Auto 2011-00054 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Rad. 11001-03-26-000-2011-00054-00 (42016)

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: Caracol Televisión S.A. y RCN Televisión S.A.

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Naturaleza: Acción de nulidad y suspensión provisional

Bogotá, D.C., diez de julio de dos mil catorce

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Por ser procedente y haberse interpuesto dentro del término legal, la Sala decidirá el recurso de súplica formulado por la parte demandante contra el numeral quinto de la parte resolutiva del auto de 7 de noviembre de 2012 que negó la solicitud de suspensión provisional, en el asunto de la referencia(2).

Dispone el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil que el recurso de súplica procederá contra los autos del magistrado ponente, por su naturaleza apelables, es decir, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, contra el auto que “resuelve sobre la suspensión provisional”.

2. De la suspensión provisional.

De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión de un acto administrativo se deben cumplir los siguientes requisitos:

“1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud;

3. Si la acción es distinta de la nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Al respecto esta corporación, definió los criterios para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo. Señala la providencia —se mantienen las notas a pie de página en el texto citado—:

“3. Antes de proceder a resolver los cargos formulados la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:

3.1. Debe dejarse sentado (sic) que todo lo atinente (sic) al fondo del asunto que se cuestiona en este proceso será materia de la sentencia que haya de proferirse y, por consiguiente, no serán considerados los argumentos que traen los recurrentes sobre el centro de la cuestión litigiosa porque esta es objeto de la decisión final y no de un recurso de reposición.

3.2. De conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de la medida de suspensión provisional depende de que se reúnan concurrentemente los siguientes requisitos:

a) Que se solicite expresamente y se sustente, antes de que sea admitida la demanda o su reforma;

b) Que haya una infracción a normas jerarquicamente superiores, lo que será suficiente si se trata de una acción de simple nulidad, pues si se trata de acciones sustancialmente subjetivas, debe demostrarse, además, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor;

c) Que esa infracción sea manifiesta, esto es, que se ponga al descubierto a partir de un análisis objetivo, de tal suerte que emerja de manera patente, clara y evidente y que no se requiera de argumentaciones de fondo que sean propias de un fallo definitivo.

Pero lo que últimamente se acaba de afirmar no significa en manera alguna que la providencia que la contenga no sea motivada.

En efecto, la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de raigambre constitucional, de estricto carácter provisional, objetivo y accesorio, inherente a las funciones de control preventivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos, atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo que impide, previa decisión motivada de la autoridad judicial competente, que los actos de esta naturaleza que sean manifiestamente contrarios al orden jurídico continúen produciendo efectos mientras se decide de fondo en el proceso correspondiente sobre su constitucionalidad o legalidad, previniendo de esta manera el peligro que tal situación implica para el interés general de las instituciones y en particular para los asociados, (3) por lo tanto, instrumento vital de carácter material consolidador de los presupuestos de la cláusula constitucional del Estado social de derecho.

Es provisional porque su existencia es precaria toda vez que el pronunciamiento de la decisión final normalmente la extingue; objetiva porque la decisión que la adopte debe fundarse en estrictas consideraciones de clara y evidente contradicción entre el acto administrativo y el ordenamiento jurídico superior, y no en consideraciones personales o subjetivas del juzgador; accesoria porque no constituye el centro del debate procesal y está sujeta a lo que disponga el fallo que ponga fin al proceso; y, finalmente, motivada porque siendo una decisión judicial, la garantía del debido proceso y el deber del sometimiento del juez al imperio de la ley, exigen una adecuada y suficiente exposición,(4) argumentación y reflexión de las razones en que se fundamenta(5) la manifiesta y ostensible infracción del ordenamiento jurídico por el acto administrativo impugnado.

En consecuencia, tal como lo ha sostenido esta corporación(6), el hecho de exigirse una violación manifiesta para la procedencia de la suspensión provisional, no excluye en manera alguna la interpretación de la ley ni la debida y suficiente motivación por parte del juez de lo contencioso administrativo.

Ahora, la realización de esta actividad garantística de motivación no implica romper las fronteras de una medida cautelar para incursionar en la decisión de fondo.

