Auto 2011-00196/50606 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 50606

Rad. 850012331000201100196 01

Actor: Liberty Seguros S.A.

Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo-Paz de Ariporo S.A. ESP

Naturaleza: Acción de controversias contractuales

Bogotá D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por quienes dicen ser dos litisconsortes facultativos por activa en contra de los numerales 2, 3, 4 y 5 de la decisión adoptada el 18 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Casanare, mediante la cual se aceptó el desistimiento a las pretensiones de la demanda interpuesta por parte de Liberty Seguros S.A. contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo-Paz de Ariporo S.A. ESP; se rechazó por ausencia de legitimación procesal la “oposición al desistimiento” presentada por el consorcio “Codelar”; se rechazaron las demandas separables presentadas por este último y por el consorciado R. Alfonso V. Gutiérrez; se abstuvo el Tribunal de condenar en costas; y se ordenó la terminación del presente proceso.

Antecedentes

1. El 30 de noviembre de 2011, la empresa Liberty Seguros S.A. en nombre propio y mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo-Paz de Ariporo S.A. ESP, con el fin principal de que se declarara la nulidad de los artículos segundo, tercero, cuarto y quinto de la 36 del 9 de febrero de 2011 y de la integridad del acto administrativo 112 del 26 de mayo de 2011, expedidos por la empresa demandada(1). En el mismo escrito introductorio, la sociedad actora solicitó que se tuviera como litisconsorte al consorcio Codelar, conformado por la Distribuidora Nacional Eléctrica Ltda. “Dinelec”, la empresa Construcciones y Estudios Profesionales Ltda. y por el arquitecto R. A. V. G. (fl. 1-216, cdno. 1).

1.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones elevadas, la parte actora expuso los hechos que se resumen a continuación:

1.1.1. Entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo-Paz de Ariporo S.A. ESP y el Consorcio de Ariporo-Codelar-, se suscribió el contrato de obra 002 del 14 de diciembre de 2004, el cual tenía por objeto la construcción del alcantarillado pluvial del municipio de Paz de Ariporo. El contrato de obra 002 de 2004 fue garantizado por Liberty Seguros S.A., a través de la expedición de la póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales 495486, la cual fue modificada y adicionada en múltiples oportunidades de acuerdo a las necesidades del negocio jurídico amparado (fl. 7-50, cdno. 1).

1.1.2. Luego de varios inconvenientes presentados durante el desarrollo del vínculo contractual, el 21 de junio de 2010 la compañía contratante, a través de la resolución 110, decidió imponer una multa y declarar el siniestro en relación al incumplimiento parcial de la ejecución del acuerdo de voluntades referenciado (fl. 7-50, cdno. 1).

1.1.3. Contra la anterior decisión, tanto el contratista consorcio Codelar como la compañía aseguradora interpusieron recurso de reposición. A través de la Resolución 36 del 9 de febrero de 2011, la empresa de servicios públicos desató las censuras interpuestas, revocó la imposición de la multa pero declaró la existencia de riesgos cubiertos por la póliza expedida por Liberty Seguros (siniestro), en los amparos de cumplimiento, manejo del anticipo y pago de salarios y prestaciones sociales (fl. 51, cdno. 1).

1.1.4. En contra del último acto administrativo mencionado el contratista impetró recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la resolución 111 del 26 de mayo de 2011, la cual confirmó en todas sus partes la decisión anterior (fl. 52, cdno. 1). Esta misma conducta fue perfeccionada por la hoy sociedad demandante, por lo que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo-Paz de Ariporo S.A. ESP, emitió la resolución 112 de 2011, en donde se confirmó el pronunciamiento recurrido, salvo en lo previsto a la declaratoria de siniestro por salarios y prestaciones sociales, la cual fue modificada y reducida en cuanto al monto se refiere (fl. 52-53, cdno. 1 y fl. 2591-2665, cdno. 1).

