Auto 2011-00194 de abril 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Rad. 17001-23-31-000-2011-00194-01

Exp.: 43190

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Solicitante: SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia

Citado: Nación-Departamento de Caldas

Asunto: Auto improbación conciliación extrajudicial

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil trece

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

5. Teniendo en cuenta lo decidido en el auto impugnado y los términos del recurso de apelación, deberá resolver la Sala si, como lo sostuvo el a quo, el asunto sobre el cual recayó el acuerdo conciliatorio improbado, no era susceptible de este medio alternativo de solución de conflictos o si en realidad versó sobre un asunto conciliable y en tal caso, deberá establecer si resulta procedente o no la aprobación del referido acuerdo.

Análisis de la Sala

6. La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador, siempre que las mismas versen sobre asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley, pudiendo a través de ella terminar de manera anticipada un proceso en curso —conciliación judicial— o precaver uno eventual —conciliación extrajudicial—, mediante un acuerdo que, debidamente aprobado por la autoridad judicial, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo (L. 446/98; arts. 64, 65, 66, L. 670/2001, art. 23 y s.s.).

7. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, estableció(1):

“Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito.

PAR. 2º—No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”.

8. El artículo 73 de la Ley 446 de 1998, establece que la autoridad judicial “(...) improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público” y el parágrafo segundo del artículo 81 de la misma ley —modificatorio del artículo 61 de la Ley 23 de 1991— dispone que “No habrá lugar a conciliación cuando la acción correspondiente haya caducado”.

9. De acuerdo con lo anterior, los principales criterios que deben ser analizados para efectos de determinar la procedencia de la aprobación del acuerdo conciliatorio al que hayan llegado las entidades estatales, dentro o fuera de un proceso judicial, son:

— Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes.

— Que las entidades estén debidamente representadas.

— Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto del convenio.

— Que no haya operado la caducidad de la acción.

— Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administración.

— Que los derechos reconocidos estén debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuación.

— La conciliación administrativa prejudicial solo tendrá lugar cuando no procediere la vía gubernativa o cuando esta estuviere agotada (L. 446 de 1998, art. 81, D. 1818/98, art. 63).

10. En el presente caso, en la audiencia de conciliación extrajudicial las partes acordaron que el departamento de Caldas pagaría a la sociedad SAP Andina y del Caribe C.A. EN Colombia la suma de $ 301 733 894,63 por concepto del pago de licencias de uso de software, los servicios de mantenimiento y actualización de los mismos y la prestación de servicios de soporte extendido, bajo la consideración de que “(...) el servicio se prestó y que las licencias mencionadas están en funcionamiento en el Departamento de Caldas y la aceptación por parte del departamento de la capacitación y su efectiva realización”.

11. El a quo no aprobó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes, por considerar que no eran susceptibles de conciliación extrajudicial en lo contencioso administrativo los créditos representados en las facturas cambiarias presentadas por el solicitante, como sí lo son aquellos cuya reclamación procede a través de las acciones de los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

12. La Sala no comparte lo decidido por el a quo, toda vez que resulta evidente de los términos de la solicitud, que la sociedad convocante inició el procedimiento de conciliación prejudicial como requisito de procedencia de la acción relativa a controversias contractuales, por ser este el mecanismo judicial que pretendía ejercer para elevar una serie de pretensiones de esta índole en contra de la entidad convocada, en relación con el incumplimiento de obligaciones contractuales y el cobro de los perjuicios derivados del mismo. Al respecto, se observa que el artículo 6º del Decreto 1716 de 2009, establece los requisitos que debe reunir la petición de conciliación extrajudicial, en los siguientes términos:

“ART. 6º—Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos:

a) La designación del funcionario a quien se dirige;

b) La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;

c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;

d) Las pretensiones que formula el convocante;

e) La indicación de la acción contencioso administrativa que se ejercería;

f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;

g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario;

h) La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;

i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;

j) La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, el número o números telefónicos, número de fax y correo electrónico de las partes.

k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla;

l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes; (...)”.

13. En la petición de conciliación elevada ante la procuraduría judicial por la sociedad SAP, se advierte que se efectúa la convocatoria a dicha conciliación extrajudicial “previa a instaurar una acción contractual en contra de La Nación-Gobernación de Caldas”. En los hechos fundamento de la solicitud enuncia una serie de incumplimientos contractuales que le atribuye a la entidad estatal y en las pretensiones sobre las cuales versaría la conciliación, incluyó varias declarativas, sobre la existencia de contratos y convenios de los cuales se deducen obligaciones a cargo del departamento de Caldas y a favor de la sociedad y sobre el incumplimiento de las mismas por parte dicha entidad. Y específicamente anunció que “La presente convocatoria se hace para agotar el requisito de procedibilidad estipulado por el Decreto 1716 de 2009, previo a la presentación de una acción contractual en contra de La Nación-Gobernación de Caldas” (fls. 2 y 13), lo que brinda suficiente claridad en relación con el punto.