De otro lado, esa manifiesta infracción debe establecerse a partir de la aplicación de alguna, o de ambas, de las metodologías indicadas en el inciso 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, de la confrontación directa del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico superior invocado como infringido, o también, mediante el análisis de los documentos aducidos con la solicitud que por sus características o contenidos permitan establecer lo manifiesto de la infracción al ordenamiento jurídico.

En síntesis, para la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo resulta imprescindible que la vulneración del ordenamiento jurídico sea evidente, ostensible o notoria, vulneración que se pone en evidencia por medio de cualquiera de las dos metodologías antes mencionadas, esto es, el juez debe llegar a esa conclusión realizando un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas o mediante el análisis de los documentos presentados con la solicitud.

Finalmente, entre la norma que se dice vulnerada y el acto administrativo acusado debe existir una situación de subordinación jurídica, pues de no existir, la medida cautelar se tomaría improcedente ya que no se configuraría la manifiesta infracción a la que se refiere el artículo 152.2 el Código Contencioso Administrativo(7).”

3. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de súplica interpuesto, deberá la Sala determinar si, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, con la sola comparación, los incisos final del artículo 3º y segundo del artículo 24; el parágrafo 2º del artículo 25 y los artículos 42 y 48 del Acuerdo 2 de 2011 expedido por la Comisión Nacional de Televisión y modificado por el Acuerdo 3 del mismo año, contraría (sic) de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en las normas superiores, esto es la Carta Política y las leyes 182 de 1995 y 33 de 1996. Pues de ser así, se habrá de decretar la suspensión provisional de las disposiciones acusadas, y, de no serlo, corresponde confirmar la decisión suplicada. Para el efecto, es menester detenerse a examinar y cotejar cada normativa con el ordenamiento que se habría vulnerado.

4. Análisis de la Sala.

Como se sabe, la Constitución de 1991 confió al legislador la regulación de los derechos, deberes y garantías constitucionales fundamentales, lo que tratándose de la libertad de expresión no solamente se relaciona con la necesidad de garantizar el derecho individual de las personas a “expresar y difundir su pensamiento y opiniones, [a] informar y recibir información veraz o imparcial, y [a] fundar medios masivos de comunicación” —C.P. art. 20— , sino que adquiere, además, una relevancia institucional de primer orden, pues de su garantía en sus distintas facetas depende, en gran medida, la subsistencia del Estado social, democrático y pluralista de derecho.

En otras palabras, las libertades de expresión, información, opinión y prensa gozan de una amplía protección, en aras de propender por la construcción de una sociedad activa que participe ampliamente en el ejercicio de la democracia y en el control del poder político y/o de posiciones dominantes que amenacen su plena realización y, aunque tales libertades no son absolutas, cualquier restricción que, en aras de la convivencia con otros derechos, valores y principios constitucionales fundamentales se pretenda imponer, ha de ser estatuida por e/ legislador, en orden a: “(a) [asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; (b) [l]a protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

La Corte Constitucional ha fijado unas exigencias muy estrictas que se deben tener presentes al momento de regular aspectos relacionados con la libertad de expresión. Así ha destacado tres reglas relevantes que gobiernan la libertad de expresión: (i) su primacía frente a otros derechos, valores y principios constitucionales en casos de conflicto, incluso del buen nombre y la honra, según se trate; (ii) el supuesto de inconstitucionalidad de las reglas dirigidas a limitarlo injustificadamente y (iii) la prohibición de la censura(8).

Y es el Congreso en cuanto escenario por antonomasia de la democracia representativa, en el que tornan asiento la mayoría y las minorías y en el que se aseguran las condiciones indispensables para que tenga lugar el debate y el buen uso de la razón pública, con amplia repercusión sobre la opinión de los asociados, la institución habilitada por nuestro ordenamiento para regular la libertad de expresión.

