Auto 2011-00058 de mayo 20 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 250002326000-2011-00058-01

Núm. Interno 42629

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Consorcio Marítimo Nacional y otros

Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade

Asunto: apelación de auto. Conciliación extrajudicial

Bogotá, D.C., veinte de mayo de dos mil trece.

Decide la Sala de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el recurso de apelación interpuesto por la parte convocante contra el proveído que dictó el 25 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante el cual se resolvió lo siguiente:

“Primero: Improbar el acuerdo conciliatorio logrado por el Consorcio Marítimo Nacional con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, acerca de la revocatoria del acto administrativo denominado Resolución 1277 de 4 de marzo de 2010, mediante la cual se declaró desierto el proceso de selección abreviada 431 de 2009, que consta en el acta de conciliación de 26 de enero de 2011, dentro de la Radicación 2010-142, suscrito ante la procuraduría ciento cuarenta y dos judicial II en asuntos administrativos.

Segundo: en firme esta providencia entréguese al convocante los documentos anexos con la petición y archívese la actuación, previas las constancias del caso” (fls. 552-556, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. El Consorcio Marítimo Nacional, integrado por las sociedades RB de Colombia S.A. y Distribuciones Bogotá Ltda., por conducto de apoderado judicial, presentó ante la procuraduría 142 judicial II en asuntos administrativos de Bogotá, solicitud de conciliación extrajudicial en relación con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, (fls. 1-9, cdno. 1).

2. La parte convocante fundamentó la solicitud de conciliación extrajudicial en los siguientes supuestos fácticos:

“3.1. Mediante Resolución 511 del 23 de octubre de 2009, proferida por subgerente de contratación de Fonade, se ordenó la apertura del proceso de selección abreviada por subasta inversa presencial SA 431 de 2009, se adoptó el pliego de condiciones definitivo y se fijó el cronograma general para la subasta inversa.

3.2. El día 30 de octubre de 2009 mediante adenda número uno se modificó el cronograma general del pliego de condiciones ampliando el término para el cierre del mismo.

3.3. De conformidad con el cronograma del proceso de selección abreviada SA 431 de 2009, el Consorcio Marítimo Nacional, presentó oportunamente oferta para participar, a la cual acompañó el sobre económico por valor de $ 4.994.041.963,32 incluido IVA, lo cual se ajusta al valor del presupuesto oficial, señalado en el pliego de condiciones, que era de $ 5.117.622.290 incluido IVA y demás tributos que se causen.

3.4. El día 10 de noviembre de 2009 se cerró el proceso de selección, según consta en el acta correspondiente, habiéndose recibido tres propuestas y tres sobres de propuesta económica.

3.5. El 24 de noviembre de 2009 se presentó el informe de verificación de requisitos habilitantes, determinándose una vez verificadas las propuestas lo siguiente:

ProponentesRequisitos habilitantes
1Consorcio Marítimo NacionalNo habilitado
2Man Ferrostal de Colombia Ltda.No habilitado
3Hansacol Trading S.A.No habilitado

 

3.6. El informe de verificación de requisitos habilitantes fue puesto a disposición de los interesados, dentro del mismo, se requirió al Consorcio Marítimo Nacional para que subsanara aspectos relacionados con la garantía de seriedad. La documentación requerida fue subsanada para acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes, posteriormente, se procedió por la entidad a la verificación de las propuestas, encontrándose que el Consorcio Marítimo Nacional, aportó el certificado de modificación a la garantía de seriedad de la oferta, aclarando que la suma asegurada era de $ 511.762.229,00, determinándose así, que el proponente cumplió con todos los requisitos jurídicos.

De igual manera cumplió con la capacidad financiera, con la experiencia específica, con el programa de soporte técnico, garantía de los equipos, calidad y mantenimiento; certificación de representación de los equipos ofertado (sic) y documentación técnica expedida por el fabricante, reporte de certificado de registro de precios definitivos o temporales SICE.

Lo anterior llevó a que Fonade concluyera que el proponente Consorcio Marítimo Nacional, cumplió con los requisitos establecidos en el capítulo 3 del pliego de condiciones, y se encontraba habilitado para participar en la subasta inversa presencial.

3.7. Frente al proponente Manferrostal de Colombia Ltda., apoderado de Atlas Hidrografic Gmbh, Fonade concluyó que el proponente no cumplió con los aspectos jurídicos, ni con la certificación de representación de los equipos ofertados y documentación técnica expedida por el fabricante ni con la experiencia específica.

3.8. Frente al proponente Hansacol Trading S.A., Fonade concluyó que el proponente no cumplió con los aspectos jurídicos, ni con la capacidad financiera, ni con la experiencia específica.