2. Mediante auto del 9 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Casanare, entre otras decisiones, admitió la demanda instaurada y, a su vez, ordenó:

(…) notificar a los integrantes del Consorcio de Ariporo “Codelar”, conforme a las previsiones del artículo 207-3 del CCA; por ahora no se tendrán como litisconsortes, pese a la denominación que el libelista les dio en su demanda, pues la solicitud no cumple con las previsiones del estatuto procesal civil, pues el escrito introductorio no les dirige pretensiones, ni identifica un asunto litigioso contra ellos. No obsta lo anterior para que los convocados, si así lo prefieren, acudan como litisconsortes de alguna de las partes (énfasis fuera del texto) (fl. 3188-3189, cdno. 1).

3. Notificado el auto admisorio, a través de apoderado judicial el consorcio Codelar y el señor R. A. V. como consorciado, en escrito conjunto presentado el 15 de abril de 2013, intervinieron en el proceso en calidad de supuestos litisconsortes facultativos por activa, al manifestar un interés directo de tipo económico en las resultas del proceso. De acuerdo con ello, coadyuvaron de manera íntegra el contenido de la acción de controversias contractuales presentada por Liberty Seguros S.A., y además, plantearon como demandantes separados sus propias pretensiones, hechos, fundamentos de derecho, solicitaron nuevas pruebas y peticionaron que se integrara el contradictorio con nuevos demandados tales como el departamento del Casanare y el municipio de Paz de Ariporo (fl. 3279-3365, cdno. 1).

3.1. En cuanto a las pretensiones fundamentadas en la acción de controversias contractuales contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los intervinientes peticionaron, entre otras(2), a) la nulidad de las resoluciones 36 de 2011, 110 de 2010, 111 de 2011, 112 de 2011; b) la nulidad de las cláusulas exorbitantes que impuso de manera unilateral la Empresa de Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo S.A. ESP en el contrato de obra 2 de 2004 y sus adicionales; c) la declaratoria de falta de competencia de la empresa de servicios públicos para imponer multas y pregonar incumplimientos en el marco del contrato de obra 002 de 2004 y sus adicionales; y, d) se declarara que Codelar no debe cifra alguna a la Empresa de Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo S.A. ESP, incluso los rubros contemplados en la Resolución 36 de 2011.

3.2. Respecto a la caducidad de la acción impetrada, los nuevos actores aclararon que para evitar que operara el fenómeno estudiado, presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 53 II Administrativa de Yopal, la cual supuestamente acompañaba el memorial reseñado(3).

4. A través de auto de fecha 25 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Casanare admitió únicamente al señor R. A. V., integrante del consorcio Codelar, como litisconsorte facultativo por activa y le aclaró que a este solo le estaba permitido efectuar los actos procesales aceptados a la parte que ayuda, en cuanto no estuvieran en oposición a esta y no implicaran disposición del derecho en litigio(4) (fl. 4033-4034, cdno. 1).

5. Por intermedio de constancia secretarial del 25 de junio de 2013 (fl. 4068, cdno. 1), se incorporó al plenario el oficio TAC 2510(5) obrante en el folio 4041 del cuaderno 1, el cual remitió copia de la audiencia correspondiente a los artículos 510 y 432 del CPC, celebrada en el marco del proceso ejecutivo radicado 2012 00252, instaurado por la Empresa de Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo S.A. ESP contra Liberty Seguros S.A., en la cual se conciliaron los valores exigidos por la empresa de servicios públicos a la aseguradora mencionada, contenidos en las resoluciones 36 y 112 de 2012, proferidas en el marco del desarrollo del contrato de obra pública 002 de 2004, y además, se acordó solicitar el desistimiento del litigio sub examine (fl. 4042-4059, cdno. 1).

6. El apoderado del consorcio Codelar y del ciudadano R. A. V., solicitó al Tribunal competente abstenerse de terminar el proceso sub júdice, en atención al supuesto reconocimiento que les realizó el a quo para intervenir en la controversia como litisconsortes facultativos por activa (fl. 4093-4101, cdno. 1). Textualmente adujo el memorialista:

(…) en providencias del 25 de abril de 2013 y 9 de mayo de 2013, reconoció al Consorcio del Ariporo “Codelar”, con NIT: 900 003 599-8, y consorciado persona natural señor R. A. V. G., identificado con cédula X.XXX.XX5 de Sogamoso, dentro del proceso de la referencia, como litisconsorte facultativo por activa (…).

