Auto 2010-00735 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 44628

Radicado: 250002326000201000735 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Actor: Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A.

Demandado: Aguas Nacionales EPM S.A. ESP

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia.

Se advierte que el auto que declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y dispuso el rechazo de la misma, es susceptible del recurso de apelación, de conformidad con los numerales 1º y 6º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, como quiera que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por esta Sala, de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem, toda vez que se trata de una decisión que rechazó de la demanda.

II. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se configura la nulidad insaneable de falta de jurisdicción o de competencia, en virtud de la cláusula compromisoria contenida en el contrato estatal. Ello hace necesario, además de analizar los requisitos para el perfeccionamiento de esta última, establecer: (i) si este pacto arbitral conduce necesariamente a que las controversias derivadas de tal contrato deban llevarse a un tribunal de arbitraje, o si las partes pueden apartarse de lo acordado en él y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y, (ii) en qué momento la causal de nulidad en estudio puede ser alegada por las partes o estudiada por el juez.

III. Análisis del despacho

1. El tema de las nulidades de procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa está regido por la normatividad contenida en el Código de Procedimiento Civil, dada la ausencia de regulación que sobre el particular existe en el Código Contencioso Administrativo, y por expresa remisión que hace el artículo 165 de esta última codificación(3). Dispone el legislador en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponde a distinta jurisdicción” y “2. Cuando el juez carece de competencia...”. A su vez, los artículos 144 y 145 ibídem prescriben que dichas causales son insaneables y que el juez deberá declararlas de oficio, respectivamente. Al efecto, vale precisar:

(i) La jurisdicción consiste en la potestad que tiene el Estado, en ejercicio de la soberanía, de administrar justicia y decidir litigios en las diferentes áreas o ramas del derecho, por tanto, su falta se consolida cuando el proceso es conocido por una autoridad de diferente rama a la que corresponde. De conformidad con lo anterior, todos los jueces ejercen jurisdicción en nombre del Estado.

(ii) La competencia de una autoridad judicial se entiende como la porción o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal en determinado asunto sometido a su conocimiento.

2. Por su parte, el inciso 4º del artículo 116 de la Constitución Política prevé que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia como árbitros para proferir fallos en derecho o equidad; normatividad que fue desarrollada en el artículo 8º de la Ley 270 de 1996, al consagrar que la ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y al determinar en el numeral 3º del artículo 13, que ejercen función jurisdiccional los particulares actuando como árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción.

3. Al respecto, los artículos 111, 115, 117 y 118 del Decreto 1818 de 1998(4) en desarrollo del artículo 70 de la Ley 80 de 1993(5), definen la cláusula compromisoria como el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes al renunciar a hacer valer sus pretensiones ante los jueces sobre las diferencias que pueden surgir con ocasión del mismo, acuerdan someter estas a la decisión de un tribunal arbitral que queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia y de proferir el laudo arbitral, el cual tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial(6).

4. Por lo tanto, un efecto jurídico de la celebración de la cláusula compromisoria es que las partes, con autorización de la Constitución y de la ley, se sustraen de la jurisdicción y competencia que le corresponde al juez natural del Estado, pues “como fruto de su autonomía privada, habilitan y dotan de jurisdicción y de competencia a uno o varios árbitros para dirimir las controversias suscitadas y, de este modo, son ellas las que deciden declinar la jurisdicción propia de las controversias contractuales estatales, para radicarla en la jurisdicción arbitral”(7).

5. Se ha señalado de conformidad con la normatividad vigente —artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998—, que “la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso— consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto”(8).

6. Conforme a lo anterior, es claro que la cláusula compromisoria se presume legalmente perfecta y tendrá la virtualidad de habilitar a uno o varios árbitros para definir, con autoridad de cosa juzgada, una disputa específica, cuando: (i) las partes hayan expresado, libre y voluntariamente, el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, para solucionar una determinada controversia y (ii) dicho acuerdo esté plasmado o conste en el contrato o en un documento anexo a él previamente a cualquier conflicto que surja entre las partes.

