Auto 2010-00444 de diciembre 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 11001 0324 000 2010 00444 00

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Andrés Avelino Torres Beltrán

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil diez.

De conformidad con el artículo 146a de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, se procede a decidir sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que en ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, promovió el ciudadano Andrés Avelino Torres Beltrán contra el artículo 5º del Decreto 433 del 8 de febrero de 2010, “por medio del cual aclara, adiciona y modifica parcialmente el Decreto 4735 de 2009”, expedido por el Ministro de Transporte.

1. La admisión de la demanda.

Por cumplir con los requisitos previstos en los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, se admitirá la demanda.

II. La solicitud de suspensión provisional.

En un capítulo de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 433 del 8 de febrero de 2010, cuya nulidad pretende.

A juicio del demandante, al comparar el acto acusado con los artículos 13 y 334 de la Constitución Política, los artículos 1º (inc. 6º) y 6º de la Ley 1ª de 1991 y los artículos 30 y 31 del Decreto 4735 del 2 de diciembre de 2009, se evidencia la manifiesta contradicción con tales disposiciones por las siguientes razones:

La disposición demandada permite que quienes no cumplan con los requisitos para suscribir un contrato de concesión portuaria, puedan servirse de las playas y en general, de las zonas de uso público, sin los compromisos y garantías que exige el Estado para entregar tales inmuebles.

El acto acusado genera un trato discriminatorio frente a las personas que presentaron solicitudes y cumplieron los requisitos legales con el fin de suscribir contratos de concesión, pues mientras que quienes obtienen autorización temporal para desarrollar las mismas actividades en las zonas referidas se les exceptúa de cumplir con las mismas cargas, en especial las económicas, por efectos de no tener que presentar estudios de factibilidad y contratar personal, entre otros aspectos.

Con la expedición del artículo 5º del Decreto 433 del 8 de febrero de 2010, se distorsionó el espíritu de la ley al anular los requisitos que propenden por la defensa del interés común, en la medida que su razón de ser, consiste en evitar que personas no aptas asuman la actividad portuaria.

III. Para resolver, se considera:

1. De conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para suspender provisionalmente los actos administrativos, se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca de forma clara, evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez. Por el contrario, si se requiere un análisis riguroso, sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente.

2. En el presente asunto, se verificará si efectivamente el artículo 5º contraría de forma clara, ostensible flagrante los artículos 13 y 334 de la Constitución Política, los artículos 1º (inc. 6º) y 6º de la Ley 1ª de 1991 y los artículos 30 y 31 del Decreto 4735 del 2 de diciembre de 2009.

A continuación se transcriben las disposiciones anteriormente referidas:

Constitución Política

El artículo 13 de la Constitución Política establece el derecho a la igualdad de todas las personas. En ese sentido, el Estado debe promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, incluyendo la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

De otra parte, el artículo 344 prevé que:

“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones”.

En ese orden de ideas, es claro que los preceptos constitucionales establecen el derecho a la igualdad de todas las personas, la dirección general de la economía a cargo del Estado y su intervención por mandato legal en los casos referidos anteriormente.

Ley 1ª del 10 de enero de 1991, “por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”, dispone:

ART. 1º—Principios generales. En desarrollo del artículo 32 de la Constitución Política, la dirección general de la actividad portuaria, pública y privada, estará a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, de acuerdo con esta ley.

La creación, el mantenimiento, y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta ley, son de interés público.

Tanto las entidades públicas, como las empresas privadas, pueden constituir sociedades portuarias para construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios, o muelles y para prestar todos los servicios portuarios, en los términos de esta ley.

A ninguna persona se le exigirá ser miembro de asociaciones, gremios o sindicatos, ni tener permiso o licencia de autoridad alguna, para trabajar en una sociedad portuaria. A ninguna sociedad portuaria y a ningún usuario de los puertos, se obligará a emplear más personas de las que considere necesarias.

En ningún caso se obligará a las sociedades portuarias a adoptar tarifas que no cubran sus costos y gastos típicos de la operación portuaria, incluyendo la depreciación, y que no remuneren en forma adecuada el patrimonio de sus accionistas. Pero no se permitirá que esas sociedades se apropien las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia.

Las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios, que desarrollen actividades en los puertos de servicio público, deben adelantarlas de acuerdo con reglas de aplicación general, que eviten privilegios y discriminaciones entre los usuarios de sus servicios; y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar la competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma. Serán responsables civilmente por los perjuicios que ocasionen al apartarse de tales reglas o al incurrir en estas prácticas.