3.9. Así las cosas, en la conclusión de la verificación de los requisitos habilitantes y factores técnicos de escogencia, el comité asesor evaluador informó:

ProponentesRequisitos Habilitantes
1Consorcio Marítimo NacionalHabilitado
2Man Ferrostal de Colombia Ltda.No habilitado
3Hansacol Trading S.A.No habilitado

 

3.10. En aplicación de lo previsto en el artículo 22 inciso 3º del Decreto 2470 de 2008 y al numeral 2.5.7.4. del pliego de condiciones, Fonade amplió el plazo por dos días hábiles para la presentación de los documentos habilitantes y ofertas iniciales de precio por parte de los proponentes a quienes se les calificó como no habilitados y/o para la presentación de nuevas propuestas. El término de dos días venció el 29 de diciembre de 2009 a las 5:00 p.m.

3.11. El día 29 de diciembre de 2009 a las 5:00 p.m., se levantó el acta de cierre de presentación de oferta - posterior al término adicional, encontrando un total de cero propuestas presentadas y cero sobres - propuesta económica, igualmente se dejó constancia de que el proponente de Manferrostal Ltda., radicó documentos de subsane (sic) en 36 folios; que el proponente Hansacol radicó documentos con observaciones 7 folios y que no se recibieron propuestas nuevas.

3.12. El día 1º de marzo de 2010, el comité asesor y evaluador recomendó a la subgerente de contratación Fonade, que se declarara desierto el proceso de selección abreviada SA 431 de 2009, argumentando que se requiere un experto con pleno conocimiento en batimetría y del funcionamiento de los diferentes tipos de ecosondas disponibles en el mercado y que el comité asesor y evaluador mediante la subgerencia de contratación solicitó la colaboración de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, mediante comunicación del día 2 de febrero de 2010, con Radicado 20105000025871, a lo que esta agencia respondió indicando textualmente que deben tomarse las medidas a que haya lugar, lo que motivó al comité a indicar que no posee el conocimiento y la experticia para poder dar respuesta a las observaciones, absteniéndose de emitir juicio alguno respecto a la documentación recibida.

3.13. Mediante Resolución 1277 del 4 de marzo de 2010, proferida por la subgerente de contratación se resolvió declarar desierto el proceso de selección abreviada por subasta inversa SA 431 de 2009 a pesar de que el Consorcio Marítimo Nacional se encontraba habilitado por haber cumplido con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. Vale la pena destacar que en la misma fecha en que se publicó la evaluación de requisitos habilitantes, se publicó el informe técnico, en donde se estableció que el Consorcio Marítimo Nacional cumplió con todos los requisitos sobre el particular.

3.14. No obra acto administrativo alguno, dentro del proceso de selección abreviado 431 de 2009, anterior a la Resolución 1277 del 4 de marzo de 2010 en la cual se haya declarado no habilitado al Consorcio Marítimo Nacional por el incumplimiento de alguno de los requisitos exigidos por el pliego de condiciones. Tampoco existe requerimiento alguno en el cual se indique que la propuesta técnica presentada por el citado consorcio tuviese falencias o estuviera incorrecta. Por lo cual de manera contraria al pliego y a derecho, el proponente fue privado de su legítimo derecho a la contradicción, que le asiste toda vez que cumplió con todos y cada uno de los requerimientos legales financieros y técnicos exigidos por Fonade.

3.15. La falta de planeación de la entidad, precisada en las manifestaciones de los miembros del comité evaluador, referidas a la carencia de conocimientos sobre la materia que evalúan, no puede por ningún motivo afectar a los administrados, que en ejercicio de sus derechos, se presentaron válidamente y con el cumplimiento de todos los requisitos como proponentes en el proceso de selección abreviada SA 431 de 2009.

3.16. El comité asesor y evaluador no fue diligente en su actuar, pues si requería asesoría debió haber consultado o solicitado la intervención de las entidades estatales que tienen conocimiento de la materia, como son: la Dirección Marítima Colombiana, Dimar, o la Armada Nacional, incluso omitió preguntar o consultar al Centro de Investigaciones Océano Gráficas e Hidrográficas de Colombia, CIOH, quien por demás sería el destinatario del sistema multihaz de aguas profundas, objeto del proceso de contratación adelantado.

3.17. Fonade desconoció abiertamente el numeral 2.5.7.4. pues existiendo un solo proponente habilitado, como era el caso del Consorcio Marítimo Nacional, debió contratar con este sin citar a la audiencia de que trata el numeral 2.5.7.2. del pliego de condiciones. No obstante haber ampliado el término de participación.

(...)” (fls. 1-9, cdno. 1) (resaltado adicional).