Tan importante tarea le confía la Constitución al legislativo, pues entre las ramas del poder público y los distintos organismos estatales, es la única institución cuya legitimidad se ve reforzada de tres maneras: i) por su origen, toda vez que sus integrantes son elegidos directamente por el pueblo y responden de ese mismo modo frente a sus electores; ii) por la amplitud a la que da lugar la representación popular en sede legislativa, pues en el Congreso de la República se encuentra representado el pueblo como magnitud pluralista, es decir, toma asiento la mayoría y también las minorías; iii) por la manera como se adoptan las decisiones políticas, esto es, sujetas a unas condiciones de tiempo, de forma y de fondo encaminadas a asegurar un debate informado, reflexionado, expuesto a la crítica y con repercusión en la opinión pública.

Además, si es cierto que el Congreso goza de un amplio margen de configuración en su tarea de realizar los preceptos constitucionales, no lo es menos que en materia de libertad de expresión, opinión, información y prensa debe atenerse a unas fronteras estrictas, dirigidas a garantizar la supremacía constitucional —art. 4º—. Respecto del margen de acción que le reconoce al legislador el ordenamiento jurídico cuando se compara con el que le atribuye a la entidad reguladora, se ha pronunciado la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“[E]n los artículos 114 y 150 numerales 1º y 2º de la Constitución está contenida la cláusula general de competencia para el legislador, conforme a la cual, por un lado ‘el órgano que tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso’(9), y, por otro, ‘el desarrollo de la potestad reglamentaria por el Gobierno exige que la ley haya previamente configurado una regulación básica o materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley’(10).

Sobre esto particular la Corte señaló que este ‘reparto general de competencias normativas entre la ley y el reglamento no es casual ni caprichoso sino que responde a finalidades profundas, tal y como esta Corte lo ha indicado en varias oportunidades’(11). Esa estructura de competencias atiende el desarrollo del principio de separación de poderes y a la necesidad de que el derecho, además de ser legal, sea democráticamente legítimo (C.P. arts. 1º, 2º, 3º y 113).La legitimidad del derecho se encuentra vinculada al principio democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad deben ser el resultado de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos principios: el principio de soberanía popular, en virtud del cual los límites al ejercicio de las facultades de las personas que hacen parte de una colectividad tienen como único origen legítimo la voluntad popular. Y el principio del pluralismo, como una garantía de participación de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad(12).

Ahora bien, sobre los alcances de la reserva legal en materia de políticas de televisión cabe recordar uno de los más recientes pronunciamientos. La Sentencia C-170 de 2012, se pronunció sobre la demanda interpuesta contra el Acto Legislativo 2 de 2011, por el cual se derogó el artículo 76 y se modificó el artículo 77 de la Constitución. En aquella ocasión la jurisprudencia constitucional reiteró que la autonomía otorgada al ente regulador no significaba, de manera alguna, vaciar de contenido la potestad del legislador ordinario, sino que, por el contrario, es el Congreso la institución encargada de señalar el alcance y los contornos dentro de los que el órgano regulador debe ejercer su función(13). Precisó la Corte —negrilla añadida—:

“El Constituyente se abstuvo de asignar competencias puntuales y prefirió que fuera el Congreso el encargado de fijar la política en materia de televisión y lo concerniente a la organización y funcionamiento del organismo rector. En este sentido la Corte ha destacado que al legislador compete ‘trazar las directrices de la política televisiva’, cumpliendo así un rol que bien puede calificarse de ‘decisivo y trascendental’”.

Y más adelante indicó —negrilla añadida—:

“(…) cuando se hace referencia a la autonomía del organismo a cargo de la televisión, ‘es necesario entender que la misma solo se exhibe frente a las autoridades administrativas del Estado —y, por extensión, frente a cualquier organismo, entidad o grupo de presión capaz de incidir en la adopción de medidas concretas— mientas que en relación con el legislador, ‘cuando este fija las pautas generales y diseña las políticas fundamentales en la materia, (…) debe plena obediencia y sumisión. Es por ello por lo que la Corte ha reconocido que aun cuando el órgano regulador mantiene una autonomía orgánica y funcional, en particular frente al Gobierno, aquélla “no se predica de la Constitución ni de la ley”.

