Auto 2011-00019 de junio 28 de 2011

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Ref.: Expediente 1100102300002011 00019-00

Acta Nº 20

Nº 11

Magistrados Ponentes:

Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar

Dr. José Leonidas Bustos Martinez

Bogotá, D.C., veintiocho de junio de dos mil once.

Resuelve la Sala el impedimento manifestado por la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, para avocar el conocimiento de las diligencias de carácter penal contra la doctora Sandra Morelli Rico, Contralora General de la República.

Antecedentes

1. Según indicó la Fiscal General, es de su competencia asumir el conocimiento de las denuncias presentadas contra los servidores públicos que ostentan fuero constitucional, en los términos que consagra la Carta Política, como ocurre en este caso particular.

2. El ciudadano Jorge Isaac Orjuela Rojas denunció penalmente a la doctora Sandra Morelli Rico por los presuntos delitos de fraude procesal y falsedad pues, “no acreditó los cinco (5) años de ejercicio en funciones públicas por el periodo indicado”, pese a lo cual fue seleccionada como candidata para aspirar al cargo de Contralora General de la República por parte del Consejo de Estado. Agregó que también omitió informar a esa corporación “la inhabilidad que tenía al estar ocupando al momento de su postulación 3 de mayo de 2010 y elección 19 de agosto de 2010 cargo público en el año inmediatamente anterior a la elección, al ser conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desde febrero 22 de 2010”, por lo que indujo en error a esa corporación y al Congreso de la República, al momento de su elección.

3. Para fundar el impedimento, la doctora Viviane Morales señaló que el 19 de agosto de 2010, fecha de elección de la actual Contralora General o en los días subsiguientes, en su condición de periodista de Caracol Radio, “expuse mi opinión frente a uno de los hechos principales que plantea la denuncia que encabeza estas diligencias.” Y agregó: “En esa oportunidad manifesté que, a mi juicio, la doctora Morelli Rico no reunía los requisitos para asumir el cargo de Contralora General de la República, precisamente porque no había acreditado el ejercicio de funciones públicas por un periodo no menor de cinco años, como lo exige el artículo 59 de la Ley 42 de 1993”. Posteriormente, al ampliar su manifestación de impedimento, añadió “advertí inclusive, a propósito de su desempeño como jefe de la oficina jurídica de la Federación Nacional de Cafeteros, que la función pública estaba claramente delimitada y que los servicios allí prestados, atendiendo un pronunciamiento de la Corte Constitucional, no pueden convalidarse dada su naturaleza”.

4. Así las cosas, luego de recordar el criterio sentado por esta corporación respecto de la causal invocada, plasmado en una providencia transcrita en lo pertinente, remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte a efectos de que se pronuncie sobre el particular.

5. El magistrado ponente, previo a resolver sobre el particular y en razón a que no se allegó la prueba correspondiente, solicitó a Caracol Radio le remisión de la nota periodística a que aludió la doctora Viviane Morales Hoyos, la cual se envió oportunamente.

Consideraciones

La Corte es competente para resolver de plano sobre el impedimento manifestado por la Fiscal General de la Nación, conforme con el artículo 58 de la Ley 906 de 2004.

El instituto de los impedimentos busca garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad. Sin embargo, en esa materia rige el principio de la taxatividad de sus causales, según el cual solo es factible separar a un funcionario del conocimiento del proceso, ya sea por vía de impedimento o de recusación, en los casos y por los motivos expresamente establecidos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación.

La causal aducida en esta oportunidad por la doctora Viviane Morales Hoyos, es la contenida en el numeral 4º del artículo 56 del estatuto procesal penal, concretamente por haber “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.

En relación con este motivo de impedimento, la corporación ha precisado que la opinión debe ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso, condiciones cuyo alcance ha explicado en los siguientes términos:

“Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente”(1).

De manera pues que, no cualquier opinión tiene la capacidad de separar al funcionario del conocimiento del asunto, solo aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer la imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir.

Así las cosas, para efectos de la ley procesal penal, no alcanza a configurar impedimento la opinión que haya expresado en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber, excepto que haya sido él mismo el que dictó la providencia cuya revisión se trata.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se constata en el archivo de audio correspondiente a dos emisiones de Caracol Radio los días 19 y 20 de agosto de 2010 (fls. 23 y 24), que en efecto la doctora Viviane Morales Hoyos, en su calidad de periodista de esa cadena para la época, expresamente manifestó que la doctora Sandra Morelli Rico no acreditaba el requisito relativo al ejercicio de funciones públicas por un periodo no menor de cinco años, como lo exige el artículo 59 de la Ley 42 de 1993, y refirió también que los servicios por ella prestados en la Federación Nacional de Cafeteros como jefe de la oficina jurídica, no podían ser convalidados como función pública, no solo porque esta última, de conformidad con un pronunciamiento de la Corte Constitucional estaba claramente delimitada, sino por el carácter particular de la referida entidad, la cual, por la misma razón, no integra el sector público.

A la declaración de la doctora Morales Hoyos, poco o nada tiene que agregar la Corte, objetivo y evidente como surge que tales manifestaciones configuran un concepto o juicio de valor de su parte, las cuales, según se lee en la denuncia, se plantean como hechos constitutivos de una eventual conducta delictiva por parte de la Contralora General de la Nación, cuya investigación, conforme a la Constitución Política y la ley, es de competencia del Fiscal General de la Nación. A más de lo anterior, la opinión expresada en los términos ya referidos, se produjo extraprocesalmente, es decir fuera del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

En consecuencia, el impedimento invocado por la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación se declarará fundado.

