Auto 2010-00992 de octubre 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 15001-23-31-000-2010-00992-01 (41.189)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Seguros Generales Suramericana S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Vías (Invías)

Referencia: acción contractual

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala tiene competencia funcional para conocer del asunto, porque se trata de un auto interlocutorio, proferido en primera instancia por un tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 61 de la L. 1395/2010; y arts. 129 y 146A del CCA).

Los actos administrativos cuya suspensión se solicita

Aborda la Sala el estudio de la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones 1935 del 28 de abril de 2008, 6101 del 31 de octubre de mismo año y 4269 del 17 de julio de 2009, que señalan lo siguiente:

“Resolución 1935 de 28 de abril de 2008”

Por la cual se declara la caducidad del contrato Nº 1871 de 2005, suscrito con el Consorcio Gomgon 24

El asesor de la Dirección General de Invías - coordinador del grupo plan 2500 (E)

En ejercicio de sus facultades legales y estatutarias, en especial las conferidas en la Resolución 1274 del 26 de marzo de 2008 y en la Resolución de Delegación 3906 de 2007 y el artículo 18 de la Ley 80 de 1993,

(…)

RESUELVE:

ART. 1º—Declarar la caducidad y ordenar la liquidación del contrato Nº 1871 del 06 de octubre de 2005, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Gomgon 24 (integrado por Miguel Edgar Alfonso González Franco - Luis Enrique Mayorga Aguirre) NIT: 900034734-9 representado legalmente por Miguel Edgar Alfonso Gonzalez Franco identificado con cédula de ciudadanía Nº 17.112.260 de Bogotá, cuyo objeto fue el diseño, la reconstrucción, la pavimentación y/o repavimentación de la vía grupo 24 tramo 1 vía Maripí - Santa Helena del K 0+000 al K 13+500 con longitud de 13.50 kilómetros, en el departamento de Boyacá, por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato que condujeron a su paralización con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.

ART. 2º—Imponer al contratista Consorcio Gomgon 24, como sanción a título de cláusula penal pecuniaria la suma de cuatrocientos ochenta y un millones quinientos treinta mil ochocientos veinte pesos con 70/100 ($ 481’538.820,70) moneda corriente, correspondiente al diez por ciento (10%) de las cantidades totales de la obra por ejecutarse, de conformidad con lo estipulado en la cláusula décima quinta del contrato Nº 1871 de 2005.

(…) ART. 4º—El contratista deberá cancelar la sanción impuesta en la cuenta que para tal efecto señale el área de tesorería del Instituto Nacional de Vías, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución y si no fuere posible la descontará de los saldos pendientes que el instituto le adeude o haciendo efectiva la garantía única de seguro de cumplimiento a favor de las entidades estatales Nº 1011000159601 y sus modificaciones expedidas por Aseguradora Agrícola de Seguros, como respaldo del cumplimiento del contrato estatal en cuestión”.

“Resolución 6101 de 31 de octubre de 2008”

Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución 1935 de 2008 por la cual se declaró la caducidad del contrato Nº 1871 de 2005, suscrito con el Consorcio Gomgon 24.

En ejercicio de las facultades legales y estatutarias, en especial las que le confieren la Resolución de Delegación 3906 de 28 de agosto de 2007; la Ley 80 de 1993 y el Código Contencioso Administrativo y,

(…)

RESUELVE:

ART. 2º—Confirmar en todas sus partes la Resolución 1935 del 28 de abril de 2008, que declaró la caducidad y ordenó la liquidación del contrato Nº 1871 de 2005, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y Gomgon 24 NIT: 900034734-9, por incumplimiento grave de las obligaciones del contrato que condujeron a su paralización, con fundamento en los expuesto en la parte motiva de esta resolución.

“Resolución 4269 del 17 de julio de 2009”

Por la cual se liquida unilateralmente y se declara el siniestro del anticipo el contrato de obra Nº 1871 de 2005

El Secretario General Técnico del Instituto Nacional de Vías

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por la Resolución de Delegación de funciones Nº 3906 del 28 de agosto de 2007 y el artículo 1º numeral 3º de la Resolución 4344 del 05 de octubre de 2004, y el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.

