Auto 2011-00052 de septiembre 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Radicación: 810011231000201100052 01 (42963)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actora: Lisa Bastos Núñez y otro.

Demandado: Enelar ESP

Ref.: Apelación auto. Acción de Rep. Directa.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha 10 de noviembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Antecedentes

El 18 de febrero de 2007, en sector rural del municipio de Fortul (Arauca), perecieron como consecuencia de una descarga eléctrica en su residencia, Alfonso López Rincón y Ofelia Basto Núñez; padres del menor Stiven Alfonso López Basto, quien para la época de los hechos tenía 2 años, 4 meses y 11 días.

Como consecuencia de lo anterior, el menor se encontró en estado de orfandad, al ser hijo único de la unión de los anteriormente mencionados y quedó al cuidado de su tía Ilsa Basto Núñez, la cual solicitó la custodia provisional del infante, siéndole otorgada el 26 de abril de 2010, por la Inspección de Policía del municipio de Fortul (Arauca).

Otorgada la custodia, la señora Basto Núñez, confirió poder para la presentación de demanda de reparación directa, cumpliendo con el requisito de procedibilidad contemplado en la norma legal(1)(2), y presentando demanda en legal forma el 29 de junio de 2011, siendo declarada caduca por el Tribunal Administrativo de Arauca a través de proveído del 4 de agosto de la misma anualidad.

No obstante lo anterior, según lo manifestado por el apoderado(3), dicha decisión no fue apelada por ser inicialmente compartida, pero que, al estudiar posteriormente el tema de la caducidad en el caso específico, y habiendo consultado su inquietud sobre casos similares a la relatoría del Tribunal Administrativo de Santander, la cual a su vez, remitió la consulta a la relatoría de la Sección Cuarta de esta alta corporación, ambas dependencias expresaron la inexistencia de decisiones sobre asuntos similares(4), por lo que decidió interponer una nueva demanda, presentada el 7 de octubre del mismo año, con idénticas consideraciones a la inicialmente presentada.

El auto impugnado

El Tribunal Administrativo de Arauca mediante providencia de fecha 10 de noviembre de 2011(5), rechazó la demanda por caducidad de la acción.

El juzgador de instancia fundamentó su decisión argumentando:

(...) teniendo en cuenta que para que se tipifique el fenómeno jurídico de la caducidad solo bastan dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción, concluye la Sala, que conforme a lo dispuesto en la normatividad antes citada, en el presente caso, los dos (2) años del plazo de la caducidad de la acción de reparación directa deben contabilizarse a partir del 18 de febrero de 2007, toda vez que fue en esta fecha que se produjo el acaecimiento del hecho dañino o siniestro, corriendo el término de caducidad a partir del día siguiente, esto es el 19 de febrero de 2007, tal como lo señala el inciso 1º del artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo. De todo lo cual resulta evidente, entonces, que el fenómeno de la caducidad de la acción se concretó en este caso el 19 de febrero de 2009, pues la acción de reparación directa ha debido intentarse dentro de los dos (2) años siguientes al 19 de febrero de 2007, es decir hasta el 19 de febrero de 2009. (...)”.

Añade el fallador, que dada la presentación anterior de una demanda de reparación directa, por el mismo apoderado, vinculando las mismas partes e invocando los mismos hechos, dicha conducta se traduce en “una conducta objetivamente reñida con la ley, la cual debe ser investigada disciplinaria y penalmente a efectos de determinar las responsabilidades del caso. En consecuencia se ordenará compulsar copias a las autoridades competentes para lo pertinente y conducente”.

El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, interpuso recurso de apelación(6), solicitando su revocatoria.

Manifestó el apelante que el tribunal al momento de fallar no tuvo en cuenta la situación del menor que se erige como víctima de los hechos narrados en la demanda, vulnerando con ello sus derechos de acceso a la administración de justicia y por su condición de individuo con especial protección constitucional.