3. El 18 de enero de 2011 se celebró la audiencia de conciliación extrajudicial entre el Consorcio Marítimo Nacional y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, ante la procuraduría 142 judicial II en asuntos administrativos, en la cual se logró el siguiente acuerdo conciliatorio:

“... A continuación, el procurador judicial solicita a la parte convocante exponer sucintamente su posición y justificarla con los medios de prueba acompañados a la solicitud de conciliación, frente a lo cual señala: nuevamente me ratifico en las pretensiones relacionadas en la solicitud de conciliación. Después, se le otorga la palabra a la apoderada de la entidad convocada, que sobre el particular manifiesta: el comité de conciliación y defensa judicial de Fonade, en sesión del 13 de enero de 2011, en Acta 127 de la misma fecha, consideró una vez revisados los antecedentes del proceso de contratación SA4312009, es viable plantear como fórmula conciliatoria la propuesta presentada por la subgerencia de contratación de Fonade, presentada mediante memorando 20015000007783 del 14 de enero de 2011, en donde se manifiesta que es procedente la revocatoria de la Resolución 1277, del 4 de marzo de 2010, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de selección SA431-2009, lo anterior dejando incólume el proceso de selección con el objeto de que la entidad pueda profundizar en la información de cierta información que reposa en el expediente, de esta manera continuando con el trámite del proceso de selección en el estado en que se encontraba en el momento de la expedición de la Resolución 1277 de 4 de marzo de 2010, aportó el memorando citado en un (1) folio. Enseguida, la parte convocante estaría en condiciones de aceptar la fórmula conciliatoria propuesta, siempre y cuando se determine con precisión cuál es el estado en que se encontraba el proceso de selección abreviada 431 de 2009, y se acepte por parte de Fonade la evaluación técnica que ya fue realizada por parte de la entidad. O siempre y cuando se determine que lo que continúa es la apertura del sobre que contiene la propuesta económica, toda vez, que ya ha sido agotado el trámite exigido por la ley para este proceso de selección abreviada, o que se revoque la Resolución 1277 de 2010, y se adjudique al Consorcio Marítimo Nacional. De igual manera, solicito desde ahora el aplazamiento de esta diligencia, teniendo en cuenta que existe ánimo conciliatorio en ambas partes” (fls. 538-539, cdno. 1) (resaltado fuera del texto original).

En consecuencia, la referida audiencia de conciliación extrajudicial se reanudó el 26 de enero de 2011, en los siguientes términos:

“... nuevamente me ratifico en las pretensiones relacionadas en la solicitud de conciliación. Después, se le otorga la palabra a la apoderada de la entidad convocada, que sobre el particular manifiesta: el comité de conciliación y defensa judicial de Fonade, en sesión del 25 de enero de 2011, manifiesta que mantiene la propuesta conciliatoria formulada en Acta 127 del 13 de enero de 2011, y no acepta la contrapropuesta realizada por el convocante, teniendo en cuenta el estado en que se encuentra el proceso de contratación SA4312009, el cual se encuentra para resolver las observaciones formuladas. Enseguida, la parte convocante ha decidido aceptar la propuesta formulada por Fonade, para que se revoque el acto administrativo mediante el cual se declaró desierto el proceso de selección abreviada 431 de 2009. Adicionalmente, la parte convocante sugiere y recomienda a Fonade que una vez revoque el acto administrativo y se continúe adelante con el proceso de selección abreviada, se soliciten los conceptos técnicos necesarios y requeridos al Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas, CIOH, pues esta es la entidad estatal que cuenta con los técnicos y expertos en el tema objeto del proceso de selección abreviada. De igual manera, la parte convocante solicitará el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación a fin de que se garantice la transparencia y objetividad del proceso precontractual a cargo de Fonade. En estas condiciones el procurador 142 judicial II administrativo ordena expedir la constancia a que alude el numeral 6º del artículo 9º del Decreto 1716 de 2009, y remitir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca” (fls. 542-543, cdno. 1) (resaltado adicional).

4. El proveído apelado.

En virtud del proveído calendado el 25 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, respecto del acuerdo conciliatorio antes referido, indicó lo siguiente:

“(...).

2.1. Postulación para el trámite conciliatorio.

(...).

Encuentra la Sala que la parte convocante Consorcio Marítimo Nacional aportó los siguientes documentos para acreditar la representación legal.

1. Copia auténtica de copia simple del documento de constitución del Consorcio Marítimo Nacional, integrado por las sociedades RB de Colombia S.A. y Distribuciones Bogotá Ltda. (fls. 18-19, cdno. 1).

2. Originales de certificados de existencia y representación legal de las sociedades RB de Colombia S.A. y Distribuciones Bogotá Ltda. (fls. 12-17, cdno. 1).

3. Poderes conferidos por los representantes legales de las sociedades integrantes del Consorcio RB de Colombia y Distribuciones Bogotá Ltda.

Resalta la Sala que en el presente trámite el documento de constitución del consorcio fue aportado en copia auténtica de copia simple, circunstancia que a la luz de los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, impide concederle fuerza probatoria plena, razón por la cual a juicio de esta corporación no se acreditó la postulación para el trámite conciliatorio, puesto que es imposible verificar quiénes son los integrantes del consorcio y si han actuado todos, y en consecuencia se impone improbar el presente trámite conciliatorio, no obstante lo anterior se analizarán los demás supuestos de la presente conciliación con el fin de despejar cualquier [duda] adicional que pueda surgir sobre el particular.

