Auto 2010-02077/54290 de 20 de septiembre de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUB-SECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-2010-02077-01 (54290)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luis Alberto Cerón Solarte y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y Otros

Acción: Reparación Directa

Asunto: Auto de aprobación o no aprobación de la conciliación

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil diecisiete

«EXTRACTOS: Consideraciones

1. Competencia.

Decide el Despacho la aprobación o no aprobación del acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en esta instancia, dentro del proceso de reparación directa que cursa, y en el que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 28 de mayo de 2014 en la que declaró administrativamente responsable al Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE “por la muerte de la señora Ana Lilia Villegas Díaz (...)”. Condenando a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales ocasionados a favor de la parte actora de acuerdo con la parte motiva de la sentencia y a la aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. como llamada en garantía a “reembolsar al Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, lo pagado con ocasión del presente fallo, en virtud del contrato de seguros representado en la Póliza de Responsabilidad Civil Nº 15083080002881005498, expedida el 12 de junio de 2008, con vigencia del 1º de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009, con un valor asegurado de $ 300.000.000, hasta el monto del valor asegurado, previo descuento de los pagos realizados durante la vigencia de dicha póliza derivados de otros siniestros”. Lo anterior, teniendo en cuenta que este Despacho es competente para conocer del asunto según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 597 de 1988, la Ley 446 de 1998, la Ley 640 de 2001 (artículos 43 a 45); conforme a las pautas establecidas en el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008(43) y en atención a la cuantía de las pretensiones.

2. La conciliación en materia de lo contencioso administrativo.

La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos, mediante el cual las partes que integran un conflicto procesal solucionan sus diferencias(44), con la intervención de un tercero calificado y neutral, el cual llevará y dirigirá la celebración de la audiencia de conciliación. Son conciliables(45) todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y todos aquellos que de manera expresa determine la Ley de conformidad con los artículos 64 y 65 de la Ley 446 de 1998.

Así mismo, se advierte que la conciliación tiene cabida, entre otros asuntos, en los de naturaleza cognoscitiva, cuyo objeto radica en terminar el proceso, total o parcialmente, antes de que se profiera sentencia, tal como lo dispuso el legislador en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998. Así:

“ART. 59.—Modificado Ley 446 de 1998, artículo 70. Asuntos Susceptibles de Conciliación. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional son varios los elementos característicos de la conciliación como mecanismo de solución de conflictos: (1) la autocomposición de acuerdo con la cual “las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea comunicándose e intercambiando propuestas directamente —y en este caso estamos ante una negociación—, o bien con la intervención de un tercero neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas— y en ese evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades”(46); (2) que se vierta en “un documento que por imperio de la Ley hace tránsito a cosa juzgada y, por ende, obligatorio para éstas”(47); y, (3) tiene dos acepciones: “una jurídico procesal, que lo identifica o clasifica como un mecanismo extrajudicial o trámite procedimental judicial que persigue un fin específico; y otra jurídico sustancial que hace relación al acuerdo en sí mismo considerado. Bajo estar dos acepciones son las partes las que en ejercicio de su libertad dispositiva deciden voluntariamente si llegan o no a un acuerdo, conservando siempre la posibilidad de acudir a la jurisdicción, es decir, a los órganos del Estado que constitucional y permanentemente tienen la función de administrar justicia para que en dicha sede se resuelva el conflicto planteado”(48).

En tanto que la jurisprudencia de la Sección Tercera la “decisión frente a la aprobación de la conciliación está íntimamente relacionada con la terminación del proceso; si se trata de una conciliación judicial y ésta es aprobada, el auto que así lo decide pondrá fin al proceso; si en el auto no se aprueba la conciliación esa providencia decide sobre la no terminación del proceso, dado que la no aprobación impide la finalización del mismo”(49). A dicha posición se agrega por la jurisprudencia que de la “misma manera que la transacción, la conciliación es un negocio jurídico en el que las partes terminan extrajudicial o judicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. La validez y eficacia de ese negocio jurídico en asuntos administrativos, está condicionada a la homologación por parte del juez quien debe ejercer un control previo de la conciliación con miras a verificar que se hayan presentado las pruebas que justifiquen la misma, que no sea violatoria de la Ley o que no resulte lesiva para el patrimonio público en la medida en que la Ley establece como requisito de validez y eficacia de la conciliación en asuntos administrativos la previa aprobación u homologación por parte del juez, hasta tanto no se produzca esa aprobación la conciliación no produce ningún efecto y por consiguiente las partes pueden desistir o retractarse del acuerdo logrado, no pudiendo por tanto el juez que la controla impartirle aprobación u homologarla cuando media manifestación expresa o tácita de las partes o una ellas en sentido contrario”(50).