7. Ello no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez natural de la causa, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”(9).

8. En el caso sub judice, se observa que las partes, al celebrar el contrato CO-001-2002, consagraron en su artículo 13:

DÉCIMA TERCERA. Solución de controversias. Las partes buscarán en solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias, discrepancias surgidas dentro de la actividad por lo tanto, al surgir alguna diferencia, acudirán al empleo de mecanismos alternativos de solución de controversias contractuales previstos en la legislación colombiana, tales como el arreglo directo, la conciliación y la amigable composición. De no ser posible un acuerdo mediante los mecanismos antes mencionados, las partes acudirán a la convocatoria de un tribunal de arbitramento integrado por dos árbitros, nombrados de común acuerdo entre las partes. Los procedimientos de arbitraje se sujetarán a las disposiciones legales vigentes sobre conciliación y arbitraje. La sede del tribunal será la ciudad de Bogotá y su fallo será en derecho (fl. 5, cdno. 2).

9. Por tanto, como quiera que las partes manifestaron inequívocamente su consentimiento plasmando en el contrato, de elevar las posibles disconformidades que se suscitaran a un tribunal de arbitraje, se tiene que cumple con el requisito necesario para su perfeccionamiento, esto es, su voluntad por escrito, máxime cuando en la misma se consagró que las mismas partes harían su designación, la sede del tribunal sería la “ciudad de Bogotá” y el fallo sería “en derecho”; por consiguiente, de conformidad con los incisos 2º y 3º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, los árbitros deben ser abogados inscritos y fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente.

10. Así las cosas, la cláusula compromisoria se solemnizó y nació a la vida jurídica, de manera que si fuera voluntad de las partes deshacerla, modificarla o dejarla sin efectos, debieron proceder en forma expresa, pero sobre ello no obra documento en el expediente.

11. Ahora bien, el recurrente señala que la cláusula compromisoria es ineficaz por haberse estipulado que el número de árbitros serían dos, cuando la ley señala un número diferente. No obstante, es de advertir que los contratos estatales crean un conjunto de derechos y obligaciones a las partes contratantes que tienen origen en dos fuentes principales, la autonomía contractual y las normas comprendidas en el ordenamiento jurídico colombiano; por tanto, al lado de lo acordado por las partes, existen normas imperativas, es decir, normas inderogables por las partes que se integran al contrato y generan obligaciones y derechos para las mismas, bien porque existe un vacío o laguna respecto de un tema preciso, bien porque las partes pactaron en contra de tales leyes que, en atención a su naturaleza, no son susceptibles de modificación ni desestimación por los contrayentes; esto en concordancia con lo establecido en los artículos 16, 18 y 1603 del Código Civil, 871 del Código de Comercio, 38 de la Ley 153 de 1887, entre otros, aplicables a la contratación estatal en virtud de los artículos 13, 23, 28, 31 y 40 de la Ley 80 de 1993(10).

12. En consecuencia, dado que no es un requisito indicar el número de árbitros para que la cláusula compromisoria sea válida, y que, conforme al inciso segundo del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998(11), se entiende que el arbitraje es legal cuando las partes no determinan las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, basta con la sola aplicación las normas referidas al procedimiento y a la integración del tribunal arbitral, en tanto estas imperan sobre los vacíos y deficiencias consagradas por las partes en el pacto arbitral.