La parte convocada Fonade actúa a través de apoderado debidamente constituido como puede verse en el poder y sus soportes visibles a folios 533-537.

2.2. De la acción procedente.

El acuerdo conciliatorio propuesto pretende la revocatoria de la Resolución 1277 de 4 de marzo de 2010, por medio de la cual se declaró desierto el procedimiento de contratación SA-431-2009, encuentra la Sala que en este caso la acción procedente sería la contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos precontractuales, (...).

2.3. Caducidad de la acción.

Siendo procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos precontractuales, el término de caducidad de la acción es de 30 días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, al respecto, y comoquiera que se pretende la revocatoria de la Resolución 1277 de 4 de marzo de 2010, la Sala nota la ausencia de constancias de notificación y ejecutoria de dicho acto administrativo, de otra parte no es posible verificar si contra dicha resolución se interpusieron recursos.

Sin embargo, cuenta la Sala con copia simple de la Resolución 1580 de 2 de julio de 2010 por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por el Consorcio Nacional Marítimo y Hansacol Trading S.A. contra la Resolución 1277 del 4 de marzo de 2010, por la cual se declaró desierto el proceso de selección abreviada por subasta inversa SA-431-2009, en la que se resolvió confirmar la Resolución 1277 de 4 de marzo que cuenta con constancia de notificación también en copia simple de 12 de julio de 2010.

Si bien en virtud de los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil. dichas copias simples carecen de fuerza probatoria, la Sala las considerará con el fin de verificar exclusivamente el presupuesto procesal de la caducidad, encontrando que si el acto administrativo resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 1277 de 4 de marzo de 2010 se notificó el 12 de julio de 2010, el término para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos precontractuales caducó el 13 de agosto de 2010 y comoquiera que la solicitud de conciliación se presentó el 27 de octubre de 2010, para la Sala se encuentra más que demostrado que en la solicitud de la referencia ya había acaecido el fenómeno de la caducidad y que llevaría a la Sala a improbar el acuerdo conciliatorio.

Ahora bien, si se toma exclusivamente la Resolución 1277 de 4 de marzo de 2010 que fue aportada en copia auténtica y que declaró desierto el proceso de selección abreviada de subasta inversa 431-2009, ante la ausencia de constancia de notificación y ejecutoria, se tomaría para efectos del conteo de caducidad la fecha de emisión de la resolución, circunstancia ante la cual también estaría probado el acaecimiento del fenómeno de la caducidad.

(...).

En el presente proceso se concilió un acto administrativo sin ningún contenido económico, puesto que la Resolución 1277 de 4 de marzo de 2010 solamente declaró desierto el proceso de selección abreviada de subasta inversa 431-2009, es decir se atacó exclusivamente las condiciones de igualdad de un acto administrativo sin efectos económicos, circunstancias que en virtud de la Ley 446 de 1998 no serían conciliables y que impondría también la obligación de improbar el presente acuerdo conciliatorio, al tratarse de un asunto que no podía ser sometido a un acuerdo conciliatorio. Vale decir también, que la decisión de revocación del acto de declaratoria de desierto del trámite no implica que el contrato sea adjudicado al convocante, pues como se dejó constancia en el acta conciliada, Fonade continuaría la revisión de documentos y podría resolver no adjudicarlo” (fls. 552-556, cdno. ppal.).

5. La impugnación presentada por el Consorcio Marítimo Nacional.

Inconforme con la anterior decisión, la parte convocante interpuso recurso de apelación con el propósito de obtener su revocatoria y, por consiguiente, la aprobación del acuerdo conciliatorio. Con esa finalidad, la parte recurrente argumentó que lo conciliado era el contenido de un acto general “pero con efectos particulares para el convocante que fue el único oferente habilitado, con interés en el proceso de selección y que es el Consorcio Marítimo Nacional”.

Aunado a lo anterior, el recurrente manifestó que resultaba necesario que se evaluara la decisión del juzgador de primera instancia, comoquiera que en ella no se había analizado “qué tipo de decisión administrativa es la conciliada, pues no se tuvo en consideración que la procedencia de la revocatoria directa para los actos contractuales, no está limitada en el tiempo, salvo que se haya producido sentencia ejecutoriada, caso que no ocurre en el trámite que nos ocupa y que por lo tanto permite que las partes puedan acudir a la posibilidad de revocatoria, durante el curso de la conciliación”.

Finalmente, sostuvo que:

“... es indispensable indicar que los documentos que hacen parte del proceso contractual, en original están en Fonade y que los mismos fueron requeridos con anterioridad a la citada entidad por el despacho, y ella los aportó de conformidad con los que obran dentro del proceso de contratación, según la inscripción que consta en el mismo, en consecuencia, una vez agregados los documentos al proceso, estos son elementos probatorios comunes de las partes y en ningún momento han sido objeto de tacha de falsedad, o cuestionamiento alguno que permita inferir algún tipo de irregularidad en su expedición o que en su contenido, tengan algún tipo de adulteración que pueda implicar la pérdida de su capacidad demostrativa en el caso que nos ocupa. (...).