Finalmente, la Sección Tercera considera en su jurisprudencia que “el sólo acuerdo de voluntades de las partes o el reconocimiento libre y espontáneo que alguna de ellas manifieste en torno de las razones de hecho y de derecho que contra ella se presenten, si bien es necesario no resulta suficiente para que la conciliación sea aprobada en materia Contencioso Administrativa, puesto exige el legislador que, al estar de por medio los intereses y el patrimonio público, el acuerdo conciliatorio deba estar soportado de tal forma que en el momento en el cual se aborde su estudio, al juez no le quepan dudas acerca de la procedencia, la legalidad y el beneficio —respecto del patrimonio público— del mencionado acuerdo conciliatorio. Así las cosas, cualquier afirmación —por más estructurada y detallada que este sea— por medio de la cual se reconozca un derecho como parte del objeto del acuerdo conciliatorio y que genere la afectación del patrimonio público, debe estar debidamente acreditada mediante el material probatorio idóneo que produzca en el juez la convicción de que hay lugar a tal reconocimiento”(51).

3. Caso en concreto.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 65 literal a) de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, cuyo parágrafo fue derogado por el artículo 49 de la Ley 640 de 2001, para la aprobación del acuerdo conciliatorio se requiere la concurrencia de una serie de presupuestos(52) a saber: (1) que no haya operado la caducidad de la acción; (2) que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar; (3) que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes; (4) que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación; y, (5) que no resulte abiertamente lesivo para las partes.

De acuerdo con estos presupuestos el Despacho examina la concurrencia de los mismos en el caso en concreto.

3.1. Que no haya operado la caducidad.

A efectos de determinar la caducidad de la acción en el presente asunto es necesario tener en cuenta el término previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el cual, en tratándose de acciones de reparación directa, dicho término será de dos (2) años contabilizados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Al respecto el Despacho observa que el daño cuya indemnización se pretende se concretó con la muerte de la señora Ana Lilia Villegas Díaz, la cual tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2008, según consta en la copia auténtica del Registro Civil de defunción de la occisa que obra en el plenario(53).

Además, cabe anotar que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 se instituyó la realización de una audiencia de conciliación ante el Ministerio Publico, como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de reparación directa.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 2009 indican que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el terminó de caducidad de la acción, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio “o” hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la Ley “o” hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la misma Ley “o” hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, “lo que ocurra primero”.

Así pues, el término de caducidad se suspendió cuando la parte actora convocó a la parte demandada a conciliación prejudicial el día 5 de noviembre de 2010, tiempo que se reanudó a partir del 14 de diciembre de la misma anualidad, fecha en la que se emitió la correspondiente certificación por parte del Ministerio Público declarando fallida la audiencia de conciliación prejudicial.

Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2010, en efecto la acción de reparación directa se ejerció dentro del término previsto por la ley. Por lo tanto, la caducidad de la acción de reparación directa no ha operado y el acuerdo conciliatorio es admisible respecto de este presupuesto.

3.2. Que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar.

Para poder determinar que en el sub judice las partes se encontraban debidamente representadas, se hace necesario referirse al artículo 74 del Código General del Proceso, que regula lo atinente a los poderes otorgados para la representación de las partes en el proceso, el cual señala:

“Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales deberán estar determinados y claramente identificados.

El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.

Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la Ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251.

Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona.

Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital.

Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio.”

Por otra parte, el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo consagra específicamente la manera cómo deben estar representadas las entidades públicas y las privadas que cumplen funciones públicas, en procesos adelantados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el citado artículo establece que:

“Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan.

En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.

El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial.

En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.

PAR. 1º—En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en éstas.

PAR. 2º—Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado”.

Así las cosas, el despacho encuentra demostrado que la parte demandante está debidamente representada por la abogada Gloria Mercedes Granada Arboleda, quien actúa ennombre de los demandantes y con plenos poderes para conciliar(54), y a quien se le reconoció personería jurídica mediante auto de 10 de febrero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca(55).

Asimismo, en lo que respecta a la representación de la entidad demandada Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, ésta se encuentra debidamente representada por el abogado Oscar Fernando Salazar Ochoa, quien a su vez tiene plenos poderes para conciliar(56), y a quien se le reconoció personería adjetiva en la audiencia de conciliación llevada a cabo ante esta Corporación el día primero (1º) de marzo de 2017. Dicho apoderado tiene conferidas plenas facultades para ejercer todas las acciones necesarias para la defensa de la parte demandada de conformidad con los parámetros establecidos por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional que autorizó por unanimidad conciliar bajo el siguiente parámetro(57):

“(...) Los miembros del Comité por unanimidad acogen la recomendación de la Oficina Jurídica presentada por la abogada Sandra Patricia Sinisterra Rosero y Maribel Bejarano, se conceptúa recomendar al gerente y al apoderado Judicial del Hospital, presentar fórmula conciliatoria, conjunta con la Aseguradora Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., por la suma del 60% de los 750 SMLMVM, valor que incluye el valor asegurado (25% del valor asegurado: $ 75.000.000), en virtud del contrato de seguros —presentado en la Póliza Civil Nº 15083080002881005498 expedida el 12 de junio de 2008 con vigencia del 1º de junio de 2008 al 31 de mayo de 2009.

