Auto 2011-00036 de noviembre 2 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Rad.: 11001-03-06-000-2011-00036-00(C)

Consejero ponente:

Dr. Luís Fernando Álvarez Jaramillo

Actor: Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Define la Sala el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el Instituto de Seguros Sociales, a fin de determinar la autoridad a la cual corresponde atender la reclamación y reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Miguel Ángel Ortiz Suárez

Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil once.

I. Antecedentes

1) El 9 de diciembre de 2008, el Señor Miguel Ángel Ortiz Suárez solicitó al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia el reconocimiento y pago a su favor de la pensión de jubilación, haciendo una relación de los servicios prestados a entidades públicas y argumentando que desde el año 2006 adquirió el derecho a la pensión de jubilación.

2) Dicha solicitud fue respondida por el fondo mediante comunicación FPSE-2009-02474 del 13 de octubre de 2009, que en algunos de sus apartes dijo:

“(...).

Verificando su historial laboral se encuentra que al 1º de abril de 1994 solo cuenta con 6.976 días laborados en el sector público, razón por la cual no es posible que el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en cumplimiento de la función que le fue asignada por el Decreto 2721 de 2008, esté facultado para reconocer está pensión por los días laborados en la extinta Caja Agraria.

Según el decreto expuesto anteriormente, se entiende que usted a partir del 1º de abril de 1994, estaba obligado a afiliarse al sistema general de pensiones, ya fuera al régimen de prima media con prestación definida (administrado por el Seguro Social) o al régimen de ahorro individual (administrado por los fondos privados de pensiones), sin embargo, si es beneficiario del régimen de transición como aparentemente se evidencia de los documentos enviados por usted, debe dirigirse a la entidad donde se encontraba afiliado para la fecha en la cual cumpla con los requisitos de ley (...)”.

3) En vista de lo anterior, el 16 de octubre de 2009 el señor Ortiz Suárez solicitó al Fondo la devolución de toda la documentación original que se encontraba en esa entidad, la que le fue enviada mediante Oficio 2778 del 11 de noviembre de 2009, para posteriormente ser presentada al Seguro Social el 17 de noviembre de 2009, con el fin de que se le reconociera la pensión de jubilación.

4) Mediante Resolución 18482 del 24 de junio de 2010 el Seguro Social respondió la petición en los siguientes términos:

“(...) Corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:

i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al instituto de seguros sociales.

ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público y.

iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen al régimen de prima medio con prestación definida.

Que en el sublite, y de acuerdo con lo demostrado dentro del expediente, la responsable de tramitar y decidir sobre la prestación económica solicitada por el señor Miguel Angel Ortiz Suarez, es la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A

Que en virtud de lo anterior es ante dicha entidad a la cual debe dirigirse la solicitud prestacional.

En consecuencia,

RESUELVE:

ART. 1º—Desglosar de la Carpeta Administrativa 58507 los folios 1 a 30.

ART. 2º—Remitir los documentos originales contentivos de la de la solicitud de pensión del asegurado Miguel Ángela Ortiz Suarez, identificado con C.C. 5.453.152, a la Caja de Créditoagrario Industrial y Minero S.A., de conformidad con lo expuesto anteriormente”.

5) No obstante el anterior pronunciamiento por parte del Instituto de Seguros Sociales, el 6 de septiembre de 2010, el señor Miguel Ángel Ortiz Suárez instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales - ISS y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia, solicitando que le fueran tutelados sus derechos de petición, debido proceso, a la pensión de jubilación y a una vida digna, “debido a que han transcurrido más de 10 meses desde la solicitud y tres años desde la fecha en que adquirió el derecho a la pensión” sin obtener respuesta al respecto.

6) En desarrollo de la acción de tutela, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2010, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio resuelve “PRIMERO TUTELAR el derecho de petición del ciudadano Miguel Ángel Ortiz Suarez. SEGUNDO: Como consecuencia. ORDENAR al Seguro Social que a través del funcionario a quien corresponda, de manera inmediata, si aún no lo hubiere hecho, por el medio más expedito, remita al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia copia de la Resolución 018482 del 24de junio de 2010 con los documentos originales que allí ordenó desglosar. TERCERO ORDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que en el término de 48 horas siguientes a la recepción de los documentos citados en el ordinal anterior, emita un pronunciamiento y si el mismo consiste aún en su incompetencia, deberá remitir de manera inmediata el expediente a la autoridad competente para desatar el conflicto de competencias administrativas”.

7) Aunque el Instituto de Seguros Sociales no envió la documentación ordenada por el juez, lo que dio origen a un incidente de desacato, de todas maneras atendiendo lo dispuesto por el juzgado, el Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia expidió la Resolución 978 del 11 de abril de 2011, mediante la cual negó la pensión de jubilación solicitada, por considerar que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4937 de 2009, es el Instituto de Seguros Sociales la entidad competente para su reconocimiento. Esta decisión fue ratificada por el Fondo al resolver el recurso de reposición interpuesto por el afectado.

8) Finalmente, atendiendo la orden dada por el Tribunal Administrativo del Meta, al resolver sobre el incidente de desacato, mediante oficio del 22 de Junio de 2010, el Representante legal del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas, en orden a establecer la entidad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Miguel Ángel Ortiz .

II. Competencia

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 954 del 27 de abril de 2005 —que adiciona el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo— corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conocer y definir los conflictos de competencias administrativas que se susciten entre dos entidades públicas del orden nacional, o entre una entidad nacional y una local, cualquiera sea su naturaleza, siempre que se trate de asuntos de carácter administrativo, es decir, en ejercicio de función administrativa; situación que se presenta en el caso en estudio.

III. Trámite

Recibido el expediente en la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por Secretaría se repartió y se fijó en lista por 3 días, con el fin de que las partes y las personas que tuvieren interés en el asunto presentaran sus alegatos o consideraciones, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo. Ninguna de las partes hizo uso de ese derecho.