Para el caso que nos ocupa, la autenticidad de la copia de una copia simple para nada resta valor probatorio, pues el documento como tal pudo haberse presentado de acuerdo a la norma antes citada, sin ningún tipo de autenticidad. Motivo por el cual resulta contraria a derecho la apreciación de la Sala en este sentido.

2. Con relación a la caducidad de la acción, es preciso indicar que esta conciliación culmina en un acuerdo sobre la revocatoria directa de un acto administrativo que puede realizarse en cualquier tiempo, según lo hemos analizado en párrafos anteriores, por lo tanto, no es ajustado a la realidad y carecería de soporte en derecho, estimar que la acción sobre la misma estuviere caducada, en la medida que la ley permite hacer la revocatoria en cualquier tiempo, siempre y cuando no exista sentencia ejecutoriada. En este orden, si lo conciliado es procedente en cualquier momento, a la luz de la solución directa de las controversias contractuales, es un contrasentido, mencionar la existencia de algún tipo de caducidad, cuando la ley en aras de la facilidad de la controversia habilita a la administración para la realización de este tipo de procedimientos administrativos, el cual se suscitó justamente en el curso de un trámite conciliatorio.

3. Finalmente con relación a la improbación, basado en que la conciliación versó sobre un acto que carece de contenido económico, es necesario retomar las explicaciones antes ofrecidas, en la medida que la conciliación versó sobre la revocatoria directa de un acto de contenido general pero con efectos particulares, para que en su lugar se de continuidad al proceso contractual, en ese orden, se aclara que mal podrían las partes conciliar sobre las resultas del proceso contractual, en la medida que este debe surtir la totalidad del trámite legal y que en el evento de que ello se hiciera, si sería un acto violatorio no solo de la ley sino de la Constitución en particular de los principios consagrados en el artículo 209 de la norma fundamental, toda vez que implicaría el desconocimiento del proceso, por vía de un proceso de solución de controversias contractuales” (fls. 557-563, cdno. ppal.).

6. Previo a efectuar el pronunciamiento que correspondía acerca de la admisibilidad del recurso de apelación referido, en quien ahora actúa como ponente manifestó impedimento para conocer del asunto de la referencia con fundamento en las causales de impedimento previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (fls. 577-578, cdno. ppal.).

No obstante lo anterior, a través de proveído calendado el 11 de mayo de 2012, el impedimento aludido se declaró infundado (fls. 580-581, cdno. ppal.).

II. Consideraciones

1. Cuestión previa.

Al abordar el examen del recurso de apelación interpuesto por la parte convocante, la Sala estima conveniente efectuar ciertas precisiones respecto a su competencia para conocer del presente asunto, de conformidad con las modificaciones que respecto de estos aspectos fueron introducidas por la Ley 1395 del 12 de junio de 2010, a cuyo tenor:

“ART. 61.—El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:

ART. 146A.—Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.

Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia” (se resalta).

Como se observa, la norma legal transcrita estableció una regla general para determinar, respecto de cualquier proceso judicial cuya competencia se encuentre atribuida a los tribunales administrativos o al Consejo de Estado, independientemente de la actuación que se surta, en única, primera o segunda instancia, que las decisiones interlocutorias que deban proferir dichas corporaciones deberán adoptarse por conducto del respectivo magistrado ponente.

Sin embargo se advierte en la norma que si la decisión a proferir se trata de aquellas previstas en los numerales 1º (el que rechace la demanda), 2º (el que resuelva sobre la suspensión provisional) y 3º (el que ponga fin al proceso) del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, deberá adoptarse por la Sala, con excepción de los procesos que se surtan en única instancia, los cuales, entonces, deberán ser dictados por el ponente.

De manera que, tratándose de la decisión por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación contra un auto que improbó una conciliación extrajudicial, se concluye que la providencia debe adoptarse por la Sala comoquiera que con esta decisión se pone fin a la actuación adelantada por la parte convocante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Esta Subsección confirmará el proveído impugnado por encontrar caducada la acción al momento de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo siguiente:

2.1. Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos precontractuales.

En primer lugar, conviene destacar que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad para aquellos eventos en los cuales determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

Esa figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto las leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.

El Código Contencioso Administrativo, en el inciso 2º del artículo 87 dispone respecto del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos precontractuales, lo siguiente:

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y de restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato...” (se resalta).