La decisión del Comité de Conciliación y Defensa aprueba la propuesta de efectuar la indemnización por todo concepto y a favor de todos los demandantes a título de indemnización integral y definitiva la suma del 60% de los 750 SMLMV, correspondientes a Salarios Mínimos Legales Vigentes al año 2017 por trescientos treinta y un millones novecientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta pesos ($ 331.972.650), valor que incluye lo correspondiente a la suma asegurada en la Póliza Civil Nº 15083080002881005498 expedida el 12 de junio de 2008.”

Igualmente, la llamada en garantía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., se encuentra debidamente representada por la abogada sustituta María Fernanda Cárdenas Londoño, quien a su vez tiene plenos poderes para conciliar(58), y a quien se le reconoció personería adjetiva en la audiencia de conciliación llevada a cabo ante esta Corporación el día primero (1º) de marzo de 2017.

Luego, cumplido el segundo presupuesto para la aprobación del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes en el presente proceso, el Despacho procede a examinar que el caso verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.

3.3. Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.

Tratándose de conflictos en los cuales una de las partes es el Estado, se pueden conciliar aquellos que por su naturaleza puedan ser sometidos a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante cualquiera de las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA(59), pues estas acciones son de naturaleza económica. Este requisito se cumple en el presente asunto, si se tiene en cuenta que las pretensiones perseguidas por la parte demandante corresponden a la indemnización patrimonial por los perjuicios que le fueron causados como consecuencia de la muerte de la señora Ana Lilia Villegas Díaz el 6 de noviembre de 2008, a consecuencia de la falla en el servicio causada por la negligencia médica y hospitalaria producida por la parte demandada. En efecto, junto a la solicitud de declaratoria de responsabilidad a la demandada, se solicitó el pago de sumas de dinero por concepto de perjuicios inmateriales, en la modalidad de perjuicios morales y daño a la vida de relación; y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente. Así las cosas, se concluye que el presente, es un litigio que envuelve pretensiones de contenido económico.

Establecido el carácter económico de los derechos objeto de conciliación, se procede a estudiar ahora si lo reconocido patrimonialmente está debidamente respaldado en la actuación.

3.4. Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación.

El Despacho advierte que durante la actuación de primera instancia se logró acreditar el daño causado por la muerte de la señora Ana Lilia Villegas Díaz, con la copia auténtica de su Registro Civil de Defunción, en la que consta que falleció el día 6 de noviembre de 2008(60). Además obra en el expediente certificación expedida por el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”, en la que consta que la señora Villegas Díaz ingresó a esa institución sanitaria el día 1º de noviembre de 2008, en donde recibió tratamiento médico quirúrgico, se le practicó una cirugía y que el día 6 de noviembre de 2008 falleció(61).

En relación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que antecedieron al deceso de la señora Villegas Díaz, que demuestran la responsabilidad de la entidad condenada en primera instancia, éstas fueron acreditadas con los siguientes medios de prueba que serán relacionan a continuación:

• Copia de los resultados del examen de “Ecografía Hígado y Vías Biliares” de la señora Ana Lilia Villegas Díaz, expedidos por CE-DI-MA Imágenes Diagnósticas el 9 de septiembre de 2008, en el cual el radiólogo reportó: “Litiasis Vesicular Múltiple”(62).

• Copia de la remisión del Hospital San Juan de Dios a la Clínica Santiago de Cali, efectuada el día 18 de septiembre de 2008, de la paciente Villegas Díaz por presentar un cuadro clínico de un mes con dolor abdominal en Hipocondrio derecho más nauseas, cuya ecografía de hígado y vías biliares reporta una litiasis vesicular múltiple por la que se le diagnosticó “Colelitiasis”. La remisión se hace a una institución de nivel II, con la que la existía convenio con la EPS Calisalud(63).

• Copia de la Historia Clínica Nº 28096, perteneciente a la señora Ana Lilia Villegas Díaz, realizada en la Clínica Santiago de Cali, en la cual figura como fecha de ingreso de la paciente el día 18 de septiembre de 2008, a las 20:00 horas, en dicho documento se anotó:

“(…)

Motivo consulta y enfermedad actual

Paciente con cuadro de 1 mes de evolución consistente en dolor tipo cólico localizado e Hipocondrio derecho ECO Hígado y vías biliares. Colelitiasis; remiten del HSJD para manejo quirúrgico.

(...)

Examen Físico

(...)