Agrega el recurrente que teniendo en cuenta el principio de derecho que reza “nadie está obligado a lo imposible”(7), resulta impropio exigirle a aquel cuya edad para el momento de los hechos no excedía de 3 años, la diligencia y premura en acudir ante la jurisdicción para evitar la caducidad de la acción.

Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse del auto que rechazó la demanda en un proceso de reparación directa con vocación de doble instancia(8) según lo dispuesto en los artículos 146-A(9) del Código Contencioso Administrativo y 181 numeral primero(10) ibídem.

2. Caso concreto.

En el sub lite, la Sala revocará la decisión del a quo por las razones que a continuación se exponen.

Conforme al artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; en ese contexto la reparación de tales daños podrá reclamarse mediante el ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, norma que dispone que toda persona interesada podrá acudir ante la jurisdicción con el fin de obtener la reparación del daño causado, dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8º del artículo 136, es decir, dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente del hecho, omisión, u operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de inmueble por motivos de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Si bien es cierto, que esta corporación ha señalado que por regla general, el momento a partir del cual se inicia el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa, corresponde al día siguiente de la ocurrencia del hecho que genera el daño antijurídico, no resulta menos cierto que, dicha regla debe ser estudiada desde la óptica de cada caso específico, pues, su aplicación exegética puede conllevar, —en algunos casos—, a que se coarte para el actor, el acceso a la administración de justicia.

Razonamientos similares, han marcado la pauta para que en varios pronunciamientos jurisprudenciales(11), se haya optado por la flexibilización de la figura jurídica de la caducidad, observando de manera cuidadosa los hechos que presuntivamente incidieron en el tardío ejercicio de la acción, y permitiendo en consecuencia, dar inicio al proceso. Pese a que, a prima facie, la acción se encontrare caducada, en este sentido ha señalado esta Sección:

“Una primera regla puede inferirse de las providencias citadas: no es posible aislar las afirmaciones que en ellas se hace relacionadas con el fenómeno de la caducidad de la acción, para deducir criterios de aplicación general, pues deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del caso. Es decir, dichas afirmaciones deben ser entendidas dentro del contexto de la decisión.

“Una segunda regla que ha sido adoptada por la Sala en varias providencias es la de preferir en la interpretación de los casos complejos la aplicación del principio pro damato, lo cual implica un alivio de los rigores de la caducidad con respecto a las víctimas titulares del derecho al resarcimiento.

“Por último debe tenerse en cuenta que si bien la demanda se presenta en razón de los daños que han sido causados hasta esa fecha, la reparación puede comprender los que se sucedan con posterioridad al fallo y que sean previsibles. Sin que sobre agregar que su reconocimiento no puede estar limitado por consideraciones de orden formal que puedan señalarse a la demanda, en razón del principio de la reparación integral (L. 446/98, art. 16).

En síntesis, en un terna tan complejo como el de la caducidad, que involucra de una parte razones de equidad y de otra el interés de la seguridad jurídica no es posible establecer criterios absolutos, pues todo depende de las circunstancias que rodean el caso concreto. No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con la ley, para establecer el término de caducidad se debe tener en cuenta el momento de la producción del hecho, omisión, operación u ocupación generadores del perjuicio.

(...).

“Para la solución de los casos difíciles como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquellos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos, el juez debe tener la máxima prudencia para definir el término de caducidad de la acción de tal manera que si bien dé aplicación a la norma legal, la cual está prevista como garantía de seguridad jurídica, no omita por razones formales la reparación de los daños que la merecen(12) (resaltado fuera del texto).

