Auto 2011-00055 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 25000-23-24-000-2011-00055-01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Demandado: Curaduría Urbana Nº 4 de Bogotá D.C.

Referencia: Apelación auto - Suspensión provisional

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Procede resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Ciudadela Comercial Unicentro, contra el auto de 28 de abril de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B, por medio del cual se dispuso admitir la demanda y decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

1. Procedencia del recurso de apelación respecto del auto admisorio de la demanda.

El artículo 181 del Código Contencioso Administrativo(1) aplicable al caso objeto de estudio, establece cuáles son los autos susceptibles del recurso de apelación.

El auto que admite la demanda, sólo es pasible del recurso de reposición, así se desprende de lo normado en los artículos 143 y 181 del Código Contencioso Administrativo, disposiciones según las cuales la admisión de la demanda y la suspensión provisional de los actos acusados, aunque estén contenidos en una misma providencia, son decisiones diferentes, se fundamentan en distintos supuestos normativos y por ello, la ley les otorga un tratamiento diferente; así mientras contra el auto admisorio de la demanda procede el recurso de reposición, respecto de la medida de suspensión provisional deviene el recurso de apelación, sin que ello permita extender la apelación a la admisión de la demanda.

En estos términos, la Sala entrará a analizar tan sólo los argumentos de la apelación respecto de la medida de suspensión provisional y rechazará por improcedente el recurso de apelación impetrado respecto del auto admisorio de la demanda.

2. De la suspensión provisional.

La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según mandato del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, a que sea solicitada y sustentada de forma expresa y pueda establecerse infracción de una de las disposiciones que le sirven de fundamento por confrontación directa o del estudio de las pruebas allegas con la solicitud.

El citado artículo, es del siguiente tenor:

“ART. 152.—Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los efectos de un acto mediante las siguientes reglas:

Si la acción es la nulidad, basta que haya manifiesta violación de una norma superior, que se pueda percibir a través de una sencilla comparación o del examen de las pruebas aportadas (…)”.

De acuerdo con la citada norma, teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud y lo expuesto por la parte demandada, considera la Sala que procede confirmar la decisión de instancia de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, toda vez que de la simple confrontación de las normas que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos acusados, se establece la manifiesta infracción.

El tribunal de instancia consideró que habiéndose solicitado y sustentado la medida cautelar oportunamente, al no ser necesario acreditar el perjuicio, por tratarse de una acción de simple nulidad, y al observar que la licencia de construcción LC-09-4-0204 de 25 de febrero de 2009, visible a folio 37 del cuaderno principal, fue otorgada como licencia de construcción en las modalidades de ampliación, modificación y demolición, siendo esta última “total y no parcial”, como había sido solicitada inicialmente en el formulario único de licencia de construcción, la construcción proyectada sería una obra “nueva” y no una simple “modificación”, como puede corroborarse en el escrito contentivo de la petición de revocatoria directa hecha por la Contraloría de Bogotá, D.C.

En este sentido advierte el tribunal que el parágrafo del artículo 24 del Decreto 564 de 2006, establece unas exigencias y al ser la construcción de una torre de 25 pisos y 3 sótanos en el terreno donde se demolió totalmente la estación de servicio “ESSO” una obra nueva, al conceder la licencia en la modalidad de “ampliación” o “modificación” de la construcción, la Curaduría 4, desconoció el Decreto 564 de 2006, de manera manifiesta.

Para resolver, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones:

El Decreto 564 de 2006 reglamenta las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas, en concreto el artículo 7º se refiere a la licencia de construcción, así prevé las distintas modalidades de licencia de construcción de la siguiente manera:

“1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos”.

2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar”.

De lo anterior se puede observar que la licencia otorgada por la Curaduría Urbana 4 objeto de solicitud de nulidad, corresponde a la construcción de un edificio de veinticinco (25) pisos y tres (3) sótanos, que no tiene las características de aquellas que deben ser amparadas por una licencia de construcción en la modalidad de “ampliación”.

No obstante lo anterior, en la licencia de construcción objeto de cuestionamiento LC 09-4-0204 se observa: “se concede licencia de construcción para permitir la ampliación para una edificación de 25 pisos y 3 sótanos para uso de oficinas en los pisos reemplazados y adicionados en 3 sótanos, para un total de 3513 parqueaderos (…)” (se destaca).

En este sentido, la Sala resalta que la obra amparada por la licencia LC 09-4-0204 (en la modalidad de ampliación, modificación y demolición) no cumple con estos requisitos, pues, aunque en el terreno existía una estación de servicio, ésta fue completamente demolida y en su lugar se pretende construir una edificación de 25 pisos y 3 sótanos.

Es claro, para efectos de la obra propuesta, no existe una edificación cuya área construida sea objeto de ampliación, sino que se trata, efectivamente, de la construcción de una nueva edificación. Se puede considerar a primera vista que la licencia debía otorgarse para “obra nueva”, vislumbrándose la manifiesta infracción a que alude la norma pretranscrita.

Adicional a lo anterior y como lo advirtió el a quo, se tendría que dar cumplimiento a otros requisitos previstos en el reglamento, los cuales no fueron observados, esto es, instalación de una valla, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 inciso 1º del Decreto 564 de 2006 y, el aviso de 30 cm. X 20 cm en la fachada.

