Auto 2010-01876 de marzo 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Rad.: 05001-23-31-000-2010-01876-01(Acu)

Actor: Eduardo Mauricio Vélez

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad.

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 3º de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1º del Acuerdo 15 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso el accionante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. Caso concreto.

En el caso objeto de estudio el Señor Eduardo Mauricio Vélez ejerce la acción de cumplimiento contra el Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, en cuanto considera que esa entidad incurrió en incumplimiento de los artículos 8º, 18, 19, 20 y 29 del Decreto 1796 de 2000, pues a pesar de que se realizaron los exámenes médicos de retiro no se convocó a la respectiva Junta Médico Laboral.

La Sala entiende que el accionante, por una parte, pretende que, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, la entidad demandada continúe con los exámenes médicos y el tratamiento proporcionado después del retiro del servicio y que, además, se convoque a la Junta Médico Laboral para resolver de forma definitiva su situación.

El artículo 9º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, pues resulta evidente que no pueden existir dos instrumentos procesales diferentes y alternos para la defensa de los mismos derechos fundamentales. De hecho, al analizar la constitucionalidad de esa disposición normativa, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

“La decisión de regular el ámbito autónomo de la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales y de la acción de cumplimiento para exigir el acatamiento de los deberes definidos en la ley o los actos administrativos, está dirigida precisamente a asegurar que tales instrumentos cumplan la función que el legislador les ha asignado al desarrollar la Constitución. Si en el futuro el legislador opta por modificar la órbita de la acción de cumplimiento, podrá hacerlo siempre que respete la función constitucional de la acción.

(...).

De conformidad con lo ya establecido en esta sentencia y en la jurisprudencia de esta corporación, cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”(1).

De manera que, en aquellos casos en los que, en sentido estricto, no se pretende el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos sino que se busca proteger derechos fundamentales, la acción de cumplimiento resulta improcedente.

Si bien en el presente caso el actor sostiene que busca el cumplimiento real y efectivo de las normas que invoca como incumplidas, un análisis completo y sistemático de sus argumentos muestra que su verdadero reproche se ubica en la afectación de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna, por lo que busca la protección judicial de los mismos. En efecto, a su juicio, la entidad demandada, por una parte, omitió continuar con los exámenes y tratamientos médicos que se le estaban suministrando y, por otra parte, no convocó a la junta médico laboral al momento en que lo desvinculó del servicio activo, razones por las que tuvo que seguir con el tratamiento médico gracias al apoyo de su familia, pues carece de recursos económicos que le permitan proveer por su salud.

En este orden de ideas, se concluye que el demandante dispone de la acción de tutela para proteger su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, por lo que la acción de cumplimiento, en los términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, resulta improcedente.

La parte final del primer inciso de esa disposición es clara en señalar que en aquellos eventos en los que el demandante pretenda la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela, “el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela”.

Pese a lo anterior, el tribunal, además de no imprimirle a la solicitud el trámite de la acción de tutela, continuó el procedimiento de la acción de cumplimiento y la denegó por improcedente, entre otras razones, porque consideró que la demandante contaba con otro medio de defensa judicial.

Por tal razón, al impartirse el trámite propio de la acción de cumplimiento a la demanda presentada por el señor Eduardo Mauricio Vélez, se surtió un trámite diferente al que le corresponde.

En aplicación del citado artículo 9º de la Ley 393 de 1997, al presente caso debió dársele el trámite de la acción de tutela y, como no se hizo, se incurrió en la causal de nulidad consagrada en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, en armonía con el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto la primera norma dispone que en los aspectos no contemplados en la Ley 393 se seguirá el Código Contencioso Administrativo en lo que sea compatible con la naturaleza de las acciones de cumplimiento(2).

Dentro de este contexto, en cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, cuando se observe que se le dio trámite de acción de cumplimiento a una demanda que, en realidad, pretende proteger determinados derechos fundamentales, el juez debe declarar oficiosamente esa nulidad insaneable (CPC, art. 145) y, por consiguiente, debe proceder a adecuar la petición a la acción de tutela (L. 393/97, art. 9º, inc. 1º).

En consecuencia, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto del 22 de septiembre de 2010, mediante el cual se admitió la demanda bajo el procedimiento de la acción de cumplimiento, para que, en su lugar, se imparta a la solicitud el trámite de la acción de tutela y se determine si al señor Eduardo Mauricio Vélez se le han vulnerado o se le amenazan vulnerar derechos fundamentales.

El tribunal, en el evento de que considere que es competente para conocer de la tutela, solicitará al demandante que bajo la gravedad del juramento haga la manifestación de que trata el artículo 37, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991. En su defecto, la remitirá al juez de tutela competente para conocer de la misma conforme a las reglas señaladas en el Decreto 1382 de 2000.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. SE DECLARA la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 22 de septiembre de 2010, inclusive. El Tribunal Administrativo de Antioquia deberá adecuar la solicitud presentada por el señor Eduardo Mauricio Vélez al trámite de la acción de tutela, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 14 de la Ley 393 de 1997.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia C-1194 de 2001.

(2) En este mismo sentido, se pronunció esta Sección en auto del 13 de noviembre de 2003. Exp. 2003-.P. Darío Quiñones Pinilla.