En fecha más reciente, esta Sección precisó:

“La figura de la caducidad se consolida cuando el plazo establecido en la ley para instaurar algún tipo de acción, ha vencido. Para la acción de reparación directa dicho plazo se encuentra establecido en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a esa norma, por regla general el tiempo para formular la demanda que busca la reparación directa del daño comienza a contarse a partir del día siguiente al acaecimiento de la acción, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente del inmueble. Tal regla registra excepciones en la jurisprudencia, particularmente cuando los afectados con el daño, ven constreñido su derecho a demandar por virtud de las circunstancias oscuras que rodean los hechos en que se produjo el daño, oscuridad que lleva en un primer momento a señalar a los afectados como los responsables del mismo, pero que por investigaciones realizadas por el mismo estado, a través de diferentes instancias se aclaran para descartar la responsabilidad de las víctimas, evento en el cual se ha permitido que el término para demandar se cuente a partir de este último acontecimiento”(13).

Ahora bien, a la luz de decisiones como las citadas, resulta evidente que cada caso puede entrañar circunstancias sui generis, que impiden a aquel que sufrió el posible daño antijurídico dirigirse al juez contencioso, dentro del término señalado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como sucede en el sub examine.

Resulta menester tener en cuenta, que para el momento de los hechos, el menor Stiven Alfonso López Basto, contaba con apenas 2 años de edad, obstáculo cronológico realmente insalvable y que impide bajo cualquier punto de vista que pudiese acudir a motu proprio a la jurisdicción, siguiendo la regla general para el cómputo del término de caducidad, esta es, al día siguiente al fallecimiento de sus padres, lo cual, sin ninguna duda afecta gravemente los derechos constitucionales del infante.

En este punto, se considera pertinente traer al temario, algunas de las consideraciones realizadas por la Corte Constitucional, sobre la protección y el carácter prevalente de los derechos del menor, entre las cuales se resalta el pronunciamiento realizado en la Sentencia de Tutela T-329 de 1996:

No obstante lo dicho, si se atiende a la equidad, que busca realizar la justicia en el caso concreto„ habrá de reconocerse que en determinadas situaciones la absoluta imposibilidad en que se halla el sujeto perjudicado por la omisión procesal para evitarla, o para ejercer los recursos que le permitan su defensa, lo libera plenamente de responsabilidad por la conducta omisiva y hace necesario que, con miras a la prevalencia del derecho sustancial, se atempere la rigidez de la exigencia expuesta y se otorgue la posibilidad del amparo judicial extraordinario.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando los intereses en juego corresponden a menores, cuya indefensión se presume según el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en especial si esos intereses corresponden a derechos fundamentales que pueden quedar vulnerados o amenazados en la hipótesis de una tutela denegada por no haber hecho su abogado uso oportuno de los recursos que los favorecían en el proceso ordinario.

Un principio de elemental justicia indica que en dichas circunstancias no debe ser sancionado el niño con la eliminación de toda posibilidad de hacer valer sus derechos fundamentales y que, mereciendo él la protección especial del Estado impuesta por el artículo 44 de la Constitución, procede la tutela, siendo imperativo, en cambio, que se promueva la investigación y sanción de la conducta omisiva del apoderado judicial.

Estas situaciones son, desde luego, extraordinarias y deben ser apreciadas en concreto por el juez, con el objeto de verificar si en realidad la circunstancia del afectado reviste las indicadas características, evento en el cual, no habiendo sido su culpa, descuido o negligencia la causa de que las decisiones en su contra hubieran quedado en firme por falta de los oportunos recursos, carece de justificación concreta la eliminación del único medio de defensa judicial a su alcance.

En idéntico sentido señaló el Alto Tribunal Constitucional:

“(...) Para la Corte los derechos de los niños son de tal entidad que no pueden verse menoscabados por razones procedimentales, por cuanto las consecuencias, desde la óptica del derecho sustantivo, serían irremediables.

La Corte ha desarrollado en diversas oportunidades el alcance de los derechos de los niños y las niñas en el marco del bloque de constitucionalidad(14). Al respecto, en la Sentencia T-576 de 2008, se estableció: “(...) los niños y las niñas gozan de todos los derechos que se establecen en la Constitución y, por virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, de aquellos que han sido consignados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Congreso de la República y ratificados por el gobierno. Esta protección se ve reforzada, ha dicho la Corte, en el artículo 44 en donde se contienen de manera enumerativa, aun cuando no es excluyente, todo un grupo de derechos fundamentales orientados a proteger los intereses superiores de la infancia”.