Abdomen blando, depresible, dolor a la palpitación del hipocondrio derecho, Murphy negativo

IDX Colelitiasis

Plan: val. por cirugía

CH, PT, PTT, Cr, ... bilirrubinas

(…)(64)

Sep. 19/08: Cirugía General

7:30

(…)

A/ Paciente sin criterios de cuadro quirúrgico, no SIRS no abdomen quirúrgico

P/ Manejo ambulatorio

Se dan indicaciones nutricionales, EVDA, ECO HVB control por consulta externa.

19709/08

9:30 Paciente en buenas condiciones generales valorada por cirugía, quien considera abdomen no agudo, no quirúrgico por lo cual se puede dar manejo ambulatorio.

Plan: Se le da salida con:

— Buscapina simple + Acetaminofén Tab c/6 horas

— EVDA, ECO HVB x Consulta Ext.

— Incapacidad por 5 días

(…)”(65)

• Copia de los resultados del examen de “Ecografía Hígado y Vías Biliares” de la señora Ana Lilia Villegas Díaz, expedidos por CE-DI-MA Imágenes Diagnósticas el 14 de octubre de 2008, en el cual la médico-radióloga de turno, reportó: “Colealitiasis”(66).

• Copia de la orden de consulta médica especializada Nº CAL 577529, emitida el 27 de octubre de 2008 por Calisalud EPS, dirigida al Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, en dónde se anota como observación “Evaluación riesgo”(67).

• Copia de la Historia Clínica y Evolución Nº 31.948.120, perteneciente a la señora Ana Lilia Villegas Díaz, abierta en el Hospital Mario Correa Rengifo ESE, de al cual se extractan las siguientes anotaciones:

“(…)

29/x/08

8:20 a.m. Evolución Dx General

(...)

S. Paciente refiere que tuvo varios episodios de emesis de contenido bilioso durante la noche; no ha iniciado Vía Oral.

O. Paciente en buenas condiciones Generales; Hemodinámicamente Estable

(...)

Abd: Blando, depresible, dolor a la palpación Superficial en mesogastrio: Murphy
(-) Peristaltismo (+)

(...)

A/P Paciente valorada con Dr. Olave; Quien considera iniciar vía oral y vigilar evolución dinámica; si tolera vía oral dar salida con documentos para que trámite cirugía.

SS: Turno de cirugía

Valoración pre-anestésica

Consentimiento informado

(...)”.(68)

• Copia de la autorización de prestación de servicio Nº CAL 578557 de 29 de octubre de 2008 emitida por Calisalud EPS, dirigida al Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, para practicar la cirugía “Colecistectomía Laparoscópica” a la señora Ana Lilia Villegas Díaz(69).

• Copia del control diario de medicamentos suministrados a la paciente Ana Lilia Villegas Díaz en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, documento en el que se reporta que recibió medicamentos entre el día 28 de octubre y el 1º de noviembre de 2008(70).

• Copia de la remisión de la paciente Ana Lilia Villegas Díaz, efectuada por el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE al Hospital Universitario del Valle ESE, el 1º de noviembre de 2008, a las 8:00 horas. Documento del que se destacan los siguientes apartes:

“(…)

Informe Clínico

Anamnesis: La paciente refiere persistir inapetencia de la vía oral y dolor abdominal intenso.

(…)

Examen Físico: Al examen físico se palpa hernia supra umbilical y dolor a la palpación profunda de epigastrio y mesogastrio.

Resultados Apoyo diagnóstico: Glicemia 90, Bun II 60.9 (...) Amilasa: 129, Uroanálisis: ámbar turbio, D: 1030, sangre oculta +++, prot: 15 mg/dl, cel (...):+++ gérmenes ++

Tratamiento/complicaciones: Rx abdomen: Gas en la ampolla rectal. No hay niveles hidroaéreos. No obst. Intestinal.

(…)

Clase de Servicio Solicitado: Valoración por cirugía

Impresión Diagnóstica: Falla Renal Aguda Bun: 60.9, ITU. Descartar Pancreatitis, Colecistitis.

(...)”(71)

• Copia de la Historia Clínica Nº 2010789 de la paciente Ana Lilia Villegas Díaz, levantada en el Hospital Universitario del Valle ESE en la que consta que ingreso a los servicios de urgencia el día 1º de noviembre de 2008, con un diagnóstico de ingreso de: “pancreatitis aguda e insuficiencia renal aguda y se valora por cirugía”(72). Se destacan las siguientes anotaciones:

“(…)

MC Dolor Abdominal, remitida del HMCR

EA Paciente de 43 años con cuadro de 1 año de evolución de dolor abdominal en zona epigástrica. Desde hace 2 meses se exacerbó el dolor casi constante. Hace 8 días consulta pro emesis postprandial de contenido bilioso, asociado a dolor intenso punzante en región epigástrica. Desde ese día refiere no haber podido realizar deposiciones. Durante esta semana que estuvo hospitalizada en el Hospital Mario Correa Rengifo refiere anorexia y emesis constante (...) En el HMCR se encontró hernia supra umbilical y remiten para descartar pancreatitis.