Las entidades públicas pueden aportar capital y constituir garantías a las sociedades portuarias, en los términos de esta ley; pero ni las sociedades portuarias oficiales, ni las mixtas, recibirán u otorgarán privilegios o subsidios de tales entidades o en favor de ellas.

Las disposiciones del presente estatuto se aplicarán e interpretarán de conformidad con este artículo.

ART. 6º—Concesionarios. Sólo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias.

Todas las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o éstas”.

En efecto, las autoridades se encargan de la dirección general de la actividad portuaria, pública y privada, lo cual implica que intervengan para su planificación y racionalización de conformidad con la Ley 1ª de 1991.

A su vez, el legislador estableció que las actividades que desarrollen las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios, deben hacerlo de conformidad con las reglas de aplicación general, evitando privilegios y discriminaciones, conductas de competencia desleal o prácticas restrictivas.

De otra parte, el artículo 6º de la Ley 1ª de 1991 indicó que para ocupar y usar las playas, zonas de bajamar y sus zonas accesorias, las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión.

El Decreto 4735 del 2 de diciembre de 2009, “por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 18 de 1991 y en la Ley 1242 de 2008”, prevé:

ART. 30.—Autorizaciones temporales. Otorgamiento: Sólo se otorgarán autorizaciones temporales a quienes teniendo un permiso, homologación o autorización, para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva los bienes de uso público, incluidas las construcciones e inmuebles por destinación que se hallen habitualmente instalados en dicha zona de uso público, se encuentren operando y desarrollando actividades portuarias siempre y cuando hayan radicado previamente ante la entidad competente solicitud formal de concesión portuaria en los términos de los artículos 9º y 13 de la Ley 18 de 1991 y en las condiciones establecidas en el presente decreto.

En ningún evento podrán otorgarse autorizaciones para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas y las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en zonas de uso público donde no se estén desarrollando actividades portuarias, previamente autorizadas.

PAR.—La autorización para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas y las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente allí instalados, no le da otro derecho al autorizado que el de uso y goce durante el I(sic) término de la misma; por lo tanto dicha autorización no obliga a la entidad competente al otorgamiento de la concesión solicitada.

ART. 31.—Vigencia de las autorizaciones temporales. La vigencia de la autorización temporal que se otorgue, será hasta por el término de un año (1). La entidad competente podrá prorrogar la autorización temporal por un término igual al inicial, siempre y cuando el interesado haya radicado solicitud de prórroga de la autorización temporal un mes antes de su vencimiento; si el peticionario no presenta su solicitud de prórroga dentro de este término, la entidad rechazará de plano la solicitud de prórroga.

Se entiende que la autorización temporal ha expirado, en cuatro eventos, así: 1) Si se niega o rechaza la prórroga de la autorización temporal; 2) Si se niega por las causales indicadas en el artículo 11 de la Ley 18 de 1991, la solicitud de concesión portuaria que presente el beneficiario de la autorización temporal; 3) Cuando la entidad competente suscriba el contrato de concesión portuaria, excepto si las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias de la concesión que se tramita, están ubicadas en zonas diferentes a las que se autorizan temporalmente, en los términos señalados en el inciso anterior de este artículo y 4) Por el no pago oportuno de la contraprestación tasada por la autorización temporal”.

Sólo se pueden otorgar autorizaciones temporales a las personas que teniendo un permiso de homologación o autorización, para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva los bienes de uso público, estén operando y desarrollando actividades portuarias y hayan radicado previamente la solicitud formal de concesión ante la autoridad competente de conformidad con los requisitos establecidos en la Ley 18 de 1991 y el citado decreto.

El inciso segundo del artículo 30 del Decreto 4735 del 2 de diciembre de 2009, es claro al establecer que no es posible otorgar autorizaciones para ocupar y utilizar en forma temporal las playas, entre otros bienes, en los que no se estén desarrollando actividades portuarias previamente autorizadas.

La vigencia de la autorización temporal que se otorgue, será hasta por el término de un año (1), la cual es prorrogable por el mismo término.

3. Ahora bien, realizada la anterior precisión el texto acusado, esto es el artículo 5º del Decreto 433 de 2010 “por el cual se aclara, adiciona y modifica parcialmente el Decreto 4735 de 2009”, cuya suspensión provisional pretende el demandante, dispone:

“ART. 5º—Adiciónase un parágrafo al artículo 30 del Decreto 4735 expedido el 2 de diciembre de 2009, el cual quedará así:

PAR. 2º—Por gozar de especial protección del Estado, se otorgarán autorizaciones temporales a las sociedades que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agro-industriales, mientras éstas tramitan solicitud de concesión sobre bienes de uso público, donde existan construcciones e inmuebles por destinación que permitan la prestación inmediata de este servicio, siempre y cuando cuenten con su respectiva autorización ambiental”.

