Sentencia 2011-00047 de noviembre 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Ref.: Exp. 11001-03-06-000-2011-00047-00

Consejero Ponente:

Dr. Augusto Hernández Becerra

Conflicto de competencias administrativas

Partes: Superintendencia de Industria y Comercio C/Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 4º de la Ley 954 de 2005, la Sala es competente para conocer de la presente actuación por tratarse de un conflicto de competencias referente al ejercicio de funciones administrativas suscitado entre dos entidades públicas del orden nacional: la Superintendencia de Industria y Comercio y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

2. Análisis del conflicto.

La Sala observa que el problema jurídico del presente conflicto de competencias claramente gira en torno a la interpretación del artículo 8º de la Ley 1340 de 2009, junto con su parágrafo, que dice así:

“ART. 8º—Aviso a otras autoridades. En la oportunidad prevista en el numeral 4º del artículo 10 de esta ley, o, tratándose de una investigación, dentro de los diez (10) días siguientes a su inicio, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá comunicar tales hechos a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados. Estas últimas podrán, si así lo consideran, emitir su concepto técnico en relación con el asunto puesto en su conocimiento, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación y sin perjuicio de la posibilidad de intervenir, de oficio o a solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cualquier momento de la respectiva actuación. Los conceptos emitidos por las referidas autoridades deberán darse en el marco de las disposiciones legales aplicables a las situaciones que se ventilan y no serán vinculantes para la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la Superintendencia de Industria y Comercio se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar, de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos jurídicos o económicos que justifiquen su decisión.

PAR.—La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves”.

El artículo 8º en cita, en concordancia con el artículo 10 de la misma ley, establece por vía general el deber que tiene la Superintendencia de Industria y Comercio de dar aviso a las entidades de regulación y de control y vigilancia competentes según el sector o los sectores involucrados, cuando se trate de obtener el pronunciamiento previo de la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con una operación de integración proyectada.

El parágrafo señala que la Aerocivil conserva su competencia. ¿Cuál competencia? Se entiende que es la establecida para la autoridad aeronáutica(4) en el artículo 1866 del Código de Comercio, el cual preceptúa:

“ART. 1866.—Quedan sujetos a la aprobación previa de la autoridad aeronáutica los convenios entre explotadores que impliquen acuerdos de colaboración, integración o explotación conjunta, conexión, consolidación o fusión de servicios, o que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo”.

Como se advierte, el citado parágrafo dispone que la Aerocivil “conservará su competencia” y además la complementa y extiende “para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes” en diversos tipos de contratos, entre los cuales se encuentra el de “explotación conjunta” de servicios aéreos. Y, además, de manera expresa señala que comprende los convenios entre explotadores “que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo”.

El punto en discusión que origina el presente conflicto consiste en determinar si el citado parágrafo establece o no una excepción a la competencia privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección de la competencia.

La respuesta debe ser afirmativa si se atiende a la interpretación de la Corte Constitucional en su Sentencia C- 277 del 12 de abril de 2011, mediante la cual declaró “exequible el parágrafo del artículo 8º de la Ley 1340 de 2009, por los cargos analizados”, los cuales consistían en la presunta violación de los principios de consecutividad e identidad flexible en la aprobación de ese parágrafo por el Congreso de la República.

Al efectuar el análisis respectivo, la Corte encontró que se respetaron tales principios y en su fundamentación manifestó lo siguiente:

“Ahora bien, justamente como resultado de las observaciones hechas por aquellos quienes defendieron el criterio de la especialidad, se concluyó que era necesario que se conservara la competencia de la Aeronáutica Civil para la autorización de todas las operaciones comerciales, entre los explotadores de aeronaves, consistentes en contratos de códigos compartidos, sustracción con hurto, utilización de aeronaves, enfrentamiento, intercambios y bloqueo de espacios en aeronaves. De los asuntos relacionados con la competencia de las empresas aeronáuticas, los parlamentarios acogieron lo advertido por la Aeronáutica Civil y por la Asociación de Aviadores en cuanto a que esos aspectos no se rigen por la legislación colombiana, sino que se rigen por convenios internacionales y consideraron que se trata de un sector de carácter especializado que requiere un conocimiento específico por parte de quien lo vigile.