(...)

Paraclínicos de Remisión:

(…)

Ecografía (14/X08) Vesícula: Múltiples imágenes (...) móviles que dejan sombra acústica y corresponden a cálculos. Opinion: Colelitiasis.

E. Físico: (...)

Paciente en regulares condiciones generales. (...)

Abdomen blando depresible dolor, a la palpación de región de epigastrio y mesogastrio. Presencia de hernia supra umbilical.

(...)

Durante consulta: vomito de contenido bilioso y olor fétido.

A/P: Paciente que estuvo hospitalizada en el HMCR durante una semana por dolor abdominal + emesis postprandial de contenido bilioso + ausencia de deposición (8 días)

(...)

Remiten con diagnóstico de Colelitiasis, Insuficiencia Renal Aguda, Hernia Supra umbilical”.(73)

• En la citada Historia Clínica también consta que la paciente fue intervenida quirúrgicamente el día 2 de noviembre de 2008 bajo el diagnóstico de Colelitiasis, Colecistitis, Hernia Epigástrica Encarcelada y Peritonitis generalizada(74). Así como que, la paciente evolucionó bien, pero que el día 6 de noviembre, en las horas de la noche, según notas de enfermería su estado de salud se complicó y falleció, anotándose como causa probable de la muerte: Shock séptico(75).

De conformidad con el precedente jurisprudencial el evento de la muerte produce el reconocimiento del mayor grado de perjuicios morales en favor de los parientes más cercanos. Por lo tanto, el Despacho considera que, existiendo prueba suficiente de la responsabilidad administrativa de la entidad demandada (del daño antijurídico, la imputación y de los perjuicios reconocidos en primera instancia), y en consecuencia, mérito suficiente para proferir sentencia condenatoria en primera instancia, el acuerdo conciliatorio logrado por las partes habrá superado el requisito del respaldo probatorio del reconocimiento patrimonial efectuado en dicha providencia, según se desprende de la actuación surtida en el curso de las instancias, por lo que se da por cumplido este requisito y se pasa a examinar la legitimación en la causa de los demandantes.

3.5. Legitimación en la causa de los demandantes.

En cuanto a la legitimación en la causa por activa el Despacho encuentra que:

1. Aunque el señor Guillermo Cerón Muñoz, no logró demostrar su condición de compañero permanente de la señora Ana Lilia Villegas Díaz, con las declaraciones extra juicio aportadas con la demanda(76), en tanto las mismas no fueron ratificadas en el proceso contencioso; lo cierto es que se cuenta con otros elementos de juicio que, analizados en su conjunto, permiten tener certeza respecto de la calidad invocada entre ellos, la certificación de extravío de documentos de 29 de octubre de 2008 expedida por la Inspección Urbana de Policía de Santiago de Cali, en la cual consta que el referido señor bajo la gravedad del juramento acudió ante dicha autoridad para denunciar el extravío del siguiente documento:

1. Autorización médica para cirugía a nombre de mi esposa Ana Lilia Villegas Díaz CC. Nº 31.948.120 Cali, autorización expedida por Calisalud al hospital Mario Correa Rengifo.

(...)(77).

Se cuenta además con el formato de consentimiento informado para procedimiento quirúrgico tramitado en el Hospital Universitario del Valle Evaristo García, en donde consta que el señor Guillermo Cerón suscribió dicho documento en su calidad de esposo de la señora Ana Lilia Villegas.(78)

2. Guillermo, Ana Mirley y Ricardo Cerón Villegas, demostraron su calidad de hijos de la occisa por medio de sus respectivos Registros Civiles de Nacimiento(79), en los que consta que los tres son hijos de la señora Ana Lilia Villegas Díaz y de Guillermo Cerón Muñoz.

3. La señora Isabelina Díaz, acreditó su calidad de madre de la señora Ana Lilia Villegas Díaz con la copia del Registro Civil de Nacimiento de la occisa donde consta que es su progenitora.(80)

4. En cuanto a la calidad de hermana y hermanos, Sandra Patricia(81), Efraín(82), Carlos Arturo(83), José Aldúbar(84)y Luis Alfonso Villegas Díaz(85), acreditaron su parentesco con la copia de sus respectivos Registros Civiles de Nacimiento y la copia del Registro Civil de Nacimiento de la occisa, en los que se puede constatar que todos son hijos de Efraín Villegas e Isabelina Díaz(86).

Luego, se cumple este presupuesto para la aprobación de la conciliación lograda por las partes.

