Auto 2010-00429 de mayo de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2010 00429 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Gonzalo Javier Zambrano Velandia

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil once.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 7 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. La actuación procesal.

Actuando a través de apoderado, el señor Gonzalo Javier Zambrano Velandia, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que declarara la nulidad del Acta 46 de 9 de mayo de 2008, suscrita por el comité de conciliación de la Personería de Bogotá D.C. mediante la que, entre otros asuntos, se recomendó iniciar acción de repetición en contra del hoy actor.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se hicieran las declaraciones contenidas en los numerales II, III, IV, de la demanda visto a folios 3, 4 y 5 del cuaderno del tribunal.

I.2. El auto recurrido.

Mediante el auto apelado el a quo adoptó la decisión de rechazar la demanda de la referencia, por cuanto advirtió que el acta que se acusa no constituye un acto administrativo definitivo, comoquiera que no produjo situación o efecto jurídico alguno respecto del actor y por lo tanto no es susceptible de control jurisdiccional, pues simplemente hace una recomendación de iniciar acción de repetición en contra del mismo, aspecto este que no es susceptible de control de legalidad, por cuanto hace parte del derecho de acceso a la justicia de la entidad.

II. El recurso de apelación.

El recurrente solicitó que se revoque el auto mediante el cual se rechazó la demanda y, en su lugar, se admita la presente acción, por las siguientes razones:

Señaló que el acta enjuiciada si constituye acto administrativo definitivo, toda vez que en virtud de ella se le creó una situación jurídica perjudicial en tanto la puesta en ejecución de esa determinación implica, directa e indirectamente, el sometimiento a una implacable persecución tanto patrimonial como judicial.

Manifestó que se equivocó el tribunal en la apreciación del Acta 46 de 9 de mayo de 2008 al apreciarla como una simple recomendación, pues de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1214 de 2000 y el artículo 4º de la Ley 678 de 2001, la decisión que adopte el comité de conciliación es una decisión motivada tanto en la forma como en el contenido, y por lo tanto susceptible de control judicial, máxime si se tiene en cuenta que para interponer la acción de repetición se exige como requisito, la presentación de la misma.

Por último, señala que el tribunal incurre en error de juicio lógico —error in judicando— comoquiera que a lo largo de su providencia sostuvo que el acta enjuiciada no constituía acto administrativo definitivo, pero termina aceptando que precisamente por virtud de esa recomendación la administración resolvió acudir a la jurisdicción en juicio de repetición.

III. Las consideraciones.

En orden a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 7 de octubre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección “A”, por medio del cual se rechazó la demanda, la Sala entrará a hacer las siguientes consideraciones:

Como es evidente, el problema jurídico gira en torno a dilucidar si el Acta 46 de 9 de mayo de 2008 es un acto administrativo definitivo y por ende susceptibles de control jurisdiccional.

Pues bien, valga precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo.

A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

En ese contexto normativo, se ha advertido reiteradamente por esta Sala que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(1).

El acta enjuiciada, suscrita por el comité de conciliación de la Personería Distrital, que a juicio del actor dio origen a acción de repetición que se sigue en su contra, expresa lo siguiente:

“Proceso 1997-47519: es presentada la ficha técnica por el doctor Jairo Aguirre González, quien luego de hacer una presentación del caso y un análisis del mismo, considera que existen altas expectativas de éxito en caso de iniciarse acción de repetición, teniendo en cuenta los hechos demostrados en el proceso y los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios que han reconocido la procedencia de indemnización en casos similares, razón por la cual recomienda abstenerse de iniciar acción de repetición en contra del doctor Hernando Gutiérrez Puentes, en su condición de Personero de Bogotá para la época de los hechos, e iniciar acción de repetición contra el doctor Gonzalo Javier Zambrano Velandia, quien se desempeñaba como personero delegado para asuntos jurisdiccionales” (negrillas fuera del texto).

Se desprende de lo trascrito, que el señor Jairo Aguirre González, abogado de la Personería Distrital de Bogotá D.C., simplemente formula una recomendación relacionada con la eventual prosperidad de una sentencia proferida dentro de un proceso que se adelante en ejercicio de la acción de repetición en contra del señor Gonzalo Javier Zambrano Velandia, recomendación que bien puede ser acogida o no por los miembros de la junta directiva de dicha entidad y que, por lo tanto, no define situación jurídica alguna.