En esa medida, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño(15), en tanto instrumento internacional de derechos humanos ratificados por Colombia(16), hacen parte del denominado bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. En consecuencia, resultará imperioso para esta Sala tener en cuenta el artículo 3º de la mencionada convención en las que se definió que: “En todas la medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Bajo las consideraciones precedentes, por mandato constitucionales(sic) actuaciones de las autoridades judiciales que involucren menores deben regirse por el interés superior de los niños y niñas. Por consiguiente, para la Corte en atención a la valoración que merecen los derechos del menor Roberto Luis Castro Contreras, quien se encuentra representado por su mamá, no es admisible constitucionalmente negarle el acceso a la administración de justicia(17) con base en la falta de agotamiento de su recurso. En efecto, en este caso resultan aplicables los precedentes jurisprudenciales mencionados en los que la Corte ha avalado la procedencia de la acción de tutela pese a la no interposición de un recurso con base en la trascendencia de los derechos del menor.

Sobre el particular, la Corte ha concluido que: “(...) el acceso a la justicia bajo los supuestos predichos, no pueden ser por lo tanto meramente nominales es decir simplemente enunciativo—, sino que resulta imperativa su efectividad, a fin de garantizar una protección auténtica y real de las garantías y derechos objeto del debate procesal. Por lo tanto, y de conformidad con el principio de efectividad que se predica de todos los derechos fundamentales, es necesario que el acceso y el procedimiento que lo desarrolla, sea igualmente interpretado a la luz del ordenamiento superior, “en el sentido que resulte más favorable al logro y realización del derecho sustancial, consultando en todo caso el verdadero espíritu y finalidad de la ley”(18).

Adicionalmente, la Corte advierte que en el caso de la señora Hilda Contreras Rodríguez también se encuentran comprometidos los derechos fundamentales del menor Roberto Luis Castro Contreras, quien además goza de especial protección constitucional de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política dada su condición física y mental(19).

En este orden de ideas, se considera altamente lesivo a los intereses del menor, la declaratoria de caducidad de la acción para el incapaz absoluto(20), habida cuenta de la inobservancia de normas procesales por parte de los adultos sobre los cuales recae su cuidado(21), puesto que, tal negligencia debe acarrear consecuencias contra quien la realiza, no contra aquel que se encuentra imposibilitado legalmente para hacer valer sus derechos.

De otra parte, se advierten falencias en la demanda presentada, puesto que, la señora Ilsa Basto Núñez, si bien ejerce la custodia provisional del menor, no está facultada para representarlo legalmente.

En efecto, la custodia provisional sobre la cual se pretendió edificar la representación del infante para la interposición de la demanda, no deja de ser una medida administrativa de protección de derechos, consagrada en el derogado Código del Menor(22), y reproducida tácitamente por el actual Código de Infancia y Adolescencia, pero que, en todo caso, carece de la idoneidad para permitir a quien la detenta, actuar en nombre y en representación de los intereses del custodiado, cuando estos sean debatidos en estrados judiciales, en jurisdicciones distintas a la constitucional.

Es así, como la mencionada Ley 1098 de 2006, en su artículo 11 preceptúa:

“ART. 11.—Exigibilidad de los derechos. Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”.

Al respecto, señala el Código de Procedimiento Civil:

ART. 44.—Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 16 del Decreto 2282 de 1989. Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales.

(...).

ART. 45.—Curador ad litem del incapaz. <Artículo modificado por el artículo 1º, numeral 17 del Decreto 2282 de1989:> Para la designación del curador ad litem del incapaz, se procederá de la siguiente manera:

(...).