(...).

Si bien el texto específico de este parágrafo fue introducido durante el cuarto debate ante la Plenaria de la Cámara de Representantes, su contenido material —el mantenimiento de las competencias de la Aeronáutica Civil para la autorización de todas las operaciones comerciales, entre los explotadores de aeronaves, consistentes en contratos de códigos compartidos, sustracción con hurto, utilización de aeronaves, enfrentamiento, intercambios y bloqueo de espacios en aeronaves— guarda una conexidad temática directa con el contenido de las demás disposiciones del artículo 8º y del capítulo III sobre Autoridad nacional en materia de protección de la competencia, y, en general, con el objeto y esencia de la ley cual es el de establecer un régimen de protección de la libre competencia.

En efecto, la conexidad directa que existe entre el parágrafo acusado y el artículo y capítulo a los cuales pertenece reside en la relación que existe entre la regla general y la excepción. El artículo 6º consagra la regla general de constituir a la SIC como la autoridad única en materia de protección de la competencia, esto es, adquiere la facultad privativa de adelantar las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

(...).

El parágrafo acusado establece una excepción a todo el anterior régimen, señalando que la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves.

(...).

En efecto, la creación de una excepción a la regla general según la cual sólo existe una autoridad única en materia de protección de la libre competencia económica que es, precisamente, uno de los pilares de la ley, no puede entenderse como un asunto ajeno, extraño o lejano al objeto y esencia del proyecto que en ese momento se discutía y que, claramente hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador. Si bien una de las características principales de la ley es la centralización de facultades en materia de competencia en cabeza de la SIC, en ésta no se agota su objeto y fin pues, en esencia, el contenido general de la misma busca sistematizar y regular todo lo atinente a la protección de la libre competencia económica, marco dentro del cual cabe perfectamente el contenido de la norma acusada como manifestación del principio democrático.

Mantener en cabeza de la Aeronáutica Civil la competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves, no es un asunto que modifique sustancialmente el proyecto de ley hasta el punto de hacerlo totalmente distinto al hasta ese momento aprobado, pues simplemente constituye una excepción a la regla general sobre competencia orgánica del objeto de la ley. La modificación entonces consistió estrictamente en que en los asuntos de competencia relacionados con el sector aeronáutico, no es aplicable la regla general de competencia privativa de la SIC, sino una excepción a ésta, para que la Aeronáutica Civil conservara las facultades al respecto de libre competencia entre empresas aeronáuticas.

(...).

Así las cosas, la Sala concluye que sí existe identidad entre la modificación introducida por la norma acusada y la esencia y objeto de la ley en cuanto existe una relación de regla general y excepción perfectamente válida dentro del principio democrático y de libertad de configuración normativa del legislador ...” (negrilla y subrayado de la Sala).

En el caso concreto, la Sala observa que el aludido contrato de riesgo compartido (Joint Venture) constituye una operación comercial entre las mencionadas aerolíneas (o explotadores de aeronaves) consistente en una “explotación conjunta”, de manera que está claramente comprendido en la enumeración de contratos que trae el parágrafo del artículo 8º de la Ley 1340 de 2009, así como también en la del artículo 1866 del Código de Comercio. Por consiguiente, siguiendo el razonamiento de la Corte Constitucional, se tiene que dicha operación de integración empresarial se encuentra dentro del campo de competencia de la Aerocivil, en virtud de una excepción a la regla general según la cual la SIC es la autoridad nacional de protección de la competencia.

Si bien pudieran existir algunos detalles de la operación que podrían ser de competencia de la SIC, por no estar comprendidos dentro de la enumeración de contratos de las citadas normas, según lo señala el representante legal de Delta Air Lines, lo cierto es que al constituir el mencionado contrato una explotación conjunta de servicios aéreos, este factor determina suficientemente la competencia de la autoridad aeronáutica, para conocer y analizar todos los aspectos relativos al estudio y valoración de todos los elementos atinentes a la operación conjunta de servicios aéreos, incluida, por supuesto, la protección de la competencia.

