Auto 2011-000912 de diciembre 12 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 680012331000 2011000912 01 (44017)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Factor Center S.A.

Demandado: Ecopetrol S.A.

Referencia: controversias contractuales

Bogotá, D.C., doce de diciembre de dos mil doce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 7 de febrero de 2012(1), proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

I. Antecedentes

En ejercicio de la acción de reparación directa, la parte actora demandó a Ecopetrol S.A., para que se la declarara responsable por los perjuicios causados con el “incumplimiento del acto de aceptación de la cesión de derechos económicos derivados del contrato 4018373 (sic) que Sermovias Limitada hizo a favor de la Fiduciaria Corficolombiana Fondo Común FCO valor plus NIT 800.162.271-6 cuyo beneficiario era Consorcio Bursátil S.A.”(2) (hoy Factor Center S.A.) y, como consecuencia de dicha declaración, se la condenara a pagar las sumas junto con sus rendimientos financieros dejadas de percibir por la actora, “por causa de la falta de consecuencia de Ecopetrol S.A. con sus propios actos y en particular por el incumplimiento del acto de aceptación de la cesión de derechos económicos derivados del contrato 4018373 (sic)...”.

Por auto de 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda por falta de jurisdicción. Como fundamento de esta decisión indicó:

“De lo anterior (refiere a los hechos de la demanda), entiende la Sala que no se estructura actividad alguna por parte de Ecopetrol que encaje en las contenidas en artículo 86 del Código Contencioso Administrativo o supuestos de hecho para ejercer la acción de reparación directa aquí impetrada: no se evidencia hecho, omisión u operación administrativa de la cual se pueda derivar competencia de esta jurisdicción para conocer de la demanda en comento, máxime cuando, si de una operación administrativa se tratara, esta exige para su existencia, un acto administrativo que mediante dicha operación se materializa.

Y, no pudiera afirmarse la posibilidad de transmutar oficiosamente la demanda o solicitar la adecuación de la misma a una acción contractual, porque la legitimación que pretende mostrar la parte actora para demandar ante esta jurisdicción, no representa un interés directo en el contrato celebrado por Ecopetrol, cual fue el distinguido con el número 5205198 del 24 de febrero de 2009 con la firma Sermovias Limitada que obra al folio 23 del expediente.

Es claro que el interés directo lo tiene la aquí actora Factor Center S.A., antes Consorcio Bursátil S.A., en el contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre Sermovias Ltda. y la Fiduciaria Corficolombiana S.A., que obra a folios 33 al 47 del expediente”(3) (negrilla del original).

Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación(4) y, como razones de su disenso, señaló que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del presente asunto, por cuanto Ecopetrol S.A., es una sociedad de economía mixta con capital público superior al 50%, ajustándose así, a lo dispuesto por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, esta jurisdicción conoce de las controversias en las cuales las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% sean parte.

Así mismo, sostuvo que el incumplimiento de la aceptación que Ecopetrol S.A., hizo de la orden de endoso realizada por su contratista, constituyó una omisión administrativa susceptible de ser demandada en ejercicio de la acción de reparación directa, por lo que no era posible considerar la acción de controversias contractuales como la procedente en este caso, pues “... no existe una relación contractual directa entre mi poderdante y Ecopetrol S.A.,

razón por la cual, la connotación jurídica del reproche que se hace a Ecopetrol S.A., no es la del incumplimiento de un contrato, sino la omisión en su deber de ser leal a sus actos precedentes generadores de las expectativas que normalmente genera el establecimiento de una fuente de pagos para terceros a través de la fiducia”(5).

Mediante providencia de 6 de marzo de 2012(6), el tribunal a quo concedió el recurso de apelación y por auto de 25 de junio de esa anualidad se admitió por esta corporación(7).

II. Consideraciones

En primer orden, dada su complejidad, encuentra la Sala necesario precisar cuáles fueron las circunstancias fácticas que motivaron la presente demanda para, enseguida, proceder a determinar si la parte actora podía accionar frente a Ecopetrol S.A., y, de ser así, mediante qué tipo de acción.