6.1. Con fundamento en el presunto reconocimiento anterior, los intervinientes adujeron que por existir un litisconsorcio facultativo por activa, lo procedente era declarar terminado el proceso únicamente en cuanto a Liberty Seguros se refería, y continuar el trámite del mismo con el consorcio Codelar y R. A. V. como demandantes. Tal aclaración la efectuó el extremo apelante bajo el amparo del artículo 50 del CPC, el cual prescribía que los litisconsortes facultativos eran litigantes separados y los actos de cada uno no redundaban en provecho o desmedro de los otros.

6.2. En concordancia con lo reseñado, los opositores adujeron que por haber presentado pretensiones, hechos, fundamentos de derecho y pruebas independientes a las esgrimidas por la empresa aseguradora, esta última no podía disponer en la conciliación pactada en otro proceso de los derechos en litigio, los cuales estaban en cabeza del consorcio y de R. A. V. como consorciado.

7. Por medio de escrito presentado el 16 de julio de 2013, Liberty Seguros S.A., con fundamento en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, desistió de la demanda objeto de estudio, en cumplimiento de la conciliación suscrita en el proceso ejecutivo radicado 2012-00252, y solicitó que no se condenara en costas, petición que fue coadyuvada por la empresa de servicios públicos demandada (fl. 4103, cdno. 1).

8. En el folio 4105 del cuaderno 1, obra paz y salvo expedido por la Empresa de Servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo S.A. ESP, en el cual se indica que Liberty Seguros S.A. pagó la totalidad de los rubros acordados en la conciliación judicial celebrada en el marco del proceso ejecutivo radicado 2012-00252, tramitado ante el Tribunal Administrativo de Casanare, los cuales tenían origen en la Resolución 36 de 2011, mediante la cual se declaró la existencia de los riesgos de cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo y salarios y prestaciones sociales, derivados del contrato de obra 02 de 2004.

9. A través de memorial radicado el 16 de agosto de 2013, nuevamente el Consorcio Codelar (como supuesto litisconsorte facultativo por activa) y el señor R. A. V. se opusieron a la terminación de la controversia bajo análisis. En esta intervención reiteradamente aseguraron que eran litisconsortes facultativos del extremo actor, por lo que no era jurídicamente posible ordenar la finalización total del proceso, sino simplemente terminarlo en cuanto a la empresa Liberty Seguros S.A. se refería. Para fundamentar la censura, emplearon argumentos similares a los contenidos en el escrito reseñado en el numeral 6 de la presente providencia (fl. 4109-4117, cdno. 1).

10. El Tribunal Administrativo de Casanare, a través de auto del 18 de diciembre de 2013, aceptó el desistimiento de las pretensiones de la demanda; rechazó por falta de capacidad y legitimación procesal la oposición al desistimiento al igual que la demanda separable impetrada por el Consorcio Codelar; rechazó la demanda separable de R. A. V. por no haberse agotado el requisito de procedibilidad; se abstuvo de condenar en costas; y ordenó la terminación del proceso (fl. 4150-4153, cdno. ppal.).

10.1. En primer lugar, el Tribunal esgrimió que el Consorcio Codelar no era una persona jurídica ni tenía capacidad para comparecer al juicio, por lo que no le fue reconocida calidad de parte en modalidad alguna, y por ende, no podía presentar una demanda separada ni oponerse al desistimiento solicitado por Liberty Seguros S.A.

10.2. En segundo término, el a quo, en cuanto a la demanda interpuesta por el señor R. V., manifestó que no era factible tenerla como admitida, toda vez que si bien este ejerció su derecho en tiempo —ya que el último de los pronunciamientos demandados se le notificó el 13 de junio de 2011 y el escrito de la acción fue allegado el 15 de abril de 2013—, dicho actor intentó agotar el requisito de procedibilidad(6) antes de que se notificara el último de los actos administrativos censurados —Resolución 111 del 26 de mayo de 2011—, motivo por el cual dicho trámite no agotó materialmente la exigencia necesaria para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ello sin mencionar que, de acuerdo con el acta expedida por la Procuraduría 53 Judicial II de Yopal, el convocante fue el consorcio y no el señor R. V. como miembro de este. En conclusión, respecto a la argumentación anterior, el juzgador sostuvo que:

(…) no se aceptará su oposición al desistimiento de Liberty, ni la aspiración de continuar con un proceso separado en virtud de sus pretensiones autónomas, por no haber cumplido el requisito de procedibilidad en legal forma para ejercer su derecho de acción.