14. El hecho de que el contratista hubiera presentado ante la administración unas cuentas de cobro que revestían la forma de “facturas cambiarias de compraventa” y que fueron aportadas al procedimiento de conciliación en copia, como parte de la prueba de los créditos a favor de la sociedad SAP Andina y del Caribe (fls. 98 a 100), no significa que el monto de las mismas fuera la única obligación incumplida cuyo reconocimiento reclamaba a su favor, como se verá más adelante, ni mucho menos que la única vía procesal a seguir por su parte, fuera la presentación de una demanda ejecutiva, pues bien puede, como en efecto lo planteó la recurrente, presentar una demanda en ejercicio de la acción contractual, que da lugar a un proceso ordinario, para que a través del mismo se establezca la existencia de esta y de otras obligaciones a cargo de la entidad demandada y derivadas de una relación contractual existente entre las partes y proceda el juez a efectuar las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda. Al respecto, en un evento similar, sostuvo la Sala, refiriéndose en ese caso al acta de liquidación como título ejecutivo:

“Afirmó el tribunal que esta no era la vía para cobrar el saldo insoluto del acta de liquidación bilateral determinado a favor del demandante.

Al respecto la Sala precisa que cuando se acumulan pretensiones declarativas, de condena y de efectividad de obligaciones exigibles, resulta procedente adelantar la acción de controversias contractuales.

Cosa distinta sucede cuando solo se pretende la efectividad de obligaciones claras, expresas y exigibles, pues en estos eventos la vía adecuada es la del proceso ejecutivo”(2).

15. Por otra parte, advierte la Sala que los documentos en cuestión, no reúnen los requisitos legales exigidos para ser considerados verdaderos títulos valores y en realidad no corresponden a facturas cambiarias de compraventa, como lo consideró el a quo.

15.1. En primer lugar, se observa que el artículo 772 del Código de Comercio, establece que la factura cambiaria de compraventa “es un título valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador”, aclarando a continuación, que “[n]o podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador”.

15.2. En segundo lugar, esta clase de título valor debe reunir una serie de requisitos (arts. 621 y 744, ib.): i) la mención del derecho que en el título se incorpora, ii) la firma de quien lo crea, iii) la mención de ser “factura cambiaria de compraventa”, iv) el número de orden del título, v) el nombre y domicilio del comprador, vi) la denominación y características que identifiquen las mercancías vendidas y la constancia de su entrega real y material, vii) el precio unitario y el valor total de las mismas y viii) la expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio.

15.3. Además de estos requisitos, el artículo 773 del mismo estatuto mercantil establece que el comprador debe expedir una aceptación(3) del título: “Una vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título”.

15.4. Lo anterior significa que este título valor surge necesariamente de la celebración de un contrato de compraventa que lo precede, representado en la respectiva factura comercial(4) que, por llenar los requisitos legales vistos, adquiere además la naturaleza de cambiaria; “(...) la factura cambiaria de compraventa solo se libra si ha existido una venta efectiva de mercancías, entregadas real y materialmente al comprador, por consiguiente, representa la existencia previa de un contrato de compraventa de mercancías”(5), descartándose por lo tanto la posibilidad de que se configure esta clase de título valor por otra clase de prestaciones, distintas a la compraventa. En el presente caso, como se vio, las copias de las facturas aportadas por el solicitante de la conciliación versan también sobre servicios y las que corresponden a la adquisición de software carecen de la correspondiente aceptación del comprador, lo que demuestra que en realidad no constituyen verdaderas facturas cambiarias de compraventa.

16. Aparte de lo anterior, observa la Sala que en el acuerdo conciliatorio se reunieron los requisitos que se exigen para su aprobación, toda vez que:

16.1. El acuerdo al que llegaron las partes versa sobre asuntos transigibles, es decir derechos de carácter económico de los que podían disponer, como son las reclamaciones patrimoniales derivadas de un incumplimiento contractual.

16.2. Consta la debida representación de las partes y los apoderados que suscribieron el acta de conciliación, estaban debidamente autorizados para conciliar (fls. 1, 109 y 125 a 130).

16.3. La solicitud de conciliación prejudicial fue presentada oportunamente, es decir, no estaba caducada la acción contractual al momento de presentarla, toda vez que el vínculo contractual se hallaba vigente. Esto se desprende de lo dispuesto en el acuerdo del uso de licencia de uso de software mySAP.com y suministro del servicio de soporte, mantenimiento y actualización suscrito entre SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia y el PNUD-La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Programa Fosit el 2 de diciembre de 2002, que en su cláusula 5, numeral 5.1, estableció, en cuanto a su vigencia, que “[e]ste acuerdo y las licencias otorgadas conforme al mismo entrarán en vigencia a partir de la fecha de su firma, y estará vigente mientras no sea terminado, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 5.2., del presente documento”, numeral de conformidad con el cual

“Este acuerdo y la licencia otorgada conforme al mismo, se darán por terminados de ocurrir cualquiera de los supuestos que se enumeran a continuación:

(i) Treinta días (30) calendario después de que el licenciatario o el licenciatario final, le comunique a SAP por escrito acerca de su deseo de dar por terminado en forma unilateral el presente acuerdo, por cualquier razón.

(ii) Treinta días (30) calendario después de que SAP notifique al licenciatario o al licenciatario final del incumplimiento por parte de este último, de cualquiera de las disposiciones del presente acuerdo (exceptuándose el incumplimiento por parte del licenciatario o el licenciatario final de cualquiera de las obligaciones contenidas en las cláusulas 6 u 11 [referidas a derechos de propiedad y cesión], supuesto en el cual el presente acuerdo será inmediatamente terminado), incluyendo pero no limitándose al supuesto de mora del licenciatario o el licenciatario final por más de 60 días calendario en el pago de cualquier suma de dinero adeudada de conformidad con el presente acuerdo, salvo que el licenciatario o el licenciatario final repare su incumplimiento dentro de los referidos treinta días (30) calendario.