13. Bajo ese entendido, en el caso sub lite, el tribunal de arbitraje estará compuesto por el número de árbitros que designe la normatividad vigente al momento de su conformación(12). Por lo anterior, deberá conformarse por tres árbitros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto 1818(13) de 1998, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 7º de la Ley 1563 de 2012. Al respecto la jurisprudencia ha indicado(14):

[E]n materia de contratación estatal, se debe tener en cuenta que la libertad de las partes para estipular el compromiso arbitral y las condiciones de su procedimiento, está circunscrita a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

(...) Como se aprecia, a pesar de que se establece la posibilidad de que las mismas partes definan las normas de funcionamiento y el procedimiento del trámite arbitral —artículo 116 Decreto 1818—, en materia de contratación estatal esta facultad está limitada, como quiera que, según el artículo 70 de la Ley 80, “[L]a designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

14. De otra parte, es preciso aclarar que la Sala no le halla razón al demandante al señalar que la parte pasiva renunció a la cláusula compromisoria por no haber interpuesto recurso de reposición contra el auto admisorio, habida cuenta que conforme a la jurisprudencia de esta corporación, especialmente la sentencia del 18 de abril de 2013(15), no es posible la renuncia tácita de la cláusula compromisoria entre las partes de un contrato estatal, así:

Si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (...).

En los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en la sentencia [o en otra etapa del proceso], cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio.

De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad —escrito— que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original (resaltado de la Sala).

15. Ahora bien, el inciso 4º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo prevé que en caso de falta de jurisdicción o competencia “mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente”, sin embargo, como la cláusula compromisoria señala que este sería el tribunal de arbitramento que no ha sido integrado por las partes y en ella no se señala el centro de arbitraje que realizaría su convocatoria en la sede de Bogotá, se considera acertado el plazo de 60 días, dado por el a quo, para que las partes inicien su conformación, en aplicación de la Sentencia C-662 de 2004, mediante el cual la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 2º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil(16), tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003, en cuanto se refiere a la excepción de compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil(17), así:

En caso de prosperidad de la excepción de cláusula compromisoria o compromiso, ante la inexequibilidad de la norma acusada, el juez de conocimiento que estime probada la excepción, deberá señalar un término razonable para la integración del tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta para ello factores económicos, de interés de las partes, de prescripción y caducidad de los derechos, etc., de manera tal que una vez trabada la controversia y definida la jurisdicción, las partes encuentren claridad en los límites temporales a la definición de sus derechos. Nótese que este límite temporal fijado por decisión judicial, no es ajeno a la legislación civil, ya que en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, este estatuto prevé posibilidad para el juez de establecer términos, por expresa habilitación legal.

Con todo, si pasado el tiempo prudencial fijado por el juez, y las partes, —esto es cualquiera de ellas o ambas—, no convocan el tribunal de arbitramento como corresponde, es evidente que el efecto interruptor de la prescripción y de la no operancia de la caducidad cesa para el demandante, en beneficio del demandado (...)(16)(sic).

16. En este orden de ideas, como se configuró la nulidad por falta de jurisdicción y competencia por la existencia de cláusula compromisoria, esta Sala procede a confirmar la decisión, al igual que en lo relacionado al término concedido por el a quo a las partes para convocar al tribunal de arbitramento; sin embargo, se hace la claridad que el número que realmente corresponde al contrato es el CO-001 de 2002 y no el Nº CO-001 de 2001. Al respecto, es preciso señalar que la Sala no procede a hacer la correspondiente corrección, en virtud de que el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil(17)(sic) prescribe expresamente que la providencia es “corregible por el juez que la dictó”.

17. Igualmente, el rechazo de la demanda será revocado, dado que conforme criterio de esta Sala, la prosperidad de la nulidad por falta de jurisdicción o de competencia, de suyo, excluye este tipo de pronunciamientos respecto del proceso —precisamente porque no se es competente para hacerlo—, así pues, la actuación debe permanecer en la secretaría del tribunal a disposición del actor, para que retire los documentos, si a bien lo considera(18)(sic).

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el numeral primero del auto del 27 de octubre de 2011 de la Sección Tercera Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, a partir del auto admisorio de la demanda.

2. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva del auto proferido el 27 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, que rechazó la demanda como consecuencia de la declaratoria de nulidad y, en su lugar, disponer que la actuación permanezca en la secretaría del tribunal a disposición del actor para que retire los documentos, si a bien lo considera.