(…)

RESUELVE:

ART. 1º—Liquidar unilateralmente el contrato de obra Nº 1871 de 2005, celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y Consorcio Gomgon 24, NIT 900.034.734-9, representado por Miguel Edgar Alfonso González, identificado con la cédula Nº 17.112.260 expedida en Bogotá, de acuerdo a la parte motiva de la presente providencia; la cual se efectúa conforme al proyecto de acta de liquidación presentado por la interventoría, consultoría de apoyo a la gestión (…)

ART. 2º—Declarar el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato Nº 1871 de 2005 celebrado entre el Instituto Nacional de Vías y Consorcio Gomgon 24, NIT 900.034.734-9, representado por Miguel Edgar Alfonso González, identificado con la cedula Nº 17.112.260 expedida en Bogotá, por la suma de $ 557.779.987,90, de acuerdo a la parte motiva de la presente providencia.

ART. 3º—Ordenar hacer efectiva la garantía No. 1011000159601 expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A., en el amparo de anticipo por la suma de quinientos cincuenta y siete millones setecientos setenta y nueve mil novecientos ochenta y siete pesos con noventa centavos ($557.779.987,90) moneda corriente.

ART. 4º—Ordénase requerir al contratista Consorcio Gomgon 24, a través de su representante, a cada uno de los integrantes del citado consorcio y a la Compañía Agrícola de Seguros S.A. para la cancelación del saldo a favor del Instituto Nacional de Vías, por la suma de: quinientos cincuenta y siete millones setecientos setenta y nueve mil novecientos ochenta y siete pesos con noventa centavos ($ 557.779.987,90) moneda corriente por concepto de anticipo por amortizar”.

Procede la Sala a estudiar los conceptos jurídicos relevantes para la solución del caso, a saber; (i) la suspensión provisional como medida cautelar, (ii) el requisito de la prueba sumaria del perjuicio, (iii) la improcedencia de la declaratoria de caducidad del contrato, cuanto su ejecución ha finalizado, y (iv) el caso concreto.

1. La suspensión provisional de los actos administrativos.

Por regla general, los actos de la administración están provistos de una presunción de legalidad, es decir, las manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración se presumen conformes al ordenamiento jurídico, por tanto, jurídicamente validos. Asimismo, en tanto que válidos son eficaces, esto es, de obligatorio cumplimiento para los sujetos a los que se dirige.

Sin embargo, los atributos de validez y eficacia de los actos administrativos pueden ser desvirtuados en sede judicial de lo contencioso administrativo. Así, la validez de un acto administrativo puede ser controvertida mediante la acción de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o la acción contractual, según el caso, y desvirtuada definitivamente mediante la sentencia anulatoria. Esta despoja de validez jurídica al acto en cuestión y, en consecuencia, de su eficacia, porque dicho acto es expulsado del mundo jurídico y despojado de su carácter de cumplimiento obligatorio, es decir, pierde eficacia normativa.

En este orden de ideas, la suspensión provisional es una medida cautelar, cuya finalidad es hacer cesar, de forma transitoria, los efectos que produce un acto administrativo. Su fundamento normativo se encuentra en el artículo 238 de la Constitución Política, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 238.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

A su turno, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“ART. 152.—El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

“2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Es claro, entonces, que la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, comoquiera que, con su decreto, se suspende el atributo de la fuerza ejecutoria de que goza el acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden conculcar con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona.

Así las cosas, el atributo del acto administrativo que se afectada con la suspensión provisional es la eficacia, es decir, que no se cumple durante el tiempo que dure el proceso, y al final la sentencia decidirá si el acto carece de validez jurídica, por ser violatorio de la ley o la Constitución. El fenómeno que se concreta con el acto suspendido es el de la pérdida de fuerza ejecutoria, regulado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Se trata, pues, de una medida drástica para la administración, por tal razón, es de carácter excepcional y procedente solo cuando se vislumbra una evidente, ostensible y manifiesta infracción de la norma superior, luego de realizar una confrontación directa del acto impugnado y la norma presuntamente violada.

La Corte Constitucional ha manifestado que se trata de una medida oportuna y eficaz para proteger los derechos de los administrados, toda vez que “su objeto principal es hacer cesar de forma inmediata los efectos perjudiciales que pueda ocasionar cualquier acto sujeto a control por vía judicial. Se trata de una facultad que la Carta confiere al juez de lo contencioso administrativo, en la cual la parte demandante puede solicitar la suspensión por manifiesta violación de un precepto constitucional o legal”(1).

2. La prueba sumaria del perjuicio.

Cuando la acción ejercitada es distinta a la de nulidad, además de indicar la violación a la norma superior, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto demandado, y cuya suspensión se pretende(2). En relación con este requisito, la Sala ha indicado:

“El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (CPC, art. 177) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que este pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada”(3).