(iii) Cuando el licenciatario o el Licenciatario final niegue el acceso a SAP para llevar a cabo las auditorías o emitir los reportes correspondientes a las mismas de acuerdo con lo establecido en la sección referente a ‘derechos de auditoría de SAP’ del presente acuerdo”.

16.3.1. Y en cuanto a los efectos de la terminación del negocio jurídico, se observa que el numeral 5.3. establece que “Las partes procederán a liquidar el acuerdo dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la notificación de la terminación del mismo. Dentro de este plazo de liquidación las partes determinarán las sumas de dinero que resulten a su cargo y causadas dentro del término de desarrollo del acuerdo”. Y en el numeral 5.4, se pactó la obligación a cargo del licenciatario o licenciatario final de cesar, al momento de la terminación del acuerdo, “(...) inmediatamente el uso de toda la información propiedad de SAP e irreversiblemente borrarán y/o removerán esta de todas las computadoras y archivos de datos (...)”.

16.3.2. Al respecto, se observa que el licenciatario final en este caso lo es el departamento de Caldas, en virtud de la suscripción del apéndice # 2 de licenciamiento de uso del sofware mySAP.com de SAP AG para Gobernación de Caldas (cesionario/licenciatario final), por medio del cual el PNUD y la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Programa FOSIT- le cedieron parcialmente a la gobernación de Caldas, en su calidad de licenciatario final, el acuerdo de licencia de uso de software mySAP.com y suministro del servicio de soporte, mantenimiento y actualización suscrito el 2 de diciembre de 2002 entre dichas entidades y SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia (fl. 32). En consecuencia, le resultan aplicables las disposiciones de dicho acuerdo relacionadas con su terminación y liquidación.

16.3.3. No consta en el plenario que el acuerdo se hubiera terminado por alguna de las causales pactadas para ello ni que haya sido objeto de liquidación, al contrario, obran pruebas de que se encontraba en plena ejecución, como es el oficio dirigido a la secretaría de hacienda de la gobernación de Caldas el 3 de febrero de 2011 por el jefe de la unidad de sistemas, en el cual le informa que (fl. 150):

“Revisada la documentación existen (sic) que reposa en la Secretaría de Hacienda efectivamente se hace alusión al siguiente software y que a la fecha la Gobernación de Caldas hace uso:

Licencias de uso del Software MySAP.com.

Licencias de uso del Software RWD.

Licencias de uso del Software de Base de Datos Oracle.

También hace mención de una consultoría especializada de alto nivel, la cual se utilizó como acompañamiento en cada uno de los líderes funcionales de las diferentes áreas, en la cual la Gobernación de Caldas en su momento expidió un acta de aceptación del producto de acompañamiento a entera satisfacción (...)”.

16.3.4. Y el oficio del 14 de marzo de 2011 dirigido al gobernador del departamento de Caldas por un funcionario de la unidad de sistemas en el que le plantea la crisis que existe en el sistema de gestión financiero-territorial (SGFT-SAP) por la supuesta obsolescencia tecnológica de los servidores y por no contar con el debido soporte por parte de SAP, para cuya solución plantea dos opciones, una de las cuales, es (fl. 146):

“Inversión presupuestal a la plataforma actual del sistema de gestión financiero territorial (SGFT-SAP) que a la fecha existe implantada dentro de la Gobernación de Caldas, la cual sería de la siguiente forma:

Pago deuda existen (sic) entre la Gobernación de Caldas y SAP Colombia SAS

Adquisición de nueva infraestructura física tecnológica (Servidores de desarrollo-calidad-producción).

Pago del servicio de mantenimiento y actualización (SMA) año 2011.

Soporte de consultoría especializada SAP, para cada uno de los módulos implantados dentro de la plataforma, y además para realizar la migración del sistema de información actual, a la nueva infraestructura.

Capacitación líderes funcionales Gobernación de Caldas”.

16.3.5. De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el contrato se encontraba en plena ejecución y por lo tanto, no se había producido la caducidad de la acción contractual y la solicitud de conciliación fue oportuna(6).

16.4. El acuerdo conciliatorio cuenta con el debido respaldo probatorio, no es violatorio de la ley ni resulta lesivo para el patrimonio público, toda vez que está acreditado en el plenario(7) que:

16.4.1. Dentro del marco de colaboración de organismos internacionales —PNUD y BID— con la nación colombiana para la implementación del programa de fortalecimiento del sistema de información financiera territorial FOSIT(8), se abrió una licitación pública internacional con el fin de contratar los bienes y servicios para la implementación del mencionado sistema, entre los cuales se hallaban, según los términos de referencia, “(...) las licencias de uso del SGFT (...), que según los mismos documentos, salvo que el proponente fuera el fabricante, debía adquirir de este, en nombre y por cuenta del programa y así mismo sobre la oferta de soporte, mantenimiento y actualización (SMA), que (...) debía efectuarse respecto de las Licencias suministradas desde el momento en que el SGFT fuera licenciado y entregado y por al menos tres años a partir del licenciamiento y entrega del SGFT (...)”.