3.6. Que no resulte abiertamente lesivo para las partes.

Se trata de una exigencia que busca proteger a las partes en la litis, de manera que los acuerdos conciliatorios celebrados al interior de los procesos contenciosos administrativos no les sean lesivos. Esta Corporación en providencia de 24 de noviembre de 2014(87), modificó la posición establecida en auto del 28 de abril de 2014(88), determinándose que pese a la autonomía reconocida tanto a demandantes como a los demandados para arribar a un acuerdo conciliatorio, existen límites. Desde la perspectiva de las habituales partes actoras, que mayoritariamente son particulares, se exige que el acuerdo conciliatorio no lesione el principio de la reparación integral de su daño; y desde la óptica de las entidades públicas, habitualmente demandadas, se exige que lo acordado, bien sea a partir de la condena impuesta por el A quo, o bien de lo planteado en las pretensiones de la demanda, siempre que se encuentre debidamente acreditado, no resulte lesivo al patrimonio público, y por contera al interés general; de manera que no se produzca un detrimento o enriquecimiento indebido.

En efecto.; respecto de la protección de las partes integradas por particulares, en el referido auto de 24 de noviembre de 2014 se sostuvo:

“(...) como en todos los casos de responsabilidad extracontractual del Estado que se adelantan ante esta jurisdicción, la autonomía de la voluntad se encuentra sometida a límites constitucionales, pues si bien los derechos que se pretenden conciliar son, en su mayoría, de carácter económico, tienen también un trasfondo social, en tanto son él desarrollo de los postulados constitucionales del deber del Estado de indemnizar por los daños que cause, de la reparación integral de las víctimas, y versan, generalmente, sobre derechos fundamentales.(...)”

“(…)Ahora bien, al ser la aprobación del acuerdo conciliatorio procesal o extraprocesal una labor otorgada al juez contencioso administrativo, cuando éste realiza el estudio respectivo, además de valorar los requisitos que vienen dados por Ley —que se hayan presentado las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la Ley y que no resulte lesivo para el patrimonio público—, es su deber verificar que con el acuerdo se estén cumpliendo los postulados constitucionales tendientes a la reparación integral del daño, pues de lo contrario, solo será procedente su improbación, en concordancia con la finalidad de la actividad judicial en un Estado Social de Derecho, como se viene de explicar (...) “[Resaltado fuera de texto].

En relación con la protección de las entidades públicas y por ende del patrimonio público, en la misma providencia se dijo:

“(...) la restricción que hizo la Sala, de aprobar los acuerdos sólo si se concilia entre el 70 y el 100% de la condena de primera instancia, afecta la autonomía de la voluntad privada y la capacidad negocial de las partes. Pues, si ambos interesados se ponen de acuerdo en una cifra inferior, como se viene de explicar, esta decisión obedecerá a la voluntad libre y espontánea del ciudadano y de la entidad estatal, quienes —por lógica— habrán actuado de acuerdo a la persecución de sus intereses y su bienestar, teniendo en cuenta que si lo aprobaron, es porque previamente existió negociación en el sentido de definir el monto de la obligación, la forma de pago, el plazo, etc. Y que ambas partes conservaron hasta el final la facultad de conciliar o no.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y unificar la jurisprudencia en este sentido, en tanto excede sus facultades fijar límites objetivos o raseros a los acuerdos conciliatorios, y en aras de respetar y hacer prevalecer la autonomía de la voluntad privada, suprimirá los topes previamente establecidos como requisito para aprobar la conciliación.”

En el presente caso, el Despachó señala que aunque en la Audiencia de Conciliación, las partes pactaron determinadas sumas de dinero para lograr un acuerdo de conciliación que pusiera fin al litigio, sin embargo, al revisar la legalidad del mismo se presenta una incongruencia entre lo autorizado por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE y lo pactado por su apoderado judicial, excediéndose ciertamente el mandato otorgado, situación que a todas luces lesiona el patrimonio público y el interés general en el pasivo, en la medida que la autorización de la entidad se circunscribe al reconocimiento de una indemnización integral del 60% de la condena de primera instancia, valor que incluye lo correspondiente a la suma asegurada en la Póliza Civil Nº 15083080002881005498 expedida el 12 de junio de 2008(89). Mientras que en la diligencia las partes se obligaron por un 70% al convenir que:

“(...) la conciliación que se ha llevado a cabo en esta Audiencia, corresponde al pago enunciado por el representante legal del Hospital Mario Correa Rengifo, en cuanto a trescientos treinta' y un millones novecientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta pesos ($ 331.972.650), más cincuenta y cuatro millones novecientos cincuenta y dos mil trescientos cincuenta ($ 54.952.350), con los que se obliga la compañía Mapfre seguros generales de Colombia para un total conciliado de trescientos ochenta y seis millones novecientos veinticinco mil pesos ($ 386.925.000)(90).