Cuando se trate de incapaz absoluto y ocurran las circunstancias contempladas en este numeral, el juez a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes o de oficio, le designará un curador ad litem.

En virtud de lo señalado, para que Stiven Alfonso López Basto, pueda reclamar los perjuicios a los que tendría derecho en caso de que así se decida en sentencia judicial proferida por la jurisdicción contencioso administrativa, requiere comparecer representado por un curador, bien sea; designado por el juez al momento del inicio del proceso (ad litem); a través de un guarda designado en un proceso civil de jurisdicción voluntaria (legítima o dativa, según el caso), aspectos regulados en la Ley 1306 de 2009(23); o a falta de estos, por el Defensor de Familia(24).

Así las cosas, exigir al menor la interposición de la demanda de reparación directa dentro de los dos años siguientes al acaecimiento de los hechos, es cuando menos desproporcionado, máxime cuando se evidencia la irregular situación en la que se encuentra, y además, cuando corresponde al Estado; quien en acatamiento de disposiciones legales y constitucionales está llamado —de forma residual—, a representarlo legalmente y realizar las actuaciones a las que haya lugar para la protección de sus intereses.

Este cúmulo de situaciones, llevan a considerar a la Sala que no se evidencia un momento definido a partir del cual deba iniciarse a contar el término de caducidad de la acción, por cuanto —se reitera—, exigir al menor tal imposible, se convierte en un exabrupto, y en consecuencia, debe señalarse que dada la especialidad del asunto, el término de caducidad para el menor no puede entenderse que haya iniciado a correr, sin perjuicio que con el advenimiento de nuevas pruebas, sea objeto de pronunciamiento en la sentencia que decida de fondo las pretensiones deprecadas en el libelo demandatorio.

De conformidad con lo anterior, y en aplicación a los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, del acceso a la administración de justicia, del carácter prevalente de los derechos de los niños y los principios generales del derecho(25), lo procedente es ordenar la admisión de la demanda por la indebida representación de Stiven Alonso(sic) López Basto, y disponer la designación de curador ad litem(26) para el menor, o bien ordenar la vinculación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que ejerza la debida representación en los términos de ley.

Por lo tanto, se designará como curador ad litem del menor al apoderado judicial Dr. Carlos Jovanny Franco Rico, e igualmente, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que disponga de las medidas necesarias para atender las necesidades del menor, en los términos señalados por el Código de Infancia y Adolescencia y demás normas pertinentes.

De otra parte, se confirmará la declaratoria de caducidad de la acción de la señora Ilsa Basto Núñez, toda vez que, no se vislumbra la existencia de circunstancias que le impidiesen de alguna forma presentar la demanda de acción de reparación directa en los términos consagrados en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, contrario sensu, a lo que ocurre con el menor bajo su custodia.

Finalmente, en lo referente a la compulsa de copias ordenadas por el a quo, se revocará este aparte, al no observarse temeridad o mala fe en la actuación del apoderado, acorde con lo anteriormente precisado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar parcialmente el auto de fecha 10 de noviembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, el cual quedará así:

“Primero: Admítase la demanda de la referencia respecto del menor Stiven Alfonso López Basto.

2. En consecuencia ordénese al tribunal disponer la notificación de la demanda al representante legal de la empresa demandada, al Ministerio Público, la fijación en lista y el señalamiento de los gastos ordinarios del proceso.

3. Designar como curador ad litem del menor al apoderado judicial que viene conociendo del asunto.

4. Declárese la existencia de caducidad de la acción respecto de la señora Ilsa Basto Núñez.

5. Ofíciese al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar regional Arauca, para que disponga las medidas de vigilancia y protección a las que hubiere lugar en el caso del menor Stiven Alfonso López Basto.

6. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz, Presidenta de la Sala—Enrique Gil Botero—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Ley 640 de 2001, artículo 35: En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. (...)”.