Ahora bien, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 58 de la mencionada Ley 906 de 2004, del numeral 5º del artículo 23 de la Ley 938 de 2004, así como el 116.1 de la Ley 600 de 2000, el llamado a continuar con la investigación sería el señor Vicefiscal General de la Nación, como así lo venía disponiendo esta corporación en cumplimiento de tales preceptos. Una nueva revisión del tema, a partir del principio del juez natural, de la finalidad del instituto de los impedimentos y de la necesidad de garantizar efectivamente la imparcialidad judicial, obliga a la Corte a replantear su postura, con fundamento en los razonamientos que a continuación pasan a esbozarse.

En lo referente al principio del juez natural, se encuentra incuestionable que el numeral 40 del artículo 235 de la Carta Política, en relación con la investigación y acusación de los altos funcionarios del Estado, allí relacionados, le asigna la competencia directa, personal, privativa, indelegable y excluyente al Fiscal General de la Nación, lo cual se explica por la investidura, tanto de los investigados como la del instructor.

Así, la Constitución Política acudió al factor subjetivo de competencia para fijarle exclusiva y privativamente al Fiscal General de la Nación la investigación y acusación de una explícita lista de dignatarios que ostentan altos cargos del Estado, como expresión del derecho a ser juzgado por sus propios pares, esto es, por quien ejerce la máxima autoridad de la Fiscalía General de la Nación y, al igual que ellos, tiene fuero constitucional.

De acuerdo con el artículo 251.1 constitucional, el Fiscal General de la Nación, tiene como función, entre otras, la de “investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución”, las cuales se refieren a los funcionarios mencionados en el artículo 235 numerales 2º y 3º, cuya investigación y acusación corresponde a otras autoridades, entre las cuales no se encuentra el Vicefiscal General de la Nación.

Por tanto, el mandato constitucional no puede ser soslayado por el legislador creando excepciones donde la norma superior no lo hizo, contrariando su espíritu, y limitando el ejercicio del derecho que tiene todo procesado, aun siendo aforado constitucional, a que lo investigue y acuse solo el funcionario señalado para tal actividad por la Constitución Política.

Ya frente a la independencia y a la imparcialidad con las que el Vicefiscal General de la Nación pudiera realizar una investigación en relación con la cual su jefe ya adelantó la conclusión mediante una opinión periodística, igualmente hay que decir que se encuentran seriamente cuestionadas.

Esto porque, también frente a estas expectativas constitucionales, se presenta una tensión entre los principios constitucionales de la independencia e imparcialidad judicial, y la preceptiva legal mencionada, toda vez que con tales disposiciones no se garantizan efectiva y concretamente las máximas de optimización incorporadas en el texto superior, dada la condición de subordinado que frente a la Fiscal General de la Nación, ostenta el Vicefiscal, a tal punto que de acuerdo con el mismo artículo 23 de la Ley 938, es su asesor (num. 1º), representante (num. 2º) y delegado (nums. 6º y 7º); además de ser de su libre nombramiento y remoción (art. 59, lit. a)).

La independencia depende fundamentalmente de la capacidad de no ser dependiente, lo cual se le garantiza al Fiscal General de la Nación con un periodo constitucional en el cual ejerce su función, sin consideración adicional, situación que no se puede predicar del Vicefiscal, funcionario que pende simplemente de un acto administrativo discrecional.

Así pues, la Corte inaplicará las normas legales antes citadas, no sin antes advertir que si bien el artículo 116 de la Ley 600 de 2000 fue declarado exequible mediante la Sentencia C-873 de 2003, los cargos atendidos y resueltos en dicha providencia no incluyeron los razonamientos aquí propuestos; ni los mismos tampoco han sido valorados por la Corte Constitucional en relación con el artículo 23.5 de la Ley 938 de 2004 ni frente al inciso segundo del artículo 58 de la Ley 906 de 2004; razón por la cual no tiene restricciones para apartarse de dichos cánones.

De acuerdo con lo expuesto y considerando que es deber constitucional de las autoridades públicas, incluidas las jurisdiccionales, realizar los fines esenciales del Estado, entre ellos el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política —artículo 2º—, la primacía de los derechos fundamentales de la persona —articulo 5º— y aplicar la Constitución en caso de incompatibilidad con la ley u otra norma jurídica —artículo 4º—, no cabe duda alguna que frente al impedimento de la Fiscal General de la Nación, el asunto debe ser asignado a un fiscal ad hoc, designado mediante un procedimiento que garantice la independencia, imparcialidad y objetividad del funcionario en la investigación del caso en concreto; vale decir, con el mismo procedimiento dispuesto para la elección del Fiscal General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena,

RESUELVE:

1. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la doctora Viviane Morales Hoyos, Fiscal General de la Nación, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Oficiar al señor Presidente de la República a fin de que conforme la terna respectiva, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 249 de la Constitución Política.

Contra esta determinación no procede recurso alguno.

Cópiese y cúmplase.

(1) Corte Suprema de Justicia. 24 de abril de 2004. Rad. 22121.