Frente a tal eventualidad, el Despacho por medio de auto de 7 de junio de 2017 requirió a la parte demandada Hospital Mario Correa Rengifo ESE, así como a la llamada en garantía Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., con el fin de que de manera expresa manifestaran si se ratificaban o no en los montos acordados ante esta instancia judicial en la audiencia de conciliación celebrada el primero de marzo de 2017(91), con el fin de cumplir con las finalidades de la conciliación como mecanismo de resolución de conflictos.

Pese a que la apoderada de la llamada en garantía en escrito de 22 de junio de 2017 se ratificó en la cifra propuesta en la audiencia de conciliación, el Hospital Mario Correa Rengifo ESE mediante memorial recibido en esta Corporación el 19 de julio de 2017 expresó que no le era posible ratificar el contenido del acuerdo de conciliación al que llegaron las partes en la audiencia celebrada ante esta Corporación el primero de marzo de 2017, puesto que el acuerdo logrado por su apoderado excedía el valor autorizado por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad demandada y en consecuencia solicitó no aprobar el acuerdo de conciliación alcanzado.

De modo que, ya que el mandatario judicial de la entidad demandada carecía de facultad suficiente para la realización del acuerdo conciliatorio en los términos en los que se obligó durante el trámite de la diligencia del primero de marzo de 2017(92), y puesto que tal circunstancia hace inoponible lo acordado frente a la voluntad del mandante al desbordar el contenido del Acta Nº 002 de 21 de febrero de 2017(93), este Despacho encuentra que tal vicisitud impide la aprobación del acuerdo de conciliación logrado por las partes en procura de la protección del patrimonio público y el interés general.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Despacho ponente,

RESUELVE

1. No aprobar el acuerdo conciliatorio logrado entre la parte actora, mediante apoderada; y la entidad demandada, Hospital Departamental Mario Correa Rengifo ESE, dentro del proceso de la referencia, durante la audiencia realizada el primero de marzo de 2017, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

2. Reconocer personería adjetiva a la abogada Ana Fabiola Cárdenas Hurtado identificada con cédula de ciudadanía Nº 46.681.943 de Paipa y portadora de la tarjeta profesional Nº 139.439 del C.S. de la J., como apoderada del Departamento del Valle del Cauca, con ocasión del poder otorgado, visible a folio 836 del cuaderno principal (artículo 74 del Código General del Proceso).

3. Requerir a la señorita Natalia Galindo Valbuena, identificada con cédula de ciudadanía Nº 1.072.702.607 de Chía para que aporte los soportes que la acreditan para actuar como dependiente judicial del Departamento del Valle de Cauca, toda vez que estos no obran en el proceso.

4. Expedir por Secretaría copia simple del poder, demanda y sentencia de primera instancia, solicitadas por la parte demandada Gobernación del Valle del Cauca en memorial allegado el 1º de septiembre de 2017.

5. Una vez en firme la presente providencia, devolver al Despacho el proceso para continuar con el trate normal del proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(43) Radicado 11001-03-26-000-2008-00009- 0(IJ).

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-165 de 29 de abril de 1993. “La conciliación es no solo congruente con la Constitución del 91, sino qué puede evaluarse como una proyección, en el nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucionar conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta Modalidad puede llevar a la convicción de que de la confrontación de puntos de vista opuestos sé puede seguir una solución de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir”. Corte Constitucional, Sentencia C-598 de 2011. “La conciliación como mecanismo de resolución extrajudicial de resolución de conflictos se ha definido como ‘un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral —conciliador— quién, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y [sic] imparte su aprobación. El convenio al que se llega como resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian’. La nota característica de este mecanismo de resolución de conflictos es la voluntariedad de las partes para llegar, a la solución de su controversia, pues son ellas, ayudadas por el conciliador que no tiene una facultad decisoria, quienes presentan las fórmulas de acuerdo con las que se espera poner fin a sus divergencias. Es, entonces, un mecanismo de autocomposición porque son las partes en conflicto y no un tercero, llámese juez o árbitro, quienes acuerdan o componen sus diferencias”.