3. CORREGIR el numeral tercero de la parte resolutiva del auto proferido el 27 de octubre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, en cuanto al número del contrato, el cual quedará de la siguiente forma:

TERCERO: Señalar como plazo judicial razonable el término de sesenta (60) días contados a partir de la ejecutoria del presente auto, para que las partes inicien el trámite de integración del correspondiente tribunal de arbitramento al que hace referencia la cláusula 13 del contrato CO-001 de 2002 suscrito entre las partes.

4. CONFIRMAR en todo lo demás la providencia apelada.

5. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(3) “ART. 165.—Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”. De acuerdo con las reformas introducidas por el Decreto 2282 de 1989 hacen referencia a los artículos 140, 141 y 142 del código en mención.

(4) “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.

(5) “ART. 70.—En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 11001-03-26-000-2007-00012-00(33670), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En esta sentencia se indicó que: “(...) el artículo 117 del Decreto 1818 de 1998 define como pacto arbitral el acuerdo por cuya virtud las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer sus pretensiones ante los jueces, pacto que en tanto género puede materializarse a través de una cláusula compromisoria o un compromiso (...).

“Se tiene entonces que mediante la estipulación de una cláusula compromisoria las partes acuerdan someter “eventuales diferencias” que puedan surgir con ocasión de la suscripción de un contrato, de donde resulta evidente que: i) La cláusula compromisoria contiene una renuncia anticipada, ex ante, que las partes convienen respecto de la jurisdicción permanente ante la eventualidad de un futuro conflicto entre ellas, por tanto, está llamada a aplicarse en relación con diferencias surgidas a partir de su celebración, aspecto que se denominará requisito temporal ii) Esta cláusula está concebida desde el momento de su celebración, por tanto, para operar en caso de “eventuales diferencias”, sin que de manera concreta pueda anticiparse la existencia cierta de las mismas, es decir, no se fijan extremos de la controversia pues los conflictos son futuros e inciertos, aunque necesariamente deben estar directamente vinculados con el objeto del contrato que las origina, en estricto sentido material, de lo cual se colige que en ningún caso la cláusula compromisoria podría tener efectos en relación con materias no previstas o ajenas por completo a la relación jurídica de origen, como tampoco está llamada a generar, en principio, efectos retroactivos (...)” (subrayas en el texto original).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 2013, expediente 17.859 (R-0035), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de abril de 2013, expediente 17.859 (R-0035), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. En esta oportunidad se dijo que: “(...) De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad —escrito— que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente 520012331000199900132 01 (18837), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(11) “Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal”.

(12) Artículo 116 del Decreto 1818 de 1998. “El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes” (se resalta).

(13) “Las partes conjuntamente nombrarán y determinarán el número de árbitros, o delegarán tal labor en un tercero, total o parcialmente. En todo caso el número de árbitros será siempre impar. Si nada se dice a este respecto los árbitros serán tres (3), salvo en las cuestiones de menor cuantía en cuyo caso el árbitro será uno solo” —se destaca—.

(14) Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, expediente 11001-03-26-000-2010-00078-00(40082), C.P. Enrique Gil Botero.

(15) Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 18 de abril de 2013. Radicación 17.859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(16) “ART. 91.—No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, en los siguientes casos:

“1. Cuando el demandante desista de la demanda.

“2. Cuando el proceso termine por haber prosperado algunas de las excepciones mencionadas en el numeral 7º del artículo 99 o con sentencia que absuelva al demandado.

“3. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda”.

(17) ART. 97.—“El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:

“1. Falta de jurisdicción.

“2. Falta de competencia.

“3. Compromiso o cláusula compromisoria...”.

(16)(sic) Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004, expediente D-4993, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(17)(sic) “ART. 310.—Corrección de errores aritméticos y otros, modificado por el artículo 1º, numeral 140 del Decreto 2282 de 1989. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión.

Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los numerales 1º y 2º del artículo 320.

Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”.

(18)(sic) Este último numeral, conforme providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, auto del 27 de abril de 2011, expediente 25000-23-26-000-2008-00081-01 (39201), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.