Finalmente sostuvo —negrilla añadida—:

“Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir que la Constitución de 1991 reconoció la autonomía del órgano encargado de regular el servicio público de televisión. Fue esta una ‘garantía institucional’ diseñada para sustraer dicho servicio de los vaivenes de la política, de los intereses económicos y alejarlo de la influencia del ejecutivo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurrió con otras entidades del Estado, en su diseño institucional el Constituyente no le asignó funciones específicas y concretas que pudieran ejercerse al margen de la regulación adoptada por el legislador. En efecto: (i) el Constituyente prefirió que fuera el Congreso de la República el encargado de definir sus contornos, para lo cual le asignó la misión de trazar la política en materia de televisión y lo concerniente a la organización y funcionamiento del organismo rector; (ii) la autonomía reconocida fue de naturaleza administrativa, patrimonial y técnica, frente a las demás autoridades administrativas del Estado, desligándose como entidad adscrita o vinculada a otro órgano del sector central, pero cuyas funciones —esencialmente de ejecución y desarrollo— fueran supeditadas a la política trazada por el legislador; (iii) se mantuvo el deber de colaboración armónica, de modo que sus funciones se desarrollarían de manera coordinada con las demás entidades del Estado, sujetas en todo caso a los lineamientos previstos en la ley; (iv) fue una autonomía restringida, en tanto estuvo circunscrita al servicio público de televisión cuando se utiliza el espectro electromagnético, de manera que no comprendió otros medios de comunicación ni otros canales informáticos o tecnológicos...”.

Entonces, si es verdad que la Carta Política prevé la existencia de un organismo regulador de la política en materia de televisión con suficiente autonomía técnica y patrimonial respecto de otras autoridades administrativas, no menos cierto es que las atribuciones del ente regulador se contraen a desarrollar o ejecutar las políticas que en la materia sean definidas por el Congreso de la República, esto es, deben someterse a estricta reserva de ley. La justificación de esa rigurosa reserva legislativa no radica en nada distinto que en la importancia que tiene la materia para la cristalización del Estado social, democrático y pluralista de derecho y en la triple legitimidad que le subyace a la institución congresual para velar porque las disposiciones constitucionales obtengan plena realización.

5. El caso concreto.

En el asunto de la referencia, la parte demandante solicita decretar la suspensión provisional de algunas disposiciones del Acuerdo 2 de 30 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de 18 de noviembre del mismo año, expedidos por la Comisión Nacional de Televisión. Fundamenta su petición en la manifiesta infracción de los artículos 20 y 73 de la Carta Política; de los literales c) e i) del artículo 5º y del inciso segundo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, de los artículos 27 y 13 de las leyes 335 de 1996 y 182 de 1995, así:

a) La parte demandante señala que, respecto de los artículos 3º inciso final y 42 del Acuerdo 2 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre del mismo año(14), vulneran los literales c) e i) del artículo 5º y el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, por cuanto esta “expresamente distingue entre la programación y la publicidad” en tanto que el inciso final demandado “integra en un solo concepto ambas modalidades” y el artículo 42 partiendo de la aludida integración “atribuye responsabilidad a los concesionarios del servicio de televisión sobre un contenido ajeno como lo es la publicidad”. Mientras que la disposición que se vulnera prevé la libertad de “expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión”, las disposiciones que se demandan la restringen. Señalan las normas acusadas:

Acuerdo 2 junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre de 2011:

Artículo 3º inciso final. “La programación incluye la radiodifusión de cualquier contenido, incluida la publicidad”.

Artículo 42. Responsabilidad. “Los concesionarios de televisión deberán determinar la programación de los canales o espacios adjudicados y serán los únicos responsables ante la Comisión Nacional de Televisión por los contenidos radiodifundidos.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 (sic), en cuanto a la responsabilidad que en relación con la televisión regional corresponde a los contratistas de esta modalidad de servicio”.