2.2. Caso concreto.

Dentro del acervo probatorio del asunto de la referencia obran los siguientes medios de acreditación:

a. Copia auténtica de la Resolución 511 de octubre 23 de 2009, dictada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, en virtud de la cual se ordenó la apertura del procedimiento administrativo de selección abreviada - subasta inversa presencial SA-431 de 2009 (fls. 8-12, cdno. 2).

b. Copia auténtica del pliego de condiciones definitivo del procedimiento administrativo de selección contractual, cuyo objeto consistió en “la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de un (1) sistema multihaz de aguas profundas para el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas de Colombia, CIOH”.

c. Copia auténtica del informe de verificación de requisitos habilitantes en el cual se relacionaron los siguientes proponentes: i) Consorcio Marítimo Nacional (parte convocante dentro del asunto de la referencia), ii) Man Ferrostal de Colombia y iii) Hansacol Trading S.A. (fls. 62-72, cdno. 2).

d. Copia auténtica del informe de recomendación para la declaratoria de desierta del procedimiento administrativo de selección abreviada SA-431 de 2009, en el cual se lee lo siguiente:

“Fonade inició el proceso de selección abreviada SA 431-2009 cuyo objeto es “adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de un (1) sistema multihaz de aguas profundas para el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas de Colombia, CIOH”.

El día 23 de octubre de 2009 se expidió el acto administrativo (Res. 511) que ordena la apertura de la selección abreviada de subasta inversa SA-431-2009, el cual fue publicado en la página del SECOP; en esa misma fecha fue publicado el pliego de condiciones definitivo. El día 30 de octubre de 2009, se publicó la adenda 1 que modificó el pliego de condiciones.

El día 10 de noviembre de 2009 en las instalaciones de Fonade —Sala de recepción de ofertas— auditorio, siendo las 11:00 a.m., se realizó el cierre del proceso, para el efecto se diligenció el acta de cierre y el registro de entrega de propuestas, en la cual se relacionaron los siguientes proponentes:

Proponentes
1Consorcio Marítimo Nacional
2Man Ferrostal de Colombia Ltda.
3Hansacol Trading S.A.

 

Una vez realizada la verificación y evaluación de los requisitos habilitantes, el comité asesor y evaluador publicó el informe de verificación de requisitos habilitantes, de fecha 24 de noviembre de 2009, cuyo resultado para cada uno de los proponentes fue el siguiente.

ProponentesRequisitos Habilitantes
1Consorcio Marítimo NacionalNo habilitado
2Man Ferrostal de Colombia Ltda.No habilitado
3Hansacol Trading S.A.No habilitado

 

Este informe permaneció a disposición de los interesados en la subgerencia de contratación, área de evaluación, piso 19 Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, con el fin de que los proponentes formularan observaciones y/o allegaran los documentos necesarios para acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

De conformidad con las observaciones presentadas y la documentación subsanada, el día 14 de diciembre de 2009, se publicó el documento de solicitud de aclaraciones mediante el cual se requirió a los proponentes que allegaran los documentos necesarios para acreditar el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

Una vez tenida en cuenta la documentación aportada para subsanar la ausencia de requisitos o la falta de documentos, se publicó el día 24 de diciembre de 2009 el informe final de verificación de requisitos habilitantes, en el cual se informó que el resultado de la evaluación para cada proponente es el siguiente:

ProponentesRequisitos habilitantes
1Consorcio Marítimo NacionalHabilitado
2Man Ferrostal de Colombia Ltda.No habilitado
3Hansacol Trading S.A.No habilitado

 

Toda vez que quedó un único proponente habilitado para participar en la audiencia de subasta inversa presencial, se dio aplicación a lo establecido en el artículo 22, inciso 3º, del Decreto 2474 de 2008 y al numeral 2.5. del pliego de condiciones, y se amplió el plazo por dos (2) días hábiles a partir de la publicación del informe final de verificación de requisitos habilitantes, para la presentación de los documentos habilitantes y ofertas iniciales de precio por parte de los proponentes a quienes se les calificó como “no habilitados” y/o para la presentación de nuevas propuestas, por parte de cualquier interesado en el proceso.

(...).

Una vez revisados y verificados los documentos anteriormente citados, resulta claro para el comité asesor y evaluador, que con el fin de determinar el cumplimiento o no de las especificaciones técnicas de los equipos ofertados por los proponentes, se hace necesario aclarar los conceptos técnicos en referencia a dos aspectos:

1. Determinar si con una frecuencia de muestreo original se puede obtener una resolución vertical sin ser afectada por la atenuación de la onda (pérdida de intensidad de la señal, por la divergencia de los frentes de onda, la absorción en forma de calor, principalmente por el agua).

2. Determinar si existe diferencia entre una ecosonda interferométrica y una ecosonda multihaz que emplea un sistema de detección interferométrico de fase, toda vez que la firma Hansacol Trading S.A., controvierte el concepto de la Dimar enviado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, que fue el empleado por la entidad en el documento de respuesta a observaciones del 24 de diciembre de 2009.