(2) La solicitud de conciliación fue presentada el 13 de diciembre de 2010, efectuándose la respectiva audiencia el 22 de febrero de 2011 (fls. 32 a 35, cdno. primera instancia).

(3) Folio 61, cdno. ppal.

(4) Folios 36 y 37, cdno. primera instancia.

(5) Folios 41 a 50, cdno. ppal.

(6) Folios 101 y 102, cdno. ibídem.

(7) Ad imposibilia nemo tenetur.

(8) La demanda se presentó en vigencia de la Ley 1395 de 2010, el valor de la suma de las pretensiones asciende a 545 SMMLV.

(9) ART. 146-A.—Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.

(10) “ART. 181.—Modificado artículo 57 Ley 446 de 1998. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

(…).

(11) Ver entre otros: Auto del 25 de septiembre de 1997, expediente 13.370, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 18273, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, auto del 19 de julio de 2006, expediente 28836, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, auto del 26 de julio de 2011, expediente 41037, C.P. Enrique Gil Botero, entre otros.

(12) Sentencia del 7 de septiembre de 2000, expediente 13126, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(13) Auto del 27 de julio de 2011, expediente 40474, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

(14) Ver, entre otras, la Sentencia T-576 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1013 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-816 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-608 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-864 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(15) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

(16) Mediante la Ley 12 de 1991.

(17) En la Sentencia C-426 de 2202(sic), M.P. Rodrigo Escobar Gil, esta corporación señaló sobre el alcance y contenido de este derecho, lo siguiente: “(...) el acceso a la administración de justicia se define también como un derecho medular, de contenido múltiple complejo, cuyo marco jurídico de aplicación compromete, en un orden lógico: (i) el derecho de acción de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte de un proceso, y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares, (ii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, (iii) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas, (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso, y, entre otros (v) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales —acciones y recursos— para la efectiva resolución de los conflictos.

(18) Sentencia C-662 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

(19) Sentencia T-156 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(20) Código Civil: (...) ART. 1504.—<Incapacidad absoluta y relativa>. Son absolutamente incapaces los (dementes), los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender.

Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.

(…).

ART. 34.—<Palabras relacionadas con la edad>. Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún años, y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

(...).

(21) Sentencia C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(…).

“En consecuencia, la jurisprudencia ha destacado que la patria potestad no puede traducirse, entonces, en acciones u omisiones que violenten o transgredan los derechos fundamentales del menor, o que sean contrarias de su condición de ser dotado de una relativa autonomía. Por eso, frente a situaciones generadas por sus representantes legales, que perjudiquen a los menores, en sus derechos e intereses, deben adoptarse las medidas que sean necesarias para el restablecimiento inmediato de sus derechos. Tratándose de la patria potestad, debe entonces procederse a su privación cuando a eso haya lugar”.

(22) Decreto 2737 de 1989, (...) ART. 57.—En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección:

(…).

2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos.

(…).

ART. 70.—Sin perjuicio de las acciones judiciales correspondientes, el Defensor de Familia podrá asignar provisionalmente la custodia o cuidado personal del menor a aquel de los parientes señalados en el artículo 61 del Código Civil, que ofrezca mayores garantías para su desarrollo integral. (...).

(23) (...). ART. 53.—Curador del impúber emancipado. La medida de protección de los impúberes no sometidas a patria potestad será una curaduría. La designación del curador, los requisitos de ejercicio de cargo y las facultades de acción serán las mismas que para los curadores de la persona con discapacidad mental absoluta.

En la guarda personal de los impúberes, los curadores se ceñirán a las disposiciones del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo reglamenten, adicionen o sustituyan.

PAR.—Para todos los efectos legales el impúber se equipara al niño y niña definido en el artículo 3º del Código de la Infancia y Adolescencia. De igual manera, el menor adulto se equipara al adolescente de ese estatuto.

(…).