Al respecto los artículos 5º y 29 de la Ley 182 de 1995 establecen:

Artículo 5º literales c) e i)

“c) Clasificar de conformidad con la presente ley, las distintas modalidades del servicio público de televisión y regular las condiciones de operación y explotación del mismo, particularmente en materia de cubrimientos, encadenamientos, expansión progresiva del área asignada, configuración técnica, franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio, publicidad, comercialización en los términos de esta ley, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales, utilización de las redes y servicios satelitales y obligaciones con los usuarios;

i) Cumplir con las decisiones de las autoridades y resolver las peticiones y quejas de los particulares o de las ligas de televidentes legalmente establecidas sobre el contenido y calidad de la programación, la publicidad de los servicios de televisión y, en general, sobre la cumplida prestación del servicio por parte de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y los contratistas de televisión regional”.

Artículo 29 inciso segundo:

‘‘Salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión, los cuales no serán objeto de censura ni control previo. Sin embargo, los mismos podrán ser clasificados y regulados por parte de la Comisión Nacional de Televisión, con miras a promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público de televisión, protegen a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su desarrollo armónico e integral y fomentar la producción colombiana”.

Si se hace un cotejo de los textos normativos anteriormente citados, resulta dable constatar que, en efecto, mientras el inciso final del artículo 3º del Acuerdo 2 de 2011 demandado, subsume en el contenido de la programación(15) el de publicidad, tanto el literal c) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, como el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, los enlistan y tratan independientemente, de manera que una —la programación— no incluye a la otra, —la publicidad—.

Se tiene, entonces, que el literal c) del artículo 5º refiere con nitidez entre las funciones de la Comisión Nacional de Televisión la de clasificar conforme a la Ley 182 de 1995—y no más allá de los alcances de la aludida ley— “las distintas modalidades del servicio público de televisión y regular las condiciones de operación y explotación del mismo”, en lo que hace relación con: i) cubrimientos; ii) encadenamientos; iii) expansión progresiva del área asignada; iv) configuración técnica; iv) (sic) franjas; v) contenido de la programación; vi) gestión y calidad del servicio; vii) publicidad; viii) comercialización —se destaca—.Lo anterior, insiste la norma: “en los términos de esta ley”.

Por su parte, el literal i) del artículo 29 le asigna a la Comisión Nacional de Televisión la tarea de “cumplir las decisiones de las autoridades y resolver peticiones y quejas de los particulares o de las ligas de televidentes legalmente establecidas” en lo referente a: i) el contenido y calidad de la programación; ii) la publicidad; iii) la cumplida prestación del servicio por parte de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y los contratistas de televisión regional —se destaca—. Y esta misma norma en su inciso segundo, con claridad determina que la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de televisión son libres —se destaca— excepto lo previsto por la Constitución y la ley.

Como se ve, no queda duda que el reglamento acusado —art. 3º inciso final— en cuanto prescribe, que “la programación incluye la radiodifusión de cualquier contenido incluida la publicidad” y establece —art. 42— que los concesionarios de televisión están obligados a fijar lo concerniente a “la programación de los canales o espacios adjudicados y serán los únicos responsables ante la Comisión Nacional de Televisión por los contenidos radiodifundidos” conjuga dos conceptos independientes —programación y publicidad— para extraer de ahí una sola responsabilidad de los concesionarios, únicos garantes del contenido de la programación no solo como materia audiovisual, sino incluida la publicidad; mientras la Ley 182 de 1995 no deja lugar a dudas en el sentido de que, lo que tiene que ver con la responsabilidad por la fijación de contenidos, se relaciona estrictamente con la programación y no con la publicidad.

Cabe advertir que la Sala no se pronuncia sobre el régimen de responsabilidad por publicidad, pero sí debe dejar claro que no puede ser el mismo que el de programación, pues la ley hace la distinción. De donde subsumir conceptos de programación y publicidad para deducir de ahí una identidad —como lo hace el reglamento acusado— supone a las claras ir más allá del objetivo buscado por la Ley 182 de 1995 y termina, en efecto, por desconocerla.