Revisado el expediente, se observa que Ecopetrol S.A., y Sermovias Ltda., celebraron el contrato 5205198, cuyo objeto fue el suministro de servicio de transporte de carga pesada(8). No obstante, debido a problemas de liquidez, el referido contratista solicitó a la firma Consorcio Bursátil S.A. (hoy Factor Center S.A.,), la prestación del servicio de corretaje con el objeto de financiar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato celebrado con Ecopetrol S.A.(9)

Como consecuencia de lo anterior, Sermovias Ltda., celebró un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria Corficolombiana S.A., el cual tuvo como objeto entregar a esta “... el cien por ciento (100%) de los derechos económicos derivados del contrato 5205198 suscrito con Ecopetrol, instrumento este que fue encontrado confiable como modo de asegurar el pago de dichas obligaciones, siempre y cuando Ecopetrol S.A., aceptara la cesión de derechos económicos que el implicaba.”, dinero con los cuales se constituyó el “Fideicomiso Sermovias”, siendo la empresa Consorcio Bursátil S.A. (hoy Factor Center S.A.) su beneficiaria(10).

En cumplimiento de lo anterior, Sermovias Ltda., informó a Ecopetrol S.A., de la existencia del Fideicomiso Sermovias, y autorizó el endoso de los derechos económicos del contrato 5205198 a favor de la Fiduciaria Corficolombiana S.A.(11), circunstancia frente a la cual Ecopetrol S.A., se pronuncio a través de oficio PPM-221210 en los siguientes términos(12):

“1. Salvo orden de autoridad competente o mandato que impida hacerlo el jefe del departamento de producción (e) de la SOM de Ecopetrol S.A. y administrador del contrato de la referencia procederá a autorizar el pago de la cuenta, sobre la condición de que previamente el contratista cumpla con todos los requisitos estipulados en el contrato para hacer efectivo el pago.

“2. Dentro de las condiciones indicadas en el numeral anterior, Ecopetrol S.A., girara a su favor el valor neto resultante de dicha cuenta después de aplicar las revisiones, deducciones, retenciones o descuentos en ejercicio de las prorrogativas que le confiere el contrato 5205198 o en cumplimiento de obligaciones legales.

(...).

“4. Se dejará expresamente constancia de que el presente documento no constituye respaldo, solidaridad ni fianza, tampoco avala en forma parcial o total la deuda contraída por el mencionado contratista para con ustedes y la única gestión a cargo de Ecopetrol S.A., es la de efectuar el pago por autorización expresa del contratista, contenida en la comunicación RMM-SOM-025108-2009-E enviada el 8 de abril de 2009” (negrillas fuera de texto).

Sin embargo, pese a dicha manifestación de voluntad, lo cierto es que Ecopetrol S.A., siguió pagando directamente al contratista Sermovias Ltda., los valores derivados del contrato 5205198, situación que ocasionó que la Fiduciaria Corficolombiana S.A., presentara solicitud ante Ecopetrol S.A., para el cumplimiento de la cesión de los derechos económicos a que se hizo referencia atrás, requerimiento que fue respondido por la entidad hoy demandada de la siguiente manera:

“Según revisión efectuada en los pagos que Ecopetrol S.A ha realizado a la firma Sermovias Ltda., se observa que se encuentra registrada la cesión de derechos en el sistema SAP de Ecopetrol S.A., pero los recursos no fueron consignados en la cuenta de Fiduciaria; (sic) además se detectó en las facturas radicadas por el contratista, que no se encuentra escrita la nota aclaratoria del pago a la fiduciaria, número de cuenta, tipo de cuenta y entidad bancaria, es decir, endoso de la factura.

El día 24 de agosto de 2009, se envió comunicación a la empresa Sermovias Ltda. solicitando aclaración de las inconsistencias presentadas ante el tema de cesión de derechos económicos del contrato con la Fiduciaria Corficolombia y la solución inmediata del pago de dichos dineros a la Fiduciaria Corficolombia, que fueron consignados por Ecopetrol S.A., a la cuenta bancaria, es decir, endoso de la factura”.

El anterior recuento de los hechos permite entrever con toda claridad que existieron dos relaciones contractuales diferentes perfectamente determinables: la primera, el contrato estatal 5205198 en la que aparecen como partes, Ecopetrol S.A., y Sermovias Ltda., y, la segunda, el contrato de fiducia mercantil mediante el cual se constituyó el “Fideicomiso Sermovias” en el que aparece Sermovias Ltda., como fideicomitente, la Fiduciaria Corficolombiana S.A., y la parte actora como beneficiaria.