16.4.2. En dicha licitación fue seleccionado el consorcio soluziona-T3, quien celebró con SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia un sub contrato de compromiso de licenciamiento y uso de software mySAP.com y con el PNUD, el contrato SUB9901720002 para la adquisición, implementación, capacitación y soporte del sistema de gestión financiera territorial SGFT —el cual fue posteriormente cedido por el consorcio Soluziona-T3 a la firma SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia—. En principio, este sistema se planeó para adelantarlo e implementarlo en 9 entidades territoriales que serían las beneficiarias del licenciamiento y los servicios, entre ellas el departamento de Caldas.

16.4.3. El departamento de Caldas (cesionario), suscribió con el PNUD-Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Programa FOSIT (cedente) y con SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia (licenciante del uso del software determinado en el acuerdo) el apéndice #2 de licenciamiento de uso del software mySAP.com de SAP AG(9), por medio del cual el programa Fosit cedió parcialmente al licenciatario final —Departamento de Caldas— el acuerdo de licencia de uso de software mySAP.com propiedad de SAP, en las mismas condiciones y términos mencionados en el acuerdo principal, y del servicio de soporte, mantenimiento y actualización del software cuyo uso se licencia en este documento (fl. 32).

16.4.4. Consta en el apéndice # 2, que el valor del licenciamiento acordado —US$ 63 379,70 más IVA— ya había sido cancelado por el programa FOSIT-PNUD y que se pactaron los precios —vigentes para los siguientes 5 años, contados a partir del 2 de diciembre de 2002— para las adquisiciones futuras de licencias de uso o funcionalidades futuras o adicionales, los cuales estarían a cargo del licenciatario final —departamento de Caldas—. También consta que el servicio de mantenimiento, soporte y actualización —SMA— fue cubierto por el cedente por un periodo de 3 años, es decir hasta el 31 de diciembre de 2005 y que a partir del 1º de enero de 2006, el pago del mismo estaría a cargo del licenciatario final, “(...) quien se compromete a incluir las partidas correspondientes para tal fin, en los proyectos de presupuestos anuales respectivos”, para lo cual se pactó la tarifa, correspondiente al 17% aplicado sobre la tarifa total de la licencia más el IVA a la tarifa vigente al momento de su causación, pagadera por año anticipado. “Para efectos del pago del SMA, que estará a cargo del licenciatario final, el factor de cálculo que es actualmente del diecisiete por ciento (17%), se aplicará sobre el valor base de mantenimiento, es decir, sobre el valor (de) las licencias de uso del software propiedad de SAP, más el valor de las licencias de uso de la base de datos ‘runtime’. El valor base por servicio de mantenimiento aumentará en el caso de nuevas adquisiciones de licencias de uso del software de SAP, nuevas funcionalidades o nuevos usuarios de base de datos que se adquieran por parte del licenciatario final”, estableciendo que las tarifas de mantenimiento estaban sujetas a cambio una vez durante el año, avisando con 90 días de anticipación al licenciatario o licenciatario final y que “Una vez vencido el contrato de SMA incluido en este acuerdo, SAP emitirá la facturación correspondiente y el licenciatario o licenciatario final pagará esta factura máximo dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su radicación, y a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de pago de la factura”.

16.4.5. Se acordó que el precio anual del servicio de soporte, mantenimiento y actualización para el software y demás productos licenciados en este acuerdo, asciende a US$ 10 774,55 más el IVA, pagaderos a los 30 días de radicación de la factura, valor que sería cobrado a partir del 1º de enero de 2006 al licenciatario final.

16.4.6. Según la enmienda #1 (“efectivo abr. 16/2008”) al apéndice #2 anterior, el licenciatario —gobernación de Caldas— adquirió un número máximo autorizado de licencias de uso de base de datos Oracle Runtime cuyo precio fue de US$ 24 618 más IVA, cuyo pago debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 2008. Además, como consecuencia de esta adquisición, se incrementó el valor total neto del contrato de licencia de uso del sofware mySAP.com en ese mismo monto, para un valor total de US$ 87 997,70, que sería el tenido en cuenta para efectos de calcular el servicio de mantenimiento, salvo en caso de futuras nuevas adquisiciones. Es decir que se aumentó por este concepto en relación con las 40 nuevas licencias adquiridas del programa Oracle Runtime, la suma de US$ 4 185 más IVA. Por lo tanto, para el periodo de servicio de mantenimiento de las licencias de base de datos comprendido entre el 1º de mayo y el 31 de diciembre de 2008, el licenciatario pagaría la suma de US$ 2 790 más el IVA que corresponda al momento de su causación, para lo cual presentaría la respectiva cuenta de cobro, que debía ser cancelada a más tardar el 30 de junio de 2008. Y se concluyó que la tarifa total anual por concepto de este servicio, ascendía a la suma de US$ 14 959,61 (fl. 43).