(45) “(...) En relación con las materias propias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Ley igualmente precisa los supuestos a los cuales les es aplicable, en lo previsto en sus artículos 59 a 65, regulando igualmente la conciliación prejudicial y judicial. En efecto, se podrá conciliar, en las etapas prejudicial o judicial sobre conflictos de Carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción contencioso-administrativa se ventilarían mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa, y sobre controversias contractuales (art. 59). A diferencia de las previsiones de la Ley en asuntos laborales, en los contencioso-administrativos la conciliación prejudicial no es obligatoria, como requisito de procedibilidad (art. 60).
En el artículo 65 de la Ley 23, se dispone que cuando no se haya intentado conciliación prejudicial, sólo autorizada a partir de esa ley, “en el auto en que la admita” (la demanda), el Magistrado o Consejero ordenará al fiscal adelantar la conciliación. Luego se trata de los procesos contencioso-administrativos en ejercicio de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA, y, que se inicien con posterioridad al 21 de marzo de 1991, en los que se surtirá, según el caso, en la etapa denominada judicial, la conciliación de este tipo de acciones”; Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 9 de junio de 1993.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001. […] Si bien el término conciliación se emplea en varias legislaciones como sinónimo de mediación, en sentido estricto la conciliación es una forma particular de mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad”.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C-598 de 2011.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-598 de 2011. “[...] Entendida así, la conciliación debe ser asumida como un mecanismo que también hace efectivo el derecho a la administración de justicia, aunque sea ésta menos formal ni un dispositivo que tenga como fin principal la descongestión judicial, pues si bien ésta se convierte en una excelente alternativa para enviarla, no se le puede tener ni tratar como si ésta fuera su única razón de ser”.

(49) Sección Tercera, auto de 24 de agosto de 1995, Exp. 10971.

(50) Sección Tercera, auto de 1º de julio de 1999, Exp. 15721; de 3 de marzo de 2010, Exp. 26675.

(51) Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, Exp. 37644.

(52) Sección Tercera, autos de 3 de marzo de 2010, Exp. 37644; de 3 de marzo de 2010, Exp. 37364; de 3 de marzo de 2010, Exp. 30191

(53) Fl. 59, cdno. 1.

(54) FIs.1-3, cdno. 1.

(55) Fl. 118 y 119, cdno. 1.

(56) Fl. 809, cdno. ppal.

(57) FI. 815, cdno. ppal.

(58) FI. 807, cdno. ppal.

(59) “(...) Serán conciliables los conflictos de carácter particular y de contenido económico que pueda conocer la jurisdicción Contenciosa en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractuales, reguladas en los artículos 85, 86 y 87 del CCA, a excepción de los asuntos tributarios (...)” Consejo de Estado, Sección tercera, 25 de mayo de 2000, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(60) FI. 59, cdno. 1.

(61) FI. 497, cdno. 1.

(62) FIs. 17 y 18, cdno. 1.

(63) FI. 20, cdno. 1.

(64) FI. 21, cdno. 1.

(65) FI. 22, cdno. 1.

(66) FIs. 26 y 27, cdno. 1.

(67) Fl. 30, cdno. 1.

(68) FI. 32, cdno. 1.

(69) FI. 31, cdno. 1.

(70) FI. 33, cdno. 1.

(71) FI. 36, cdno. 1.

(72) Fl. 38, cdno. 1.

(73) FI. 40, cdno. 1.

(74) Fls. 41 y 42, cdno. 1.

(75) Fls. 51 y 54, cdno. 1

(76) FI. 66, cdno. 1.

(77) FI. 34, cdno. 1.

(78) FI. 39, cdno. 1.

(79) Fls. 76 - 78, cdno. 1.

(80) FI. 63, cdno. 1.

(81) FI. 82, cdno. 1.

(82) FI. 81, cdno. 1.

(83) FI. 84, cdno. 1.

(84) Fl. 80, cdno. 1.

(85) Fl. 83, cdno. 1.

(86) FI. 63, cdno. 1

(87) Sección Tercera, auto del 24 de noviembre el 2014, Exp. 37747.

(88) Sección Tercera, auto de 28 de abril de 2014, Exp. 41834. “Ahora bien, sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como criterio que pueda orientar a las partes, la Sala formula los siguientes parámetros para que sirvan de guía en las negociaciones que se realicen tratándose de conciliaciones extrajudiciales o judiciales y en especial en aquellos eventos en los cuales la entidad pública, en ejercicio de una posición de dominio pueda, en un momento determinado, imponer las condiciones del acuerdo que corresponda: i) Cuando exista sentencia condenatoria de primera instancia y el acuerdo tenga como objeto un porcentaje de esa indemnización, la conciliación podrá convenirse entre el 70% y el 100% de esa condena. ii) Cuando la sentencia de primera instancia no hubiere sido estimatoria de las pretensiones o ésta aún no se hubiere proferido, el monto del acuerdo conciliatorio podría acordarse entre el 70% y el 100% de las sumas que esta Corporación, también de forma indicativa, ha señalado como plausibles para el reconocimiento de las indemnizaciones a que puede haber lugar según el perjuicio de que se trate en razón de la situación fáctica y la intensidad y prolongación del daño —entre otros factores— según corresponda.”

(89) FI. 815, cdno. ppal.

(90) FI. 804, cdno. ppal.

(91) FI. 822, cdno. ppal.

(92) Fls. 800 - 806, cdno. ppal

(93) Fls. 818 - 820, cdno. ppal.