En cuanto a la violación del artículo 46 de la Ley 675 de 2001(2) y del numeral 5º del artículo 22 del Decreto 564 de 2006, advierte el actor que en el trámite de la licencia, no se exigió la autorización de la mayoría calificada de la junta de copropietarios para el cambio de destinación del inmueble; y tampoco se aportó la autorización de la asamblea de copropietarios para ejecutar las obras, comenta que simplemente se aportó una autorización para solicitar la licencia de construcción, condicionándose la ejecución de las obras a la obtención de una aprobación posterior. Dichas normas a la letra prescriben lo siguiente

ART. 46.—Decisiones que exigen mayoría calificada. Como excepción a la norma general, las siguientes decisiones requerirán mayoría calificada del setenta por ciento (70%)de los coeficientes de copropiedad que integran el edificio o conjunto:

1. Cambios que afecten la destinación de los bienes comunes o impliquen una sensible disminución en uso y goce.

(...).

8. Cambio de destinación genérica de los bienes de dominio particular, siempre y cuando se ajuste a la normatividad urbanística vigente.

ART. 22.—Documentos adicionales para la licencia de construcción. Cuando se trate de licencia de construcción, además de los requisitos señalados en el artículo 18 del presente decreto, se deberán aportar los siguientes documentos:

(...) 5. Cuando se trate de licencias para la ampliación, adecuación, modificación, reforzamiento estructural o demolición de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, copia del acta del órgano competente de administración de la propiedad horizontal o del documento que haga sus veces, según lo disponga el respectivo reglamento de propiedad horizontal vigente, autorizando la ejecución de las obras solicitadas. Estas licencias deberán acoger lo establecido en los respectivos reglamentos.

Sobre el particular, observa la Sala que en la licencia de construcción LC-09-4-0204 se dijo: “la asamblea de copropietarios autorizó el trámite de obtención de la licencia a la administración en acta 54 de fecha 5 de marzo de 2008, con las mayorías señaladas en el artículo 32 numeral 1º del reglamento de propiedad horizontal. Para iniciar las obras con el diseño definitivo, se requerirá de la autorización expresa de la asamblea de copropietarios.”

Así mismo, en el acta 54 de 6 de agosto de 2008, de la asamblea general ordinaria de copropietarios, se lee:

“Por lo expuesto se presenta a esta asamblea una proposición del siguiente tenor:

Proposición

La Asamblea General de Copropietarios de la

Ciudadela Comercial Unicentro

Reunida en forma ordinaria el día 5 de marzo de 2008

CONSIDERANDO:

1. Que existe el interés de levantar construcciones en el área que hoy ocupa la estación de gasolina, en predios del centro comercial.

2. Que se encuentran en trámite los diseños para estas construcciones.

3. Que para adelantar tales construcciones la copropiedad requiere la restitución del terreno arrendado a la Esso, hoy Exxon Móbil.

4. Que el contrato de arrendamiento en comentario vencerá el 15 de septiembre de 2008.

RESUELVE:

1. Ratificar que su interés es levantar una construcción en el área que hoy ocupa la estación de gasolina.

2. Disponer que una vez se concluyan los diseños actualmente en trámite se convocará una asamblea extraordinaria que se ocupe de la aprobación del proyecto.

3. Autorizar a la administración para tramitar y obtener licencia de construcción bajo la claridad de que ninguna obra referente a este proyecto podrá iniciarse sin que previamente la asamblea mencionada en el numeral anterior imparta su aprobación definitiva al mismo.

Ordenar que se continúe con el trámite de restitución del inmueble arrendado a la Esso, hoy Exxon Móbil, con base en el procedimiento y las causales ya invocadas.

Concluida la lectura del informe y de la proposición, el doctor Hernán Montoya señala que el quórum representado para el momento asciende al 52.75% (cincuenta y dos punto setenta y cinco por ciento) de los coeficientes totales. Seguidamente el doctor Montoya somete a consideración de la asamblea la proposición leída por el gerente cuyo texto obra en este punto.

La asamblea aprueba la proposición presentada a su consideración por unanimidad de los votos de sus asistentes. El texto de la resolución aprobada se transcribe nuevamente a continuación (…)”

Pues bien, considera la Sala que la norma transcrita es clara, en el sentido de que toda solicitud de licencia urbanística para la ampliación, adecuación, modificación, reforzamiento estructural o demolición de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, debe acompañarse de copia del acta de la asamblea general, donde se autorice la ejecución de las obras.

En este sentido, si bien es cierto obra dentro del plenario la decisión de la asamblea general de copropietarios de la Ciudadela Comercial Unicentro de autorizar a la administración para tramitar y obtener licencia de construcción, también lo es que se requería autorización para la iniciación de las obras, la cual no se expidió.

Visto lo anterior, concluye la Sala que de los supuestos descritos a que alude el actor, emerge de forma evidente y clara la vulneración de la normatividad urbanística aplicable. Lo que impone que se confirme la solicitud de suspensión provisional, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. RECHÁCESE el recurso de apelación respecto de la admisión de la demanda.

2. CONFÍRMESE el proveído recurrido, esto es, el auto del 28 de abril de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto ordenó la suspensión provisional de la licencia de construcción L.C. 09-4-024 del 25 de febrero de 2009.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) ART. 181.—Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición.

Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.

(2) Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.