16.4.7. El 31 de julio de 2006, fue suscrito el “apéndice # 3 de licenciamiento de uso del software RWD vigente a partir del 16 de abril de 2008 para la Gobernación de Caldas (cesionario/licenciatario final)”, por medio del cual se adquirió licencia del software RWD para máximo 94 usuarios por valor de US$ 12 500 más IVA (US$ 2000, que se pagaría junto con el único pago de licencias mayo 16/2008), pagaderos dentro de los 30 días siguientes a la suscripción de este apéndice y en todo caso antes del 16 de mayo de 2008. Se acordó que en caso de que el cliente ampliara por alguna razón el alcance de la licencia, lo notificaría a SAP, quien podría recalcular el precio neto por la licencia y la cuota de mantenimiento y procedería a facturar dichas cuotas con los incrementos respectivos con base en sus precios vigentes. Así mismo, se pactó que el valor del mantenimiento anual de este nuevo software sería del 17% del precio anual de la licencia adquirida (US$ 2 125 más IVA a la tarifa vigente a la fecha de su causación) y se pagaría de manera anticipada, contra factura presentada por SAP el 1º de enero de cada año. El valor del mantenimiento por el periodo comprendido entre abril y diciembre de 2008, que era de US$ 1 417, sería cancelado anticipadamente por el licenciatario antes del 16 de mayo de 2008. Se pactaron intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, en caso de retraso —de 2 meses o más posteriores al recibo de la factura de cobro— del licenciatario en el pago del mantenimiento de las licencias de uso. El mantenimiento pactado en este apéndice, debía ser sumado al contenido en los demás documentos integrantes del contrato (fl. 62).

16.4.8. Obra en el plenario copia del otrosí del 19 de diciembre de 2007 al convenio interadministrativo de cooperación científica y tecnológica celebrado entre el departamento de Caldas y el Ministerio y Hacienda y Crédito Público-Programa Fosit del 21 de agosto de 2002(10) (f. 65), en el cual consta que las partes ratificaron su voluntad de continuar con el convenio y los compromisos y obligaciones surgidos del mismo, de su otrosí del 10 de febrero de 2005 y los que en el presente se adquirían. En la cláusula tercera, se acordó:

“El departamento, por su parte ratifica su compromiso y obligación de apropiar en el presupuesto, las partidas necesarias para cubrir los costos del SMA de la infraestructura informática, incluido el SGFT y a efectos de cumplir con las obligaciones contractuales pendientes a su cargo y en especial la relacionada con la utilización y sostenibilidad del SGFT implantado; y dado que el costo del servicio conexo de soporte especializado de alto nivel que se requiere para los fines atrás aludidos, fueron estimados (sic) por el implantador en la suma mencionada en el considerando 6(11), superando el valor de sesenta mil dólares (US$ 60.000 dólares), cuyo pago gestionará el FOSIT ante el PNUD, se compromete El departamento, además del aporte económico efectuado mediante convenio interadministrativo de cooperación científica y tecnológica, suscrito el 21 de agosto de 2002, a apropiar la suma de setenta y cinco mil dólares (US$ 75.000 dólares), en el presupuesto de gastos, con cargo a la vigencia fiscal de 2007, debiendo girar y consignar dicho valor a favor del PNUD y/o pagar directamente al Implantador SAP, para completar el valor del servicio conexo”.

16.4.9. También reposa en el expediente, copia del documento soporte extendido entidades programa Fosit Gobernación de Caldas, suscrito por un representante de SAP Andina y del Caribe y por el programa FOSIT, el secretario de la gobernación de Caldas, en el que consta el valor de los servicios de consultoría a los que se refiere el anterior otrosí, que ascendía a US$ 135 000 (fls. 69 a 85).

16.4.10. Consta un documento de aceptación del producto, suscrito por el representante de la gobernación de Caldas y que hace referencia al acompañamiento extendido de alto nivel para el programa FOSIT de dicha entidad (fl. 86).

16.4.11. Y también se probó que la sociedad SAP Andina y del Caribe presentó ante la gobernación del departamento de Caldas unas cuentas de cobro por concepto de servicios de consultoría, mantenimiento del software SAP y adquisición de licencias de software SAP, según consta en las copias de las siguientes facturas cambiarias de compraventa (fls. 98 a 100):

— C 13635 del 26 de junio de 2008 por valor de US$ 87 000, por concepto de servicios de consultoría.

— C 14899 del 19 de diciembre de 2008, por valor de $ 2 866 006,20, por concepto de mantenimiento del software SAP del 1º de mayo al 31 de diciembre de 2008.

— C 14898 del 18 de diciembre de 2008, por valor de $ 5 644 427,25, por concepto de mantenimiento del software SAP del 1º de mayo al 31 de diciembre de 2008.

— C 14897 del 19 de diciembre de 2008, por valor de $ 49 803 769,86, por concepto de adquisición de licencia de software SAP del 25 de junio de 2008.

— C 14896 del 19 de diciembre de 2008, por valor de $ 25 288 290, por concepto de adquisición de licencia de software SAP el 25 de junio de 2008.

16.4.12. Según certificación expedida por la unidad de tesorería de la secretaría de hacienda del departamento de Caldas el 17 de marzo de 2011, “Una vez verificados los registros contables de los años 2007 a marzo 17 de 2011, se constató que solo figura la realización de un único pago a la firma SAP Andina y del Caribe, por valor de $ 45.255.000, efectuado el día 25 de abril de 2008” (fl. 135).

16.4.13. Por otra parte, como ya se advirtió (párrafos 15.3.3. y 15.3.4.), consta que el departamento de Caldas hizo uso de las licencias de software y recibió los servicios de soporte, mantenimiento y actualización pactados así como una consultoría especializada de alto nivel que se acordó entre las partes.