En efecto, las sociedades que desarrollen actividades previstas imperativamente en el parágrafo segundo anteriormente referido, se les otorgarán autorizaciones temporales sobre bienes de uso público, donde existan construcciones e inmuebles por destinación que permitan la prestación inmediata de estos servicios, siempre que cuenten con autorización ambiental.

4. Visto el contenido de la solicitud de la suspensión provisional formulada, el despacho observa que para determinar si la disposición acusada viola o no la Constitución Política es necesario acudir a las disposiciones legales y reglamentarias que tratan sobre las actividades portuarias, pues de la mera confrontación del texto acusado con los artículos 13 y 344 de la Carta Política, no se evidencia una manifiesta infracción que determine la suspensión provisional del artículo 5º del Decreto 433 de 2010.

Ahora bien, en relación con el inciso 6º de artículo 1º de la Ley 1ª de 1991, es de advertirse que de la mera confrontación directa con el acto demandado, no se evidencia una manifiesta contradicción, puesto que tal disposición legal establece un marco general dentro del cual deben desarrollarse las actividades de las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios, puesto que para determinar si el parágrafo segundo incluido por el artículo 5º del Decreto 433 de 2010, contradice este marco de actuación, resulta ineludible consultar no sólo el texto de la norma invocada como vulnerada sino que se requiere hacer, además, un estudio en forma coordinada con la Ley 1ª de 1991, en orden a establecer si las autorizaciones temporales de que trata el acto acusado, contradice las reglas de aplicación que deben regir las actividades que desarrollen las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios, en el sentido en que no eviten privilegios y discriminaciones, conductas de competencia desleal o prácticas restrictivas.

De otra parte, si bien es cierto que el artículo 6º de la Ley 1ª de 1991, determina que “todas las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, requieren de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquéllas o éstas”, es de advertirse que de la mera comparación con el artículo 5º del Decreto 433 de 2010, no puede concluirse que exista una contradicción de bulto que amerite suspender el acto demandado. Para determinar la ilegalidad alegada por el actor, es indispensable analizar si la Ley 1ª de 1991 prohíbe el otorgamiento de permisos temporales sobre bienes de uso público, tal como lo establece el decreto demandado. Entonces para concluir si el acto demandado es ilegal debe realizarse un estudio en conjunto de la Ley 1ª de 1991, con las respectivas disposiciones legales y reglamentarias aplicables al caso en concreto, y no sólo del artículo 6º de la Ley 1ª de 1991.

Ahora bien, en relación con el argumento del actor en el que señala que el acto acusado contraviene el Decreto 4735 de diciembre de 2009 “por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias, previstas en la Ley 18 de 1991 y en la Ley 1242 de 2008”, resulta indispensable enfatizar que para que proceda la suspensión provisional, la contradicción manifiesta debe ser en relación con normas superiores y en este caso, no se cumple tal requisito, como quiera que el acto acusado y el decreto con el cual se busca hacer la comparación, gozan de la misma jerarquía, pues ambos se expidieron en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Adicionalmente, el Decreto 433 de 2010 (acto acusado) aclara, adiciona y modifica parcialmente el Decreto 4735 de 2010, razón por la cual no puede analizarse la supuesta contradicción entre dos actos administrativos para acceder a declarar su suspensión provisional.

Por consiguiente, la Sala advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se negará la solicitud de suspender el acto acusado, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE:

1. ADMÍTESE LA DEMANDA del proceso de la referencia. En consecuencia, se dispone:

a) NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia al Ministro de Transporte, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo.

b) NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al agente del Ministerio Público.

c) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos previstos en el numeral 5º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo.

d) Solicítese a la Nación, Ministerio de Transporte, para que por medio de su secretaría, envíe los antecedentes administrativos del acto acusado, dentro del término de los quince (15) días siguientes al de recepción de los correspondientes oficios.

e) En orden a cubrir los gastos ordinarios del proceso, el demandante deberá consignar la suma de trece mil pesos ($ 13.000) en la cuenta Nº 4-0070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso - Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, dentro de los ocho (8) días siguientes al de regreso del expediente a la secretaría de la Sección.

2. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, NEGAR la suspensión provisional solicitada en la demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.