Auto 2011-00121/55357 de junio 22 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-3331-031-2011-00121-01 (55.357)

Consejero Ponente (E):

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Referencia: Acción de repetición. Apelación auto.

Actor: Instituto Nacional de Vías.

Demandado: Sociedad Concesionaria del Magdalena S.A y otros.

Bogotá D.C., veintidós de junio de dos mil dieciséis

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Régimen de transición.

La demanda fue presentada el día 23 de marzo de 2011(12), por lo que la norma aplicable al presente asunto es el Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, y demás normas que lo modifican y complementan.

En efecto, el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011(13) dispone:

“Artículo 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

2. Competencia.

El Despacho es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse de un auto que es apelable en los términos del numeral 7º del artículo 181(14) del Código Contencioso Administrativo, y el inciso 4º del artículo 146 del mismo código.

3. Problema jurídico.

En orden a resolver el recurso impetrado por la parte actora, compete al Despacho; 1. Establecer si en virtud de lo alegado por el apelante, en relación a la capacidad de las sociedades extranjeras para comparecer a un proceso judicial, Sacyr Construcción S.A. puede intervenir en el sub lite., y 2. Determinar si Sacyr Construcción S.A. tiene una relación sustancial con alguna de las partes para actuar como coadyuvante en el proceso de la referencia.

4. De la capacidad de las sociedades extranjeras para comparecer a juicio.

En este punto, la apelante en el escrito del recurso alzada consideró que la sociedad solicitante “no tiene capacidad legal para intervenir en Colombia y por tanto para hacer parte de este proceso”, toda vez que el artículo 263 condiciona a las sociedades extranjeras a conformar sucursales en territorio colombiano, para actuar dentro de un proceso judicial.

El artículo 58 del Código General del Proceso establece lo siguiente:

“Artículo 58.—Representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro.

La representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio.

Las demás personas jurídicas de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Para tal efecto protocolizarán en una notaría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente. Además, un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública correspondiente.

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este código. Mientras no lo constituyan, llevarán su representación quienes les administren sus negocios en el país”.

De conformidad con lo normado en el inciso 3º del artículo 58 del C.G.P, las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este código. Y de acuerdo con los incisos 3º y 4º del artículo 74, ibídem, “Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251(15).

Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias”.

En otras palabras, la sociedad Sacyr Construcción S.A. cuenta con la capacidad jurídica y procesal para intervenir en presente proceso; porque a través de la escritura pública Nº 761, otorgada en Madrid (España) el 10 de marzo de 2015 ante Notario del Ilustre Colegio de Madrid; D. José – Luís Torres, como apoderado de la referida sociedad otorgó poder a los doctores Carlos Hugo Ramírez Zuluaga y Pedro Rodrigo Santiago Fernández Gómez, para intervenir en su nombre como coadyuvante de los demandados; documento que se encuentra debidamente apostillado por la autoridad competente para ello. E igualmente se adjuntó el Certificado Especial del Registro Mercantil de Madrid sobre la existencia de SACYR Construcción S.A., de fecha 18 de marzo de 2015 debidamente apostillado.

4. De la coadyuvancia.

El artículo 71 del Código General del Proceso(16) consagra esta forma de intervención de terceros, al disponer lo siguiente:

“Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia. (…)”.

De ahí que la intervención como coadyuvante está supeditada a que se demuestre la existencia de: 1. una relación sustancial con una de las partes, 2. Que en virtud de esta relación sustancial no se extiendan los efectos de la sentencia, pero que puede resultar afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida dentro del proceso.

En efecto la Sacyr Construcción S.A., ahora sociedad solicitante, alegó que contaba con una participación del 22% equivalente a 440,000 acciones del capital social dentro de la sociedad demandada, es decir la Sociedad Concesionaria del Magdalena, lo que aparece acreditado a través de la Escritura Pública 5186 de 2 de diciembre de 1997 otorgada ante la Notaria 51 del círculo de Bogotá(17), mediante la cual se constituyó la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., y en la cual consta que la sociedad Sacyr S.A. —hoy Sacyr Construcción S.A—, es accionista de esta con una participación del 22% sobre el capital social.

Así las cosas, es evidente que la sociedad Sacyr Construcción S.A, en su condición de accionista de la sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, una de las partes demandadas en este asunto —hoy liquidada—, si bien, no se le extienden los efectos de la sentencia adversa que se pueda proferir en contra de esta, -aplicación del principio de la relatividad en los fallos judiciales; si puede verse afectada patrimonialmente con la condena que se pudiese proferir.

Ante esa realidad procesal, no hay duda que la sociedad Sacyr Construcción S.A, está facultada para intervenir dentro de este proceso en su condición de coadyuvante de la parte demandada, en los términos y para los efectos procesales que señala el citado artículo 71, tal como lo entendió el a quo, por lo que la decisión impugnada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto de fecha 25 de mayo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

2. Ejecutoriado este auto devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

12 Fls. 237 a 255 del cdno 1 del juzgado.

13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

14 Artículo 181. —Modificado por el art. 57 de la Ley 446 de 1998. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos:
1. El que rechace la demanda.
2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.
3. El que ponga fin al proceso.
4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.
5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.
6. El que decrete nulidades procesales.
7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.
8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.
El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición.
Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.

15 “Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia. (…)”.

16 Código el cual resulta aplicable al sub lite como quiera que el recurso de apelación fue interpuesto el 29 de mayo de 2015, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1564 de 2012, ver Consejo de Estado, auto del 24 de junio de 2015, M.P. Enrique Gil Botero.

17 Fls 181 a 210 del cdno. 1 del juzgado.se (sic)