16.4.14. El comité de conciliación y defensa judicial del departamento de Caldas se reunió y luego de revisar la documentación atinente a las reclamaciones de la referida sociedad, concluyó que efectivamente, existía “(...) un gasto realizado pero no pagado en vigencias fiscales anteriores, siendo el mecanismo correcto para su legalización, el de la conciliación (...), por lo cual se decidió conciliar por la suma de $ 301 733 894,63, por cuanto “1- Se probaron las obligaciones por parte del departamento, estipuladas en el convenio marco, la aceptación del producto, el otrosí, los apéndices 1º, 2º y 3º y la enmienda Nº 1 al apéndice Nº 2. 2- Se constata que el convenio está vigente y que la Gobernación de Caldas hace uso de las licencias y la herramienta del SGFT.SAP. 3- Que solo figura un único pago a SAP por $ 45.255.000 el 25 de abril de 2008” (fl. 164). En esta acta, se registraron los costos de los bienes y servicios prestados y no cancelados según la reclamación de SAP Andina y del Caribe, para lo cual se tuvieron en cuenta los capítulos del escrito de reclamación relativos a incumplimientos respecto a la obligación de pago de licencias, incumplimientos respecto a la obligación de pago de servicios de consultoría e incumplimientos respecto a la obligación de pago de mantenimiento”.

16.4.15. En el acta del comité de conciliación se registró que no resultaba procedente el reconocimiento del rubro de mantenimiento de software base de datos Oracle Runtime en el año 2009 de la pretensión octava por valor de $ 9 466 605,72 —por cuanto repite la pretensión sexta—, y el del rubro de software RWD del año 2009 de la pretensión séptima por valor de $ 4 806 750 —por no estar establecido claramente—, razón por la cual la entidad ofreció conciliar por la suma de $ 301 733 894,63, ofrecimiento que fue aceptado por la sociedad convocante.

17. Al verificar los valores debidos por el departamento de Caldas a la sociedad SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia con fundamento en lo pactado en los documentos contractuales, la Sala halló lo siguiente:

17.1. Por la adquisición de licencias:

17.1.1. Software RWD: US$ 12 125 más IVA por US$ 2000, pagaderos el 16 de mayo de 2008 (apéndice # 3).

Tasa de cambio del dólar el 16 de mayo de 2008(12) = 1 792,94

12 125 + 2000 = 14 125

14 125 x 1792,94 = $25 325 277,5

17.1.2. Base de datos Oracle Runtime: US $ 24 618 más IVA(13), pagaderos a más tardar el 30 de junio de 2008 (enmienda n.o 1 al apéndice # 2):

Tasa de cambio del dólar el 30 de junio de 2008 = $ 1 923,02

24 618 x 1923,02 = 47 340 906,36 +16% = $54 915 451,36

Valor total por adquisición de licencias: $ 80 240 728,86

17.2. Por el servicio de consultoría:

US $ 75 000 + IVA, pagaderos el 26 de julio de 2008 (según condiciones de pago, hasta 30 días después de presentada la factura de cobro, que lo fue el 26 de junio de 2008, fls. 84 y 98):

Tasa de cambio del dólar el 26 de julio de 2008: $ 1 785,17

75 000 x 1 785,17 = 133 887 750 + 16% = $ 155 309 790

Valor por servicio de consultoría: $ 155 309 790

17.3. Por el servicio de mantenimiento de:

17.3.1. Licencia de software RWD durante 8 meses del año 2008, US $ 1 417 + IVA, pagaderos máximo el 16 de mayo de 2008, según apéndice #3 (f. 64):

Tasa de cambio del dólar el 16 de mayo de 2008: $ 1 792,94

1 417 x 1 792,94 = 2 540 595,98 + 16% = $ 2 947 091,33

17.3.2. Licencia de software base de datos Oracle Runtime durante 8 meses del año 2008, US$ 2 790 más IVA, pagaderos a más tardar el 30 de junio de 2008, según enmienda # 1 al apéndice # 2, (fl. 43):

Tasa de cambio del dólar el 30 de junio de 2008: $ 1 923,02

2 790 x 1 923,02 = 5 365 225,8 + 16% = $ 6 223 661,9

17.3.3. Licencia de software MySAP.com y base de datos SAP DB Runtime para el año 2009: US $10 774 más IVA, según apéndice # 2 (fls. 40 y 41):

Tasa de cambio del dólar en enero de 2009: $ 2 243,59

10 774 x 2 243,59 = 24 172 438,66 + 16% = $ 28 040 028,84

17.3.4. Licencia de software RWD para el año 2009: US $ 2 125 más IVA, correspondiente al 17% del valor de la licencia, que fue de US$ 12 500, pagaderos en enero de 2009 —año anticipado— (según apéndice # 3, f. 63).

Tasa de cambio del dólar en enero de 2009: $ 2 243,59

2 125 x 2 243,59 = 4 767 628,75 + 16% = $ 5 530 449,35

Observa la Sala que esta reclamación, que correspondía a la pretensión séptima de la solicitud de conciliación, fue excluida de común acuerdo por las partes en el acuerdo conciliatorio.

17.3.5. Licencia de software base de datos Oracle Runtime para el año 2009: US$ 4 185 + IVA (17% del valor de la licencia que fue de US$ 24 618), pagaderos en enero de 2009 –año anticipado-, según enmienda # 1 al apéndice # 2 (fl. 44).