En ese horizonte de comprensión y como se advierte una contradicción manifiesta entre el inciso final del artículo 3º del Acuerdo 2 de 2011 modificado por el Acuerdo 3 y la Ley 182 de 1995 que es justamente la requerida para suspender provisionalmente los efectos de una norma, así habrá de proceder la Sala.

b) Sostiene también la parte actora, que los artículos 24 inciso segundo y 25 parágrafo 2º del Acuerdo 2 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre del mismo año, transgreden el artículo 27 de la Ley 335 (sic) de 1996, en cuanto el legislador señaló el horario que se extiende de las 7:00 a.m. a las 9:30 p.m. como programación apta para todo público, en tanto, el acuerdo demandado extiende la franja dos horas en la mañana y dos horas y media en la noche, aunado a que establece que “toda la programación que no se clasifique por parte de la Comisión Nacional de Televisión como infantil o de adolescentes, deberá ser familiar”. Señalan las normas en mención:

Acuerdo 2 junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre de 2011:

Artículo 24 inciso segundo. “Entre las 05:00 y las 22:00 horas la programación debe ser familiar, de adolescentes o infantil”.

Artículo 25 parágrafo 2º. “En el horario comprendido entre las 05:00 y las 22:00 horas, toda la programación que no se clasifique por parte de la Comisión Nacional de Televisión como infantil o de adolescentes, deberá ser familiar”.

Al respecto el artículo 27 de la Ley 335 de 1996 establece:

“Para la correcta prestación del servicio público de televisión, la franja comprendida entre las 7 a.m., y las 9:30 p.m. deberá ser para programas aptos para todos los públicos”.

De lo anterior se advierte el evidente desconocimiento del horario fijado por la ley para todos los públicos, en las emisiones de la mañana en dos horas y en el horario nocturno en media hora; de suerte, que amerita suspender preventivamente los efectos del inciso segundo del artículo 24 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Acuerdo 2 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre del mismo año, proferidos por la Comisión Nacional de Televisión.

c) Finalmente señala la actora que el artículo 48 del Acuerdo 2 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre del mismo año, vulnera notoriamente los artículos 20 y 73 de la Carta Política y el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995, toda vez que, “de manera arbitraria se inmiscuye en la esfera privada de los operadores de televisión, exigiéndoles que reporten a la autoridad de televisión, de manera detallada y minuciosa, la forma en que ejercen su derecho fundamental de información”, contrariando las libertades de expresar, difundir pensamientos y opiniones, informar y recibir información y las de fundar medíos masivos de comunicación garantizados por la Carta Política y de igual manera la protección a la libertad e independencia profesional. Disponen las normas citadas:

Acuerdo 2 junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre de 2011:

Artículo 48. “Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del presente acuerdo y con sujeción a la normatividad vigente, cada concesionario de televisión deberá presentar ante la Comisión Nacional de Televisión un código de autorregulación que contenga los parámetros que tendrá en cuenta para la prestación del servicio.

Dicho código deberá contener, por lo menos, el tratamiento de los siguientes aspectos:

1. Respecto de las parrillas de programación: presentación de programas y cumplimiento de horarios.

2. Respeto por el televidente.

3. Clasificación de los contenidos como programación infantil, de adolescentes, familiar y adultos.

4. Tratamiento de la información.

5. Tratamiento de la opinión.

6. Separación entre opinión, información y publicidad.

7. Fortalecimiento de la defensoría del televidente.

8. Suministro de información al televidente sobre el contenido de la programación.

PAR. 1º—Los concesionarios pueden presentar sus códigos de autorregulación de manera individual o colectiva y deberán publicarlos en su página web.

PAR. 2º—La Comisión Nacional de Televisión apoyara la divulgación de los códigos de autorregulación expedidos por cada concesionario, mediante su radiodifusión en los espacios institucionales de televisión.

PAR. 3º—En caso de que en el término previsto en este artículo, el concesionario no remita a la Comisión Nacional de Televisión el código de autorregulación o este no incluya todos los elementos mínimos exigidos, la Comisión Nacional de Televisión impondrá las sanciones que corresponda”.

Por su parte los artículos 20 y 73 de la Carta Política disponen:

Artículo 20. “Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación (sic) en condiciones de equidad. No habrá censura”.