Conclusión

Así las cosas, teniendo en cuenta que se requiere de un experto con pleno conocimiento en barimetría y del funcionamiento de los diferentes tipos de ecosondas disponibles en el mercado, el comité asesor y evaluador mediante la subgerencia de contratación solicitó la colaboración de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, mediante comunicación del día 2 de febrero de 2010, con Radicado 20105000025871.

Atendiendo el comunicado del 12 de febrero de 2010, de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en el cual manifiesta que se tomen las acciones a que haya lugar, y teniendo en cuenta que el comité asesor y evaluador no posee el conocimiento y la experticia para poder dar respuesta a las observaciones se abstiene de emitir juicio alguno respecto a la documentación recibida y por tanto no emite concepto al respecto.

En consecuencia, toda vez que de conformidad con el literal (a) del numeral 2.5.10 del pliego de condiciones, “existen motivos o causas que impiden la escogencia objetiva de una propuesta”, el comité asesor y evaluador recomienda a la subgerente de contratación de Fonade, delegada para tal efecto mediante la Resolución 63 del 15 de abril de 2009, declarar desierto el proceso de selección abreviada - subasta inversa SA 431-2009” (fls. 82-88, cdno. 2).

e. Copia auténtica de la Resolución 1277 de marzo 4 de 2010, dictada por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, en virtud de la cual se declaró desierto el procedimiento administrativo contractual de selección abreviada por subasta inversa SA-4312009.

La anterior decisión administrativa se fundamentó en lo siguiente:

“(...).

En consideración a que solo un proponente se encontraba habilitado para participar en la audiencia de subasta inversa presencial, Fonade dio aplicación a lo establecido en el artículo 22, inciso 3º, del Decreto 2474 de 2008 y al numeral 2.5 del pliego de condiciones, y se amplió el plazo por dos (2) días hábiles a partir de la publicación del informe final de verificación de requisitos habilitantes, para la presentación de los documentos habilitantes y ofertas iniciales de precio por parte de los proponentes a quienes se les calificó como “no habilitados” y/o para la presentación de nuevas propuestas, por parte de cualquier interesado en el proceso.

(...).

En este estado del proceso, Fonade, mediante el comunicado 3 del 30 de diciembre de 2009, informó a los interesados que procedería a realizar la revisión de los documentos y observaciones presentados.

El comité asesor y evaluador consideró que se requería de un experto con pleno conocimiento en barimetría y sobre el funcionamiento de los diferentes tipos de ecosondas disponibles en el mercado, por lo que se adelantaron las gestiones del caso sin obtener el apoyo profesional con la experticia y conocimiento especializados que permitieran resolver de fondo las observaciones de carácter técnico, presentadas.

En respuesta a lo anterior los oferentes aportaron las prórrogas a las garantías de seriedad de sus ofertas, (...).

El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 establece: “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general cualquier clase de motivación subjetiva (...) 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos...”.

La disposición transcrita impone a la administración pública la obligación de seleccionar objetivamente al contratista, y tal obligación se traduce en seleccionar el mejor contratista o la mejor oferta, basados en criterios reales y concretas (sic), y es por ello que la selección objetiva es aquella en virtud de la cual la entidad escoge el mejor ofrecimiento, el más favorable a los intereses y fines que se buscan con el objeto a contratar. Así las cosas, para que pueda presentarse una escogencia o selección objetiva, es requisito necesario que pueda realizarse una comparación de propuestas.

El diccionario de la lengua española define el vocablo “comparar” en los siguientes términos: “fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas”. Cotejar, por tanto es de la esencia de la comparación con la que se garantiza la selección objetiva que existan dos o más propuestas que le permitan al evaluador objetivamente aplicar los criterios de evaluación para seleccionar la mejor oferta que le garantice a la entidad las condiciones más ventajosas respecto a la necesidad a satisfacer.

Conforme a lo anterior, y atendiendo la complejidad de las observaciones presentadas por los oferentes entre sí, respecto a las condiciones técnicas de los equipos ofrecidos con las diferentes propuestas, se considera que no existen argumentos técnicos suficientes y contundentes que garanticen la selección objetiva, pues se colige que los equipos ofertados no son comparables técnicamente, de tal manera que las observaciones presentadas no pueden ser resueltas, y por ello no es posible escoger el ofrecimiento más favorable.

El numeral 2.1.10 del pliego de condiciones para el proceso SA-431-2009 establece: “... Declaratoria de desierto. Fonade, declarará desierto el proceso de selección, únicamente, cuando: a) Existan motivos o causas que impidan la escogencia objetiva de una propuesta...”.