Tasa de cambio del dólar en enero de 2009: $ 2 243,59

4 185 x 2 243,59 = 9 389 424,15 + 16% = $ 10 891 732

Se observa que, como la anterior, esta pretensión —octava— tampoco fue recogida por el acuerdo conciliatorio suscrito por las partes, por considerar que estaba repetida.

Valor total por servicio de mantenimiento: $ 53 632 963,43

Valor total de los bienes y servicios suministrados: $ 289 183 482

Valor de la conciliación: $ 301 733 894,63

18. Las cuentas efectuadas por la Sala con fundamento en lo pactado en los distintos documentos que hacen parte de la relación contractual, no concuerdan con las que efectuó el reclamante —cuyas pretensiones ascendían a $ 316 007 250,35 por concepto de capital—. Al respecto, a pesar de que la sociedad SAP manifestó que el departamento de Caldas fue oportunamente informado del aumento del porcentaje con el cual habría de calcularse la tarifa por concepto del mantenimiento del servicio de software al 18,36%, la Sala no halló la prueba de dicha comunicación oportuna dentro del expediente, pues solo obra un oficio sin fecha y sin constancia de recibo por parte de la entidad (fl. 102).

19. Por otra parte, se advierte que la reclamación primigenia de la sociedad SAP contemplaba tanto el pago del capital debido como de los intereses de mora a la tasa pactada en el contrato, que era la máxima permitida por la ley(14).

20. La tasa de interés bancario corriente para la fecha de la presente providencia es de 20,75% efectivo anual(15), por lo tanto, la tasa máxima de interés moratorio será del 31,12% anual. Aplicado a los montos debidos por la administración —excluyendo aquellos que no se reconocieron en la conciliación—, el resultado sería el siguiente:

20.1. Valor de la licencia de software RWD: $ 25 325 277,5:

Fecha de cobro: 16 de mayo de 2008.

Periodo de mora —a la fecha—: 4 años, 10 meses.

31,12% de 25 325 277,5: $ 7 881 226,35 por cada año de mora y $ 6 567 688,62 por 10 meses.

Intereses de mora: $ 38 092 594

20.2. Valor de la licencia de la base de datos Oracle Runtime: $ 54 915 451,36.

Fecha de cobro: 30 de junio de 2008.

Periodo de mora —a la fecha—: 4 años, 8 meses.

31,12% de 54 915 451,36: $ 17 089 688,46 por cada año de mora y $ 11 393 125,6 por 8 meses.

Intereses de mora: $ 79 751 879,43

20.2. Valor del servicio de consultoría: $ 155 309 790

Fecha de cobro: 26 de julio de 2008

Periodo de mora —a la fecha—: 4 años, 7 meses.

31,12% de 155 309 790: $ 48 332 406,64 por cada año de mora y $ 28 193 903,87 por 7 meses.

Intereses de mora: $ 221 523 530,43

20.4. Por el servicio de mantenimiento de la licencia de software RWD durante 8 meses del año 2008: $ 2 947 091,33

Fecha de cobro: 16 de mayo de 2008

Periodo de mora —a la fecha—: 4 años, 10 meses.

31,12% de 2 947 091,33: $ 917 134,82 por cada año de mora y $ 764 279 por 10 meses.

Intereses de mora: $ 4 432 818,29

20.5. Por el servicio de mantenimiento de la licencia de software base de datos Oracle Runtime durante 8 meses del año 2008: $ 6 223 661,9

Fecha de cobro: 30 de junio de 2008

Periodo de mora —a la fecha—: 4 años, 8 meses.

31,12% de 6 223 661,9: $ 1 936 803,58 por cada año de mora y $ 1 291 202,38 por 8 meses.

Intereses de mora: $ 9 038 416,7

20.6. Licencia de software MySAP.com y base de datos SAP DB Runtime para el año 2009: $ 28 040 028,84.

Fecha de cobro: 1 de enero de 2009

Periodo de mora —a la fecha—: 4 años, 1 mes.

31,12% de 28 040 028,84: $ 8 726 056,97 por cada año de mora y $ 727 171,41 por 1 mes.

Intereses de mora: $ 35 631 399,29

Total intereses de mora: $ 388 470 638,14

21. En consecuencia, a juicio de la Sala obran en el expediente suficientes pruebas en relación con la existencia de la obligación incumplida por parte del departamento de Caldas y del derecho de crédito a favor de la sociedad SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia, como soporte y justificación de la conciliación a la que llegaron las partes, la que además no representa lesión alguna para el patrimonio público, en la medida en que el acuerdo recayó exclusivamente sobre el capital debido, la sociedad SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia, aceptó recibir dicho pago con la disminución ofrecida por el departamento de Caldas y renunció al pago de los intereses a los que hubiere lugar. Por tal razón, resulta procedente la aprobación de dicho acuerdo conciliatorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

RESUELVE:

1. REVÓCASE el auto del 9 de diciembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

2. APRUÉBASE la conciliación extrajudicial realizada entre el Departamento de Caldas y la sociedad SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia ante la Procuraduría 28 Judicial Administrativa.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme este proveído.

Notifíquese y cúmplase».