ART. 68.—Guardas legítimas. Tiene lugar la guarda legítima cuando falta o expira la testamentaria. Son llamados a la guarda legítima:

1. El cónyuge no divorciado ni separado de cuerpos o de bienes y el compañero o compañera permanente.

2. Los consanguíneos del que tiene discapacidad mental absoluta, prefiriendo los próximos a los lejanos y los ascendientes a los descendientes.

Cuando existan varias personas aptas para ejercer la guarda en el mismo orden de prelación señalado en este artículo, el juez, oídos los parientes, elegirá entre ellas la que le parezca más apropiada. También deberá oír a los parientes para separarse de dicho orden.

ART. 69.—Guardas dativas. A falta de otra guarda, tiene lugar la dativa.

La guarda dativa podrá recaer en las personas que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de la Infancia y la Adolescencia y las normas que lo complementen, modifiquen o adicionen, han cuidado del menor o persona con discapacidad u otros miembros de grupo generado por solidaridad familiar e incluso los parientes afines que estén calificados para el ejercicio de la guarda.

El juez designará el guardador principal y los suplentes que estime necesarios, conforme a las reglas de designación de auxiliares de la justicia y oyendo a los parientes del pupilo si es del caso.

(24) Código de la Infancia y Adolescencia, ART. 82.—Funciones del defensor de familia. Corresponde al Defensor de Familia:

(...).

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

(25) Impossibilium nulla obligatio est.

(26) En auto del 3 de septiembre de 2008, expediente 34571, C.P. Enrique Gil Botero, se decidió.

“1. Capacidad para ser parte y comparecer en un proceso.

Tratándose de personas naturales no interesa que estas sean mayores o menores de edad, hombres o mujeres; basta que sean individuos de la especie humana, según lo establecido en el artículo 74 del Código Civil, para que puedan intervenir como partes en un proceso.

Cuando una persona natural es incapaz, bien sea por la edad, demencia, sordomudez, etc., debe comparecer por intermedio de un representante legal. En el caso de los incapaces por la edad, quien tiene inicialmente la representación legal es quien tenga la patria potestad, el padre o la madre, y a falta de éstos, un tutor o curador.

Respecto de la designación del curador ad litem de la persona incapaz, el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Para la designación del curador ad Iitem del incapaz se procederá de la siguiente manera:

“1. El relativamente incapaz que careciendo de representante legal o hallándose éste impedido o ausente tenga necesidad de comparecer a un proceso, lo expondrá así al juez del conocimiento para que de plano le designe un curador ad litem o confirme el designado por él si fuere idóneo.

“Cuando se trate de un incapaz absoluto y ocurran las circunstancias contempladas en este numeral, el juez a petición del Ministerio Público, de uno de los parientes o de oficio le designará un curador ad litem.

“Para la provisión de curador ad litem en los casos contemplados en este artículo, se requiere al menos prueba sumaria de los hechos correspondientes.

De conformidad con el artículo citado, se observa que para la provisión de curador ad litem se requiere demostrar al menos, mediante prueba sumaria, los hechos que den lugar a esa específica forma de representación judicial.

2. El caso en concreto.

El apoderado judicial de los demandantes en la demanda solicitó que se le nombrara como curador ad litem del menor Uriel Daza Jaramillo quien es hijo de la occisa y menor de 12 años, toda vez que su padre se encuentra en el extranjero.

Con el fin de permitir el acceso a la administración de justicia(26) y en aplicación del principio contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, esto es, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la Sala tendrá en cuenta, bajo la gravedad de juramento, la manifestación realizada por el apoderado judicial de la parte actora en el libelo como prueba sumaria que acredita el supuesto de hecho, establecido en el artículo 45 del Código de Procedimiento Civil, que permite al juez autorizar esta forma de representación judicial.

En consecuencia, se procederá a nombrar como curador ad litem del menor Uriel Daza Jaramillo al apoderado judicial de la parte actora, en los términos previstos en la normatividad mencionada.