Teniendo en cuenta que para dirimir el conflicto suscitado entre los oferentes, relacionado con la frecuencia de muestreo y la diferencia entre una ecosonda interferométrica, y una ecosonda multihaz que emplea un sistema de detección interferométrico de fase, se requiere tener un vasto conocimiento sobre el equipo a adquirir, la subgerencia de contratación, con fundamento en los artículos 6º y 209 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, acoge la recomendación del comité asesor y evaluador contenido en el informe de fecha 1º de marzo de 2010, (...)” (fls. 89-95, cdno. 2).

f. Copia auténtica del recurso de reposición presentado por la parte convocante contra el acto administrativo que declaró desierto el procedimiento administrativo de selección abreviada por subasta inversa SA-431-2009 (fls. 127-150, cdno. 2).

g. Copia auténtica de la Resolución 1580 de julio 2 de 2010 en virtud de la cual se resolvió:

“ART. 1º—No reponer la Resolución 1277 del 4 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se declara desierto el proceso de selección abreviada por subasta inversa SA-431-2009” por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—Confirmar íntegramente la Resolución 1277 del 4 de marzo de 2010 “Por medio de la cual se declara desierto el proceso de selección abreviada por subasta inversa SA-431-2009.

ART. 3º—Notificar el contenido del presente acto a los representantes legales de los oferentes, en la forma prevista en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

ART. 4º—Contra el presente acto administrativo no procede ningún recurso.

ART. 5º—Publicar el presente acto administrativo en el Secop, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2474 de 2008, reglamentario de la Ley 1150 de 2007.

ART. 6º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición” (fls. 610-627, cdno. ppal.).

Adicionalmente, resulta pertinente destacar que el referido acto administrativo le fue notificado a los representantes legales de Hansacol Trading S.A. y del Consorcio Marítimo Nacional, los días 9 y 12 de julio de 2010, respectivamente.

h. Copia auténtica del acta del comité de conciliación y defensa judicial de Fonade número 127, en la cual se establecieron los parámetros a tener en cuenta durante la celebración de la audiencia de conciliación aludida, en los siguientes términos:

“... el comité desestima los informes presentados por el gerente de unidad del área de evaluación y por el abogado de la subgerencia de contratación, y en cambio acoge la propuesta presentada por la subgerente de contratación mediante memorando 20111100008341, del 11 de enero de 2011, mediante el cual esta propone como fórmula conciliatoria de la Resolución 1277, del 4 de marzo de 2010, de tal forma que, en firme dicha decisión, continúe el proceso de contratación SA-431-2009, en el estado que se encontraba al momento de la expedición de la resolución antes citada”(1) (fls. 96-106, cdno. 2).

i. Copia auténtica de un documento elaborado por el comité de conciliación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, en el cual se establecieron los parámetros a tener en cuenta durante la celebración de la audiencia de conciliación aludida (fls. 110-120, cdno. 2).

Del anterior recuento probatorio se desprende que dentro del procedimiento administrativo de selección abreviada por subasta inversa SA-431-2009 adelantado por Fonade, se dictó la Resolución 1277 de marzo 4 de 2010, en virtud de la cual se declaró desierto dicho procedimiento.

El referido acto administrativo fue confirmado por la Resolución 1580 de julio 2 de 2010, decisión que fue notificada a los representantes legales de de Hansacol Trading S.A. y del Consorcio Marítimo Nacional, los días 9 y 12 de julio de 2010, respectivamente.

Ahora bien, el término de caducidad de 30 días, de que trata el inciso 2º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se contabilizará a partir del día siguiente al 12 de julio de 2010, fecha en la cual el representante legal del Consorcio Marítimo Nacional fue notificado personalmente del contenido de la Resolución 1580 de julio 2 de 2010, emanada del Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, Fonade.

Adicionalmente, para efectos de efectuar el cómputo del referido plazo de caducidad conviene tener en cuenta lo prescrito en el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil:

“ART. 121.—Términos de días, meses y años. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho.

Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario(2)” (resaltado fuera del texto).

De conformidad con la norma legal precitada, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1580 de julio 2 de 2010 es de 30 días hábiles.

En ese orden de ideas, se tiene que el término de caducidad del mencionado acto administrativo precontractual corrió desde el 13 de julio de 2010 —día hábil siguiente a la notificación personal de la citada resolución al representante legal del Consorcio Marítimo Nacional— hasta el 25 de agosto de 2010.

Adicionalmente, resulta pertinente destacar que el referido término de caducidad no fue objeto de suspensión alguna, toda vez que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó ante la procuraduría 23 en lo judicial II para asuntos administrativos el día 27 de octubre de 2010, fecha en la cual había operado la caducidad para intentar la acción plurimencionada.

Así las cosas, esta Subsección confirmará el auto recurrido, comoquiera que a la fecha de presentación de la examinada solicitud de conciliación extrajudicial por parte de la entidad convocante, Consorcio Marítimo Nacional, el plazo de caducidad para ejercer la acción procedente contra la Resolución 1580 de julio 2 de 2010 ya había fenecido.

Por lo expuesto, se,

RESUELVE:

1. CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 25 de agosto de 2011, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Este documento se adjuntó de manera incompleta, comoquiera que solo aparecen las páginas impares de dicho medio acreditación.

(2) El artículo transcrito fue modificado por el artículo 1º, numeral 65, del Decreto 2282 de 1989.