En ese orden de ideas, resulta claro que la sociedad actora no tiene, como en efecto se afirmó en la demanda, una relación de parte contractual frente a Ecopetrol S.A., toda vez que el contrato de fiducia mercantil, no fue suscrito por la entidad hoy demandada. Sin embargo, de esa sola circunstancia no puede concluirse, como lo hizo el tribunal, que Factor Center S.A —antes Consorcio Bursátil— no tenía acción contenciosa contra Ecopetrol S.A., en tanto se tiene que los cuestionamientos de la demanda se dirigieron contra la operación administrativa derivada de la ejecución de un acto administrativo, para este caso el oficio PPM-221210, el cual fue expedido con ocasión de la actividad contractual.

Así las cosas, las inconformidades de la sociedad actora que la motivaron a interponer la presente acción surgieron del incumplimiento por parte de Ecopetrol S.A., del mandato que le hiciera Sermovias Ltda., consistente en ceder los derechos económicos del contrato 5205196 a la Fiduciaria Corficolombiana S.A., máxime cuando Ecopetrol S.A., por medio del oficio PPM-221210 afirmó que cumpliría con dicha orden y, bajo tal premisa, la demanda cuestionó por qué ese acto administrativo no se ejecutó en los términos que ahí se consignaron, siendo que tales falencias perjudicaron al fideicomiso Sermovias, del cual, la actora es beneficiaria.

Por tanto, esclarecido como está, que la actora adujo como fuente del daño irrogado una operación administrativa por medio de la cual se ejecutó un acto administrativo expedido con ocasión de la actividad contractual, es del caso determinar cuál es la acción procedente en el presente caso.

Sobre la procedencia de demandar la reparación del daño causado por una operación administrativa, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, como regla general, consagra la acción de reparación directa, norma que prescribe:

“Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa...”.

En cuanto a la acción de controversias contractuales, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 77, en principio, la estableció para dirimir todo tipo de conflictos que se presenten al interior de un contrato estatal restringiendo su ejercicio para aquellos que sean partes de la relación contractual. Así lo consagró la norma:

“De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

No obstante lo dicho, se debe analizar también lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, según el cual los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractual, deben ser atacados a través de la acción de controversias contractuales. La norma recogió lo anterior en los siguientes términos:

“ART. 77.—De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual solo serán susceptibles de recurso de reposición http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/564y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo...”.

Con base en la norma transcrita, la Sección ha entendido que en todos aquellos casos en los cuales se busque la nulidad de actos administrativos de carácter contractual, el ordenamiento jurídico exige que se impetre la acción de controversias contractuales sin que exista condicionamiento o limitación alguna en cuanto al sujeto activo de la acción. Así lo explicó la Sala en pronunciamiento de 18 de julio de 2007(13), en el que discurrió de la manera que sigue:

“En efecto, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, parece condicionar el ejercicio de la acción de controversias contractuales, cuando lo que se pretende es la nulidad de actos administrativos a lo dispuesto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo norma que, como se dijo, establece como únicos sujetos activos de dicha acción a las partes del contrato estatal.

Sin embargo, considera la Sala que la primera de las disposiciones mencionadas solamente se refiere a la aplicación de las formas establecidas en el Código Contencioso Administrativo para el ejercicio de la acción, pero en manera alguna el artículo 87 ibídem, modificó el precepto del artículo 77 de la Ley 80 en cuanto se refiere a la acción procedente para controvertir la legalidad de actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual o derivados de esta (sic), independientemente de quién promueva la misma.

Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, comoquiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, solo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.

Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí”.

Si bien el anterior pronunciamiento se refirió expresamente a las demandas en las cuales se busca la nulidad de actos administrativos de carácter contractual, la Sala en esta oportunidad considera que tales razonamientos también resultan aplicables cuando lo que se debate es una operación administrativa derivada de esos mismos actos.

Lo anterior, por cuanto el contenido del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 se refiere expresamente a los litigios encaminados contra los actos administrativos de carácter contractual —sin hacer mención expresa de la acción de nulidad— se dirimen mediante la acción de controversias contractuales y, además, por cuanto la estructura y el alcance de esta acción, al permitir el análisis conjunto de diversos tipos de pretensiones, anulatorias, declarativas e indemnizatorias, entre otras, resulta más acorde para analizar los pedimentos de la demanda presentada, la cual busca se condene al pago, más intereses, de los valores a que considera estaba obligada Ecopetrol S.A., frente a la fiducia mercantil de la cual la parte actora es beneficiaria.