El artículo 1866 del Código de Comercio, como ya se ha señalado, confiere facultad a la autoridad aeronáutica para expedir aprobación previa respecto de los convenios entre explotadores que de cualquier manera tiendan a regularizar o limitar la competencia o el tráfico aéreo. De dicha norma y del análisis precedente se deriva con toda claridad que las actividades de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-Aerocivil no están restringidas a las funciones de control propias de la policía administrativa, sino que se extienden al ejercicio de la atribución estatal de intervención económica en su moderna concepción. Así las cosas, el artículo 1866 del Código de Comercio debe interpretarse en el contexto de la Constitución y de la propia Ley 1340 de 2009.

Como ya ha tenido oportunidad de observar la Sala, desde 1991 la Constitución “adoptó las nuevas tendencias publicistas que ubican los servicios públicos en el contexto empresarial de un mercado libre en el que el Estado concurre, en su condición de agente económico en igualdad de condiciones con los particulares habilitados a tal efecto por la Constitución, sin que por ello pueda liberarse del más esencial de sus deberes en esta materia: intervenir, o lo que es lo mismo, regular, controlar y vigilar el desempeño de los agentes económicos que interactúan en el intercambio libre de bienes y servicios a fin de obtener su propósito último valiéndose de los instrumentos que pone a su disposición la función interventora, esto es, asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados, maximizar la eficacia en la prestación de los servicios públicos, minimizar el impacto nocivo de los monopolios en la economía, y por sobre todo asegurar la función social de la empresa”(5).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1866 del Código de Comercio y el parágrafo del artículo 8º de la Ley 1340 de 2009, debe concluirse que la Aerocivil es la entidad competente para conocer y aprobar o improbar las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves, consistentes en contratos como el mencionado de riesgo compartido (Joint Venture), con base en las normas y reglamentos aeronáuticos y las disposiciones de protección de la competencia, incluyendo estas últimas, en especial, las referentes a prácticas comerciales restrictivas y el régimen de integraciones empresariales (L. 1340/2009, art. 2º).

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Declarar que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-Aerocivil es la entidad competente para emitir la autorización o aprobación previa de la operación comercial consistente en el mencionado contrato de riesgo compartido (Joint Venture) celebrado entre las sociedades Airfrance S.A., Delta Airlines Inc., KLM Cía. Holandesa de Aviación y Alitalia Líneas Aéreas Italianas SPA, en aplicación de las normas y reglamentos aeronáuticos y las disposiciones sobre protección de la competencia.

2. Reconocer personería al doctor Ramón Francisco Cárdenas Ramírez, como apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC, al doctor Álvaro Elías Baene Ferez, como apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-Aerocivil, al doctor Agustín Ibarra Salas, como apoderado de la Asociación del Transporte Aéreo en Colombia-ATAC, y al doctor Ricardo Garnica como representante legal de Delta Air Lines Inc. Sucursal de Colombia, en la presente actuación.

3. Comunicar esta decisión a la Superintendencia de Industria y Comercio-SIC, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-Aerocivil, la Asociación del Transporte Aéreo en Colombia-Atac, y las sociedades Delta Air Lines Inc. Sucursal de Colombia, Airfrance S.A., KLM Cía. Holandesa de Aviación y Alitalia Líneas Aéreas Italianas SPA.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) El artículo 1782 del Código de Comercio indica cuál es la autoridad aeronáutica en el país:

“ART. 1782.—Por ‘autoridad aeronáutica’ se entiende el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil o la entidad que en el futuro asuma las funciones que actualmente desempeña dicha jefatura.

Corresponde a esta autoridad dictar los reglamentos aeronáuticos”.

(5) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de octubre 16 de 2002, Radicación 1454, consejera ponente Susana Montes de Echeverri.