Ahora bien, sobre la procedencia de la medida cautelar, el Código Contencioso Administrativo dispone que para el decreto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, cuando se promueve acción distinta de la de simple nulidad, deben concurrir varios supuestos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 152. En efecto, los requisitos legales son:

a. Que la medida se solicite y se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, antes de que aquella sea admitida.

b. Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

c. Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor.

d. Que la suspensión no sea inocua, porque el acto ya se materializó y, por lo tanto, ya cumplió sus efectos.

En relación al cumplimiento de estos requisitos, en el caso particular es claro que la exigencia de forma se cumplió, toda vez que la parte actora, dentro del escrito de la demanda, solicitó expresamente la suspensión de los actos acusados con sus respectivos argumentos.

En cuanto al segundo requisito, que se refiere al quebranto ostensible, se tiene que la solicitud de suspensión se fundamentó en que existe una evidente contradicción entre los actos administrativos acusados y la normatividad vigente, pues no es posible declarar la caducidad de un contrato, por fuera del plazo, porque se vulnera el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, y la finalidad de la medida.

Finalmente, en lo que se refiere a la prueba sumaria del perjuicio que se le ocasionaría con la ejecución de los actos administrativos impugnados, el actor, en la sustentación del recurso de apelación, anexó copias simples del auto del 1º de diciembre de 2010, que libró mandamiento ejecutivo contra el Consorcio Gomgon 24 y Seguros Generales Suramericana S.A., teniendo como títulos ejecutivos las resoluciones impugnadas.

Si bien los documentos allegados están en copia simple, se estima que cumplen con el requisito del numeral 3º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que este exige prueba sumaria del eventual perjuicio, por ende, es claro que la existencia de un proceso ejecutivo constituye un perjuicio que se le ocasionaría al actor, en caso de que los actos impugnados gocen de fuerza ejecutoria.

Así pues, la Sala observa que la solicitud de suspensión provisional satisface los requisitos del artículo 152 ibídem, y previo a realizar el análisis del caso, se harán unas consideraciones sobre la declaratoria unilateral de caducidad del contrato y la oportunidad que tiene la administración para hacerla.

3. Oportunidad de la declaratoria de caducidad.

La caducidad es una facultad exorbitante de la administración, cuya finalidad es la preservación del servicio público que se ve seriamente afectado por el contratista que no está realizando el objeto contractual, o lo hace tardía o indebidamente. El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 establece:

“ART. 18.—La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

“En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

“Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley.

“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento” (destaca la Sala).

De la norma transcrita se deduce que la caducidad busca evitar que el objeto del contrato se paralice, por el incumplimiento grave e injustificado que amenace su ejecución. Así las cosas, la naturaleza jurídica de la caducidad determina la oportunidad en la que puede ser declarada, esto es, durante la existencia del contrato.

4. Del caso concreto.

En el asunto sub examine, el plazo del contrato Nº 1871 de 2005 fue de 21 meses, discriminados así: 3 meses para la etapa de estudios y diseños, y 18 meses para la etapa de construcción. La ejecución empezó el 30 de noviembre de 2005, y, el 29 de agosto de 2007 finalizó la vigencia del contrato. Ese día, la interventoría y la consultoría de apoyo suscribieron el acta de terminación del contrato de obra.

El 29 de septiembre siguiente, el Interventor, la consultoría de apoyo y el supervisor del contrato de Invías suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra.

El 28 de abril de 2008, esto es, 8 meses después de vencido el plazo del contrato, el Instituto Nacional de Vías profirió la Resolución 01935, que declaró la caducidad del contrato Nº 1871 de 2005.

En consecuencia, comoquiera que de los hechos expuestos en la demanda es posible deducir que la declaratoria de caducidad del contrato se efectuó por fuera de la ejecución contractual, y se configuran además todos los elementos legales para el decreto de la medida cautelar, se suspenderán provisionalmente el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato Nº 1871 de 2005, el que lo confirmó en todas sus partes, y el que lo liquidó unilateralmente por tener fundamento en el primero.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. Revócase el numeral 2º del auto del 9 de marzo de 2011, proferido por Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó la solicitud de suspensión provisional elevada en contra de las resoluciones 1935 del 28 de abril de 2008, 6101 del 31 de octubre de 2008, y 4269 del 17 de julio de 2009, proferidas por el Instituto Nacional de Vías (Invías).

2. En consecuencia, decrétase la suspensión provisional de los actos demandados dentro del proceso de la referencia, esto es, de las resoluciones 1935 del 28 de abril de 2008, 6101 del 31 de octubre de 2008, y 4269 del 17 de julio de 2009, proferidas por el Instituto Nacional de Vías (Invías).

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Corte Constitucional. T-045 de 1993, M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.

(2) Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquel. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, Expediente 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(3) Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, Expediente 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque.