Auto 2010-01519 de febrero 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 11001-03-15-000-2010-01519-00(AP)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Conjunto residencial El Pinar de Gamma P.H.

Demandado: Municipio de Pereira.

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil once.

Decide el despacho la procedencia del recurso extraordinario de revisión formulado por el conjunto residencial El Pinar de Gamma P.H., contra la sentencia del 19 de noviembre de 2009, mediante la cual la Sección Primera de esta corporación, resolvió de fondo la acción popular que había sido interpuesta, ordenando el retiro de cerramientos de los conjuntos residenciales “Gamma III”, “Gamma IV” y “Alfa” de la ciudad de Pereira.

I. Antecedentes

1. El 13 de agosto de 2004, la señora Mallely Mejía Quintero interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el municipio de Pereira, con el fin de que se protegiera el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, por considerar que el demandado, por omisión, toleró que los habitantes del sector Gamma III, Gamma IV y los de la urbanización Alfa, limitarán el libre acceso de los ciudadanos a los bienes de uso público del sector, al incorporar cerramientos ilegales (tubo atravesado en la vía), que no permitían la libre circulación por la zona.

2. En sentencia del 17 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se encontraba dentro de sus facultades determinar, con base en las pruebas aportadas, cuál área del terreno cedido debía destinarse para espacio público, ya que esa decisión era potestativa del Concejo Municipal a iniciativa del alcalde, de conformidad con lo establecido por el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989 en concordancia con el artículo 37 de la Ley 388 de 1997. En criterio del tribunal, la jurisdicción estaría apropiándose de potestades administrativas que no le habían sido otorgadas por el ordenamiento jurídico de llegar a decidir asuntos de esa naturaleza (fls. 39-40, cdno. ppal.).

3. La decisión fue apelada, y en sentencia del 19 de noviembre de 2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ordenó revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, amparó el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público previsto en el literal d del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Consideró, que si bien, la modificación del uso del suelo fue realizada por autoridad competente, la aplicación del Acuerdo 54 del 25 de octubre de 1988 por parte de la administración local, vulneró el derecho colectivo toda vez que se construyeron obras en un área destinada al uso público, en virtud de la cesión que hizo el Instituto de Crédito Territorial al municipio de Pereira, mediante escritura pública Nº 1987 del 22 de agosto de 1979.

4. El apoderado judicial del conjunto residencial El Pinar de Gamma de la ciudad de Pereira, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la anterior decisión, en el que invocó los numerales 2º y 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

II. Consideraciones

Corresponde al despacho pronunciarse sobre la admisión del recurso extraordinario de revisión impetrado por el recurrente contra la sentencia del 19 de noviembre de 2009, que resolvió de fondo una acción popular, recurso formulado dentro del término establecido legalmente para ello, según lo dispuesto en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual el despacho procederá a su estudio.

1. La competencia para proferir decisiones interlocutorias en los procesos contenciosos administrativos, bien sea en única, primera o segunda instancia, se modificó de forma significativa a partir de la expedición de la Ley 1395 de 2010, toda vez que, como se señaló en reciente proveído:

“(…) con la expedición de la Ley 1395 de 2010, se modificó de manera general la competencia para proferir los autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, en materia contencioso administrativa, razón por la que en el artículo 61 de ese ordenamiento normativo se adicionó un nuevo artículo al Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente:

“El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

“ART. 146A.—Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

“Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

“En ese orden de ideas, y como quiera que el presente conflicto de competencias relacionado con la acción de reparación directa arribó a la corporación con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, e ingresó al despacho para decidir lo pertinente el 6 de agosto del año en curso, es decir, en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la competencia está radicada en la Sección Tercera de la corporación y la decisión será proferida por el despacho según los dictados de esta última normatividad”(1).