Y es que, vistas las pretensiones de la demanda, es claro que existe una estrecha conexión entre estas y el contrato estatal en principio anotado, hecho que sin lugar a dudas va más allá de la órbita de la reparación directa y se adentra necesariamente en una discusión típicamente de carácter contractual, razones por las cuales la Sala considera que la acción que debió escoger el actor era la de controversias contractuales y no la de reparación directa.

En suma, comoquiera que el interés de Factor Center S.A., proviene de una operación administrativa derivada de una operación contractual, esta jurisdicción sí es competente para conocer del asunto, bajo la cuerda de la acción de controversias contractuales, motivo que impone la revocatoria de la decisión adoptada por el a quo.

Ahora bien, dado que se encuentra verificado el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley, es del caso admitir la demanda sin que haya lugar a ordenar su adecuación, toda vez que las pretensiones interpuestas bien pueden ser resueltas dentro de la acción de controversias contractuales.

Adicionalmente, se tiene que el numeral 3º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo —D.L. 1/84—(14), dispone la notificación de la demanda a aquellos sujetos que, de acuerdo con las circunstancias fácticas del litigio tengan interés en las resultas del pleito. Así entonces, dado que Factor Center S.A., sustentó su demanda en contra de Ecopetrol S.A., en la operación administrativa por medio de la cual esta ejecutó un acto expedido con ocasión del contrato de suministro 5205198 celebrado con Sermovias Ltda., en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de la sociedad contratista, se impone su vinculación al proceso.

Por último, el doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera manifestó impedimento para conocer del presente asunto, habida cuenta que se desempeñó como jefe de la unidad judicial y extrajudicial de la vicepresidencia jurídica de Ecopetrol, tiempo en el cual conceptuó en defensa de los intereses de esta.

En consecuencia, dado que las circunstancias fácticas descritas por el doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera encuadran en las causales de impedimento previstas en los numerales 1º y 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil(15), ha de aceptarse el impedimento manifestado.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. ACEPTAR el impedimento del doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera de conformidad con lo expuesto, en consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto.

2. Revocar el auto de 7 de febrero de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia y, en su lugar, se dispone:

1. Admitir la demanda de controversias contractuales presentada el 2 de noviembre de 2011 por la empresa Factor Center S.A., en contra de Ecopetrol S.A.

2. NOTIFÍQUESE personalmente a Ecopetrol S.A., Sermovias Ltda., y al señor agente del Ministerio Público, a quienes se les hará entrega de la copia de la demanda, de sus anexos y de esta providencia.

3. NOTIFÍQUESE personalmente el contenido de esta providencia a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso.

4. SEÑÁLENSE por el tribunal a quo las expensas necesarias para sufragar los gastos ordinarios del proceso y la cuenta bancaria en donde se cumplirá con el depósito.

5. Cumplidos los anteriores ordenamientos, FÍJESE el negocio en lista por el término de diez (10) días para efectos del artículo 207-5 del Código Contencioso Administrativo.

3. Los anteriores puntos serán cumplidos por el tribunal a quo.

4. Ejecutoriada la presente providencia, envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez.

(1) Folio 77, cuaderno Consejo de Estado.

(2) Folios 58 y 59, cuaderno principal.

(3) Folio 77, cuaderno consejo de Estado.

(4) Recurso de apelación obra a folios 78 y 79 cuaderno Consejo de Estado.

(5) Folio 78, cuaderno Consejo de Estado.

(6) Folio 80, cuaderno Consejo de Estado.

(7) Folio 87, cuaderno Consejo de Estado.

(8) Folios 23-29, cuaderno principal.

(9) Folios 30-32, cuaderno Principal.

(10) Folios 33-47, cuaderno principal.

(11) Folio 48, cuaderno principal.

(12) Folios 49-50, cuaderno principal.

(13) C.P. Enrique Gil Botero. Radicación 19001-23-31-000-2006-01050-01(33476).

(14) “Auto admisorio de la demanda. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquella reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente:

(...).

3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso”.

(15) “1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”.

“12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo”.