Artículo 73. “La actividad periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia profesional”.

Planteada entre estos extremos la confrontación normativa de cara a la medida provisional solicitada, resulta posible concluir, de inmediato, la contradicción manifiesta que amerita su procedencia si se considera que, al margen de la reserva de ley estricta a la que se sujeta la regulación de los derechos, deberes y garantías constitucionales fundamentales, una lectura detenida del artículo 48 del Acuerdo 2 de 2011, modificado por el Acuerdo 3 del mismo año, lleva sin mayor esfuerzo a concluir que la pretendida autorregulación que allí se incluye en realidad impone un código de comportamiento con “elementos mínimos exigidos”, no previsto por el legislador.

De donde imponer un código de conducta resultado de la regulación que de la misma forma diseña, ajustado a un listado de requerimientos detallado que habrá de ser insertado en la página web de los concesionarios, divulgado por ellos “mediante su radiodifusión en los espacios institucionales de televisión” de ser posible desconoce el principio de reserva de ley, tanto más cuanto la norma agrega que su inobservancia dará paso a las “sanciones que corresponda” —se destaca—.

Así las cosas, no le corresponde a la Sala pronunciarse sobre si debe o no imponerse un código de regulación, materia sobre la que —se insiste— debe resolver el legislador; pero sí le resulta claro que la autoridad de televisión actuó más allá de los límites de su competencia, pretendiendo regular un aspecto de estricta reserva legal, motivo por el cual la norma demandada habrá de suspenderse.

En mérito de lo expuesto, se:

RESUELVE

1. DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del inciso segundo del artículo 24 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Acuerdo 2 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre del mismo año.

2. DECRETAR la suspensión provisional de los efectos del inciso final del artículo 3º y de los artículos 42 y 48 del Acuerdo 2 de junio de 2011, modificado por el Acuerdo 3 de noviembre del mismo año.

En firme esta providencia devuélvase el expediente al despacho de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Mediante auto proferido el 2 de agosto del año en curso fue aceptado el impedimento formulado por el magistrado Danilo Rojas Betancourth. La Sala fue integrada con los conjueces Rodrigo Uprimny Yepes y Jairo Parra Quijano, sorteados en audiencia adelantada el 10 de febrero de 2014.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-977 de 1992.

4 Corte Constitucional. Sentencia T-064 de 2010.

5 Artículo 303 del Código de Procedimiento Civil que desarrolla los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 27 de Mayo de 2009, (Expediente 36.476).

7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Acto de 22 de marzo de 2011, Radicación: 11001-03-26-000-2010-0036-01 (38.924) Consejero Ponente. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-391 de 2007.

9 Sentencia C-280 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero).

10 Sentencia C-474 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).

11 Ver, entre otras, las sentencias C-234 de 2002 y C-710 de 2001.

12 Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño)

13 Corte Constitucional. Sentencia C-170 de 2012. En esta providencia se estudió la exaquibilidad (sic) del Acto Legislativo 2 de 2011, por el cual se derogó el artículo 76 y se modificó el artículo 77 de la Constitución. Lo primero que se planteó fue el hecho de que la autonomía otorgada a lo que en aquel momento era la Comisión Nacional de Televisión no vació de contenido la potestad del legislador ordinario, sino que al contrario, es el Congreso la institución encargada de señalar su alcance y contornos concretos.

14 Las modificaciones introducidas por el Acuerdo 3 mencionado mantuvieron incólume la norma demandada y en lo que toca con los cambios introducidos solo agregó un parágrafo del siguiente tenor: “Parágrafo: De conformidad con el artículo 20 de la Constitución Política y el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, se protege el derecho a la libertad de expresión y difusión de contenidos. En desarrollo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 con contenidos deben adecuarse a los fines y principios que rigen el servicio público de televisión. Bajo ese entendido la CNTV realizará el control de legalidad frente a los mismos (sic).

15 En el inciso 1º del mismo artículo como “la radiodifusión consecutiva de material audiovisual a través de un canal de televisión, para lo cual el concesionario determina su horario, ubicación y movimientos dentro de la parrilla”.