(1) El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que modificó la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, aprobó un artículo nuevo, el 42 A, que dispone: “Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. Este artículo, así como los artículos 75 de la Ley 446 de 1998 y el capítulo V de la Ley 640 de 2001, fueron reglamentados por el Decreto 1716 de 2009, que contiene las normas aplicables a la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 10779, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(3) El artículo 685 del Código de Comercio —aplicable a la factura cambiaria de compraventa por la remisión que efectúa el artículo 779 ibídem—, establece, al regular la aceptación de las letras de cambio, que la misma “(...) se hará constar en la letra misma por medio de la palabra “acepto” u otra equivalente, y la firma del girado. La sola firma será bastante para que la letra se tenga por aceptada”.

(4) “(...) comercialmente la factura es un documento que soporta y refleja transacciones u operaciones de venta o de servicios, en la medida en que identifica la realización de un contrato de compraventa o de prestación de servicios en el tráfico mercantil y discrimina el detalle de su contenido (monto de la transacción, descripción del bien comprado o del servicio prestado, fletes e impuestos, las condiciones de pago y las personas que en él intervienen). // A la vez tiene una connotación jurídica dado que prueba o acredita la entrega de bienes o mercancías o la prestación de un servicio, con independencia del pago o no, pues este bien puede realizarse con posterioridad, así como contable en cuanto se constituye en el soporte documental de un hecho económico (D. 2649/93, art. 123). // La legislación comercial establece que “[e]l comprador tiene derecho a exigir del vendedor la formación y entrega de una factura de las mercaderías vendidas con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada” (C. Co., art. 944). // Para efectos tributarios todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a estas o enajenen bienes producto de la actividad agropecuaria o ganadera, deben expedir factura o documento equivalente con el lleno de los requisitos legales y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (E.T., art. 615), siendo por lo demás obligatorio exigirla por parte de los adquirentes de bienes corporales muebles o servicios, al igual que exhibirla cuando los funcionarios de la administración tributaria así lo exijan (E.T., art. 618, modificado por de la L. 488/98, art. 76)” Auto del 24 de enero de 2007, Expediente 28755, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 7 de febrero de 2002, expediente 20968, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que contempla el término de caducidad de las acciones procedentes ante la jurisdicción contencioso administrativa y la forma de su contabilización, establece en el numeral 10: “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. // En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (...) c) en los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; // d) en los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

(7) “Antecedentes y Consideraciones” del acta de acuerdo Minhacienda-Fosit y SAP del 5 de mayo de 2008, fl. 50.

(8) Consistente en generar y difundir información financiera territorial confiable y oportuna con el fin de reforzar la capacidad de seguimiento fiscal y financiero de las entidades gubernamentales.

(9) Que hace parte del acuerdo de licencia de uso de software mySAP.com y suministro del servicio de soporte, mantenimiento y actualización suscrito entre SAP Andina y del Caribe C.A. en Colombia y el PNUD-Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Programa Fosit, parte denominada en este apéndice, como programa Fosit o la cedente.

(10) “(...) cuyo objeto consistió en la adopción e implementación en el Departamento del sistema de gestión financiera territorial, SGFT, que adoptara el Fosit y su integración al Consolidador de Hacienda e Información Financiera Pública-CHIP, estipulándose entre otros, que todas las obligaciones del Fosit estarían enmarcadas particularmente dentro del alcance de la licitación pública internacional LPI-004-2002 para la adquisición, implementación, capacitación y soporte del sistema de gestión financiera territorial-SGFT, que fue adjudicada al Consorcio Soluziona Ltda.-T3 Management Services S.A., y que dio origen al Contrato SUB 9901720002, cedido el 23 de diciembre de 2004 a favor de SAP Andina y del Caribe C.A. En relación con la duración del Convenio se estipuló que sería la del contrato suscrito con el proveedor del SGFT y sus prórrogas”, según se lee en las consideraciones del otrosí.

(11) En dicho considerando se explicó que resultaba prioritario y necesario que el implantador SAP prestara “(...) servicio conexo de soporte especializado de alto nivel a el departamento, mediante asistencia o acompañamiento en sitio dentro de los alcances y términos que más adelante se acuerdan, y cuyo costo ha sido estimado por el implantador en US$ 135.000, por un periodo inicial de dos meses”.

(12) Esta y todas las tasas, tomadas de la página de la Superintendencia Financiera http://www.superfinanciera.gov.co/Cifras/informacion/diarios/tcrm/historia.xls

(13) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 468 del estatuto tributario —modificado por el artículo 14 de la Ley 223 de 1995—, la tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), la cual también es aplicable a la prestación de servicios, hecho generador del impuesto sobre las ventas —artículo 420 del referido estatuto—.

(14) El artículo 884 del Código de Comercio —modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999— establece que “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente (...)”.

(15) “Nota: Para efectos probatorios, de conformidad con el artículo 029 del Decreto 19 de 2012, “las entidades legalmente obligadas para el efecto, surtirán el trámite de certificación del interés bancario corriente, la tasa de cambio representativa del mercado, el precio del oro, y demás indicadores macroeconómicos requeridos en procesos administrativos o judiciales, mediante su publicación en su respectiva página web, una vez hayan sido expedidas las respectivas certificaciones. Esta información, así como los datos históricos, mínimo de los últimos diez (10) años, debe mantenerse a disposición del público en la web para consulta permanente. Ninguna autoridad podrá exigir la presentación de estas certificaciones para adelantar procesos o actuaciones ante sus despachos, para lo cual bastará la consulta que se haga a la web de la entidad que certifica”. http://www.superfinanciera.gov.co/Cifras/informacion/mensual/interes.xls