Así las cosas, el nuevo artículo 146A del Código Contencioso Administrativo, adicionado por la Ley 1395 de 2010, o ley de descongestión judicial, cambió y reasignó la competencia para proferir las decisiones interlocutorias distintas a la sentencia, ya que estableció que a partir de la entrada en vigencia de la ley, éstas serán adoptadas, en principio, por el magistrado o consejero conductor del proceso. Es de anotar que el auto que resuelve sobre la admisión o no de la demanda del recurso extraordinario de revisión es un auto interlocutorio.

2. Las acciones populares en la jurisdicción de la contencioso administrativo, tienen consagración expresa en la Ley 472 de 1998 “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, como lo consagra el artículo 15 de esta ley(2), y los artículos 9º a 45 que se refieren al trámite a seguir en una acción popular.

Específicamente, los artículos 36 y 37 establecen los recursos que son procedentes contra los autos dictados durante el trámite de una acción popular y contra la sentencia que pone fin al proceso.

Enuncian los artículos 36 y 37:

ART. 36.—Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil.

ART. 37.—Recurso de apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la secretaría del tribunal competente.

La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.

Resulta evidente que la Ley 472 de 1998 no tiene previsto el recurso extraordinario de revisión en materia de acciones populares como sí lo hace para las acciones de grupo, para las cuales consagra expresamente la procedencia del recurso de revisión y el de casación según lo indica el artículo 67 de la misma ley(3).

Finalmente, el artículo 44 ibídem establece:

ART. 44.—Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones.

La jurisprudencia de esta corporación, ha reiterado que cuando la Ley 472 de 1998, en su artículo 44, remite en los aspectos no regulados al Código Contencioso Administrativo, lo hace en el entendimiento de que los recursos que proceden son los referentes al trámite de primera y segunda instancia, es decir, a los recursos ordinarios(4). En efecto, así se ha señalado:

“(…) Lo anterior quiere decir que dentro del trámite de la acción popular, resuelto el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el tribunal de instancia, no cabe ningún recurso de naturaleza extraordinario y la providencia hace tránsito a cosa juzgada”(…)(5).

Por lo tanto, una vez resuelto el recurso de apelación contra la sentencia proferida en la segunda instancia que resuelve una acción popular, no cabe ningún recurso de naturaleza extraordinario contra la misma y por ello hace tránsito a cosa juzgada, porque la ley así lo tiene consagrado.

En ese orden de ideas, se concluye que el recurso extraordinario de revisión formulado contra la sentencia del 19 de noviembre de 2009, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, no procede por expresa disposición de la ley, y por tal razón será rechazado.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

1. Recházase por improcedente el recurso extraordinario de revisión formulado contra la sentencia del 19 de noviembre de 2009 proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

2. Devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrado: Enrique Gil Botero. 

(1) Auto de 12 de agosto de 2010, expediente 2010-00077, Magistrado Enrique Gil Botero.

(2) Ley 472 de 1998. Artículo 15. Jurisdicción. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.

(3) Ley 472 de 1998. Artículo 67. Recurso contra la sentencia. La sentencia es apelable en el efecto suspensivo. En este evento el juez ordenará se preste caución para garantizar las medidas cautelares de embargo y secuestro.

El recurso de apelación deberá resolverse por la autoridad judicial competente en un término máximo de veinte (20) días, contados a partir de la fecha de radicación del expediente en la secretaría general; sin embargo cuando sea necesario practicar nuevas pruebas, el término para decidir el recurso podrá ampliarse en diez (10) días.

Contra las sentencias proferidas en los procesos adelantados en ejercicio de las acciones de grupo proceden el recurso de revisión y el de casación, según el caso, de conformidad con las disposiciones legales vigentes; pero en ningún casos el término para decidir estos recursos podrá exceder de noventa (90) días contados a partir de la fecha que se radicó el asunto en la Secretaría General de la corporación.

(4) Cita dentro del Auto AP 3001, Sección Cuarta, Consejo de Estado; citada dentro del Auto AP del 02 de Agosto de 2006, expediente 2004-00764, Magistrado Ramiro Saavedra Becerra.

(5) Auto AP del 16 de agosto de 2002, expediente 1999-9001, Magistrada Ligia López Díaz.