IV. Consideraciones

Es importante señalar que debido a que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A. en liquidación desapareció del ámbito jurídico, quedando debidamente registrado este acto ante la Cámara de Comercio de Bogotá. Ahora bien, por disposición del Decreto 2721 de 2008, mientras se implementa el funcionamiento de la unidad especial de gestión profesional y contribuciones parafiscales de la Protección Social, corresponde al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocer las pensiones que estaban a cargo de dicha caja, razón por la cual el conflicto de competencias se suscita entre este fondo y el Instituto de Seguros Sociales. Al respecto el artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 dispone:

“ART. 1º—Reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones.

Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos:

1. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja, fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

3. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.

También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En estos casos no se aplicará el literal c) del artículo 36 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1513 de 1998 (...)”.

De acuerdo con esta norma, serán las respectivas cajas o fondos los encargados de hacer el reconocimiento de la pensión de jubilación a quienes al 1º de abril de 1994 hubiesen cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión. Como a esa fecha el solicitante no tenía los requisitos para hacerse al derecho, el Fondo consideró que carecía de competencia para otorgarle la pensión, afirmando que dicha obligación correspondía al Instituto de Seguros Sociales.

Es de anotar que de acuerdo con la documentación que reposa en el expediente, desde que se implementó el sistema de la Ley 100 de 1993, el señor Miguel Ángel Ortiz Suárez siempre estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales, incluso cuando se encontraba laborando para la Caja Agraria. Además, vale la pena señalar que para el 1º de abril de 1994, contaba con 44 años de edad y 19 años de servicio, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición.

Asimismo el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 “por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” señaló que corresponderá el reconocimiento de pensión de jubilación a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual el servidor público estuviera afiliado al momento de cumplir los requisitos para pensionarse. Así:

“Decreto 813 de 1994

ART. 6º—Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente decreto, se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado cualquiera sea su edad, o cuente con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.

Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:

i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales.

ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público.

iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, y

b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional”.

En el caso objeto de estudio el señor Miguel Ángel Ortiz Suarez cumplió con los requisitos para pensionarse el día 9 de marzo de 2006, fecha en la que se encontraba trabajando en el sector privado y cotizando al Instituto de Seguros Sociales, siendo esta la entidad llamada a resolver la solcitud de pensión.

Si bien el artículo 6º del Decreto 813 de 1994 señala que le corresponderá atender las solicitudes de pensión a las cajas, fondos o entidades de previsión social en las que el afiliado estuviera cotizando al momento de cumplir los requisitos para la pensión; también es cierto que, como lo afirmó la Sala en el Concepto 1526 del 29 de octubre de 2003, que el Instituto de Seguros Sociales tiene carácter de entidad de previsión de aquellas que reconocen pensión de jubilación. Al respecto dice el concepto:

Salta a la vista que el decreto quiso regular de manera expresa y especial la transición en el ISS, en consideración a su carácter de entidad de previsión del sector privado con afiliados del sector público. Por lo mismo, la posibilidad de darle aplicación al mismo a entidades públicas que no tengan por objeto el reconocimiento y pago permanente de pensiones se descarta. Obsérvese que la norma tiene en cuenta para la regulación, el objeto del ISS como administradora de pensiones del régimen de prima media, tomando como referente los beneficiarios del régimen de transición, a los cuales deberá pagarles en su calidad de afiliados la pensión cuando cumplan los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se les venía aplicando, dada la condición de entidad de previsión que el instituto ostenta.

En este contexto, toda discusión acerca del término “exclusivamente” que aparece en el artículo 1º del Decreto 2527 carece de sentido. Sin embargo, la Sala considera pertinente destacar que esta palabra no implica que las cajas fondos o entidades de previsión social - encargadas todas por razón de su objeto del reconocimiento y pago de pensiones, antes y después de la vigencia de la Ley 100, incluido el ISS dentro de ellas, hubieran sido relevados de las obligaciones derivadas de la afiliación ordinaria de afiliados y de la recepción de las cotizaciones de empleadores y trabajadores, para trasladarlas a entes que no las tienen ni las han adquirido por su naturaleza, por su objeto o por la ley. Tal expresión significa que en los casos señalados en el artículo primero, la obligación corre a cargo “exclusivo” de aquellas, es decir sin intervención alguna de entidad distinta a “las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones (...) respecto de quienes tuvieren la calidad de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones”, en la forma establecida en el artículo 1º ibidem. Otro entendimiento llevaría al absurdo de atribuir funciones de aseguradoras de riegos a entidades públicas que no tienen por objeto cubrirlos, ni han recibido —no podían hacerlo— cotizaciones para los efectos pensionales mencionados.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que corresponde resolver la solicitud de pensión de jubilación a la entidad en la que el servidor público estaba cotizando al momento de cumplir los requisitos para obtener la pensión de jubilación. De acuerdo con lo revisado en el expediente, el señor Ortiz Suárez se encontraba cotizando al Instituto de Seguros Sociales para la fecha en la cual cumplió dichos requisitos, razón por la cual debe ser este instituto el encargado de resolver la solicitud de pensión de jubilación.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. DECLARAR competente al Instituto de Seguros Sociales ISS para decidir sobre la solicitud de pensión de jubilación formulada por el señor Miguel Ángel Ortiz Suárez.

2. ENVIAR la actuación al Instituto de Seguros Sociales ISS, para lo de su competencia.

3. COMUNICAR esta decisión al Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia

Notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Augusto Hernández BecerraLuis Fernando Álvarez JaramilloEnrique José Arboleda PerdomoWilliam Zambrano Cetina.

Jenny Galindo Huertas. Secretaria de la Sala