La Real Academia de la Lengua señala, entre otros, como sinónimos del vocablo “recomendar”, que es el plasmado en el acta enjuiciada, otros como: aconsejar, advertir o sugerir. De suerte que de ninguna manera puede afirmarse que una mera sugerencia o advertencia consolide una situación jurídica particular y concreta.

Así las cosas, esta Sala considera que el Acta 46 de 9 de mayo de 2008, de ninguna manera reúne las características para ser considerada como acto administrativo definitivo, pues, como ya se expresó, simplemente efectuó una recomendación de iniciar juicio de repetición en contra del señor Gonzalo Javier Zambrano Velandia habida cuenta de que las expectativas de éxito eran altas y, valga decir, que para que se tenga una manifestación de la administración como acto administrativo definitivo deben reunirse una serie de exigencias, esto es, dicha manifestación debe crear, modificar o extinguir una situación jurídica; requisitos estos que, sin mayor esfuerzo, no se aprecian en el acta enjuiciada.

Ahora bien, señala el impugnante que el artículo 12 del Decreto 1214 de 2000 y el artículo 4º de la Ley 678 de 2001 son los que le han dado el carácter de acto administrativo definitivo al acta enjuiciada. Veamos las disposiciones:

“ART. 12.—De la acción de repetición. Los comités de conciliación de las entidades públicas deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición.

Para ello, el ordenador del gasto, al día siguiente del pago total de una condena, de una conciliación o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al comité de conciliación, para que en un término no superior a 3 meses se adopte la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición.

Los apoderados encargados de iniciar los procesos de repetición tendrán un plazo máximo de tres (3) meses a partir de que se haya tomado la decisión para interponer la correspondiente demanda” (negrillas fuera del texto).

“ART. 4º—Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta (negrillas fuera del texto)”.

Del contenido de las normas transcritas efectivamente se concluye que para iniciar acción de repetición por el daño causado por el Estado como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, el comité de conciliación de las entidades públicas debe adoptar una decisión expresa y justificada de las razones que la fundamentan.

Debe aclararse sin embargo, que el hecho de que en el acta enjuiciada se encuentre consignada una recomendación de iniciar juicio de repetición en contra del señor Gonzalo Javier Zambrano Velandia, por sí sola, no la cualifica ni le da el carácter propio de un acto administrativo enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no es otro que, como bien lo señaló el a quo, aquel que produce efectos o situaciones jurídicas definitivas. Probablemente el acta enjuiciada es o fue (sic) el precedente o antecedente para proferir la decisión motivada que exigen las disposiciones transcritas.

En ese escenario, el juez contencioso al realizar el examen de admisibilidad de la presente censura, debe advertir la falta de jurisdicción y devolver las piezas procesales al actor, más no proceder a rechazar la demanda, pues dentro de los supuestos establecidos en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo no se prevé el que pueda proferirse tal decisión cuando se encuentra que el acto administrativo no es enjuiciable.

En efecto, lo que la norma indica es que: “En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible...”, disposición de la cual puede colegirse que la decisión mediante la cual el juez de lo contencioso administrativo declara su falta de jurisdicción o de competencia para conocer de determinado asunto no equivale a un rechazo de la demanda, en la medida en que a través de ella el funcionario no se pronuncia sobre la admisión o la inadmisión de ese escrito, esto es, sobre el cumplimiento o no de los requisitos previstos en la ley para que pueda darse curso a la demanda, sino que simplemente manifiesta su falta de competencia para conocer del asunto sometido a su consideración.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

REVÓCASE el auto apelado, y en su lugar, debe declararse la falta de jurisdicción para conocer del presente asunto y ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca devolver la demanda con todos sus anexos al apoderado del señor Gonzalo Javier Zambrano Velandia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 18 de mayo de 2011.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Claudia Rojas Lasso.

(1) Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Auto del 17 de marzo de 2011. Radicación: 2010 00261 01. Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas.