la sociedad Ingeniería Equipos y Mercadeos Ltda., en los siguientes términos:

“... Para comenzar debo mencionar que desde el 27 de agosto comenzó el procedimiento de la Acción Administrativa 195 de 2007, con base en la queja presentada por no menos de treinta (30) personas habitantes del barrio el Carmen de Fontibón, cuyo procedimiento se cumplió cabalmente y de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, en dos ocasiones se citó para escucharlo en diligencia de expresión de opiniones, e hizo caso omiso, se profirió la Resolución 327 del 11 de junio de 2009, notificada personalmente a usted el 11 de septiembre del año anterior, en señal de aceptación de cumplir con lo ordenado por esta alcaldía en razón que incumple con el requisito de uso del suelo no presento los recursos de la vía gubernativa y ahora es representado por un apoderado de confianza...” (destacado fuera de texto).

Significa lo anterior que contrario a lo manifestado por la sociedad apelante, la Resolución 327 de 11 de junio de 2009 sí le fue notificada, tanto así que en los escritos y solicitudes de los meses subsiguientes a su expedición, la empresa se dio por enterada del contenido del acto administrativo manifestando su inconformidad frente a las fundamentos y decisiones adoptadas a través de la resolución demandada, razón por la cual es imperioso hablar de una notificación por conducta concluyente.

En consecuencia, para la Sala no es de recibo el argumento de la sociedad Ingeniería Equipos y Mercadeos Ltda. según el cual no pudo interponer los recursos contra la Resolución 327 de 11 de junio de 2009 porque nunca le fue notificada, en tanto, como quedó demostrado líneas atrás a pesar de conocer su contenido decidió no agotar la vía gubernativa.

Cabe anotar, que solo después de que le fue negada la solicitud de revocatoria, el apelante decide acudir ante la jurisdicción de lo contencioso para demandar la nulidad del acto expresando que desconocía su existencia.

ii) Sí la Resolución 084 de 8 de febrero de 2010, que resolvió la solicitud de revocatoria directa puede ser objeto de control jurisdiccional.

En primer término, advierte la Sala que ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre esta llegase a recaer, revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (CCA art. 72).

La Corte Constitucional en Sentencia C-339 de 1º de agosto de 1996, precisó:

“... el artículo 72 cuestionado, evita que la institución de la revocatoria directa se convierta en un instrumento que permita mantener indefinidamente las posibilidades de reclamación ordinarias mediante las acciones judiciales, es decir, que los términos para el ejercicio de las acciones se cuenta a partir de la notificación o publicación del acto cuyo retiro directo se solicitó y no a partir de la petición ni de la decisión que se tome para resolver dicha petición.

En este sentido es claro que los términos para impugnar en vía gubernativa o por vía judicial las decisiones administrativas cuando han sido fijados por la ley son perentorios, dados los fines de la administración en general y de la administración pública en particular y en atención a los derechos constitucionales y a las garantías que merecen los asociados y los destinatarios de la actividad administrativa; por tanto, la revocatoria directa no puede servir para revivir una vía gubernativa ya surtida o agotada, so pena de atentar contra estos supuestos jurídicos.

Estima la Corte que sin expresa definición legal, ni la petición de revocación ni la decisión que sobre ella recaiga, pueden revivir los términos para iniciar las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo contrario configuraría un posible desconocimiento a la ley que señala los términos de caducidad de las acciones contencioso administrativas y su riguroso deber de cumplimiento; además, la revocatoria directa asegura un instrumento gubernativo para obtener en cualquier tiempo el restablecimiento del derecho conculcado y que la administración mantenga la vigencia y el vigor el ordenamiento jurídico; en consecuencia, no es una opción de agotamiento de la vía gubernativa en el sentido procesal del término y su utilización no comporta la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, puesto que mediante esta vía el particular no pueden retrotraer los efectos de los actos administrativos ni de la vía gubernativa...”.

Dentro de este contexto ha de precisarse que las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

En este contexto, la Sala comparte lo manifestado por el a quo al rechazar la demanda interpuesta por la sociedad Ingeniería Equipos y Mercadeos Ltda. contra la Resolución 084 de 8 de febrero de 2010, mediante la cual la Alcaldía Local de Fontibón que resolvió la solicitud de revocatoria directa contra la Resolución 327 de 11 de junio de 2009.

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto de 14 de octubre de 2010, proferido por la Sección Primera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) ART. 135.—Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.

(2) ART. 63.—Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

(3) ART. 62.—Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

(4) Según consta en el folio 31 del expediente.

(5) Folios 25 y 26 del expediente.

(6) Folio 33 expediente.

(7) Folios 34 a 36 del expediente.