10.3. Para finalizar, el operador judicial de primera instancia sostuvo, respecto de la ausencia de condena en costas, que en virtud del artículo 345 del Código de Procedimiento Civil era procedente no imponerlas, pues existió acuerdo entre las partes en dicho sentido. La parte resolutiva del aludido proveído, literalmente, estableció:

1. Aceptar el desistimiento de las pretensiones de la demanda contractual incoada por Liberty Seguros S.A., en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo.

2. Rechazar por falta absoluta de capacidad jurídica, interés y legitimación procesal la “oposición” introducida por el Consorcio del Ariporo “Codelar”; igualmente, por las mismas razones, rechazar la demanda separable que se vislumbra en su escrito de intervención como litisconsorte facultativo.

3. Rechazar la demanda separable que se vislumbra en el escrito de intervención del ciudadano R. A. V. G., por no haberse agotado los requisitos de procedibilidad; por consiguiente, rechazar por falta de legitimación procesal autónoma, la solicitud, de continuar el proceso respecto de sus pretensiones.

4. Sin costas, según lo acordado por las partes principales.

5. Ordenar la terminación del proceso, en el estado en que se encuentra.

6. En firme esta providencia, comuníquese por Secretaría al magistrado que tiene o tuvo a su cargo el ejecutivo 2012-0252-00. Remítase copia auténtica a los representantes legales de las partes; actualícese el registro, devuélvase a R. A. V. G. los anexos que haya presentado, sin necesidad de desglose; y archívese el expediente.

11. Por intermedio de escrito radicado el 14 de enero de 2014, el apoderado del Consorcio Codelar y del señor R. A. V. interpuso recurso de apelación en contra de —en definitiva-los numerales 2, 3, 4 y 5 de la providencia del 28 de diciembre de 2013 que decretó la terminación del proceso. Esto para que, en segunda instancia, se ordenara que se continúe con la controversia con exclusión de la compañía Liberty Seguros S.A. (fl. 4154-4168, cdno. ppal.).

11.1. Como sustrato del recurso de alzada impetrado, en primera medida, el recurrente transcribió la argumentación rendida en los escritos de oposición al desistimiento del proceso —supra párr. 6 y 9—. Posteriormente, adujo que el Tribunal cometió un yerro al sostener que Codelar no era persona jurídica y que no tenía capacidad para comparecer al proceso, toda vez que este estaba registrado ante la Cámara de Comercio de Casanare y se encontraba vigente ante la DIAN, por lo que era factible que compareciera a la causa judicial.

11.2. En lo relacionado al señor R. A. V., el escrito analizado arguyó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el requisito de procedibilidad había sido agotado correctamente por el citado ciudadano y por la empresa Dinelec, en calidad de consorciados —y no por el consorcio en sí mismo— En concordancia con lo señalado, el recurrente solicitó que se oficiara la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa de Yopal, para que remitiera el escrito de solicitud de conciliación, y con ello, subsanar la deficiencia en que supuestamente incurrió el a quo al no darle la oportunidad a los intervinientes de enmendar la presunta falencia. El apoderado de los presuntos consorciados, respecto a lo anterior, criticó el hecho de que el Tribunal no hubiera inadmitido el escrito de intervención con el fin de que se corrigieran los errores en él contenidos.

11.3. Finalmente, el apelante argumentó que el despacho sustanciador, al admitir la demanda, dejó en libertad de concurrir al proceso al consorcio Codelar, como a sus miembros integrantes. Por este motivo -dijo-, no le era dado exigirles el agotamiento del requisito de conciliación contemplado en la Ley 1285 de 2009.

12. El Tribunal de primera instancia, por medio de providencia del 23 de enero de 2014, concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado (fl. 4171, cdno. ppal.). Tal auto fue objeto de reposición por parte de Liberty Seguros (fl. 4172-4174, cdno. ppal.), con el objetivo de que se aclarara que tal censura solo iba dirigida contra los numerales 2, 3, 4 y 5 del pronunciamiento cuestionado. Por lo anterior el a quo, a través de auto del 14 de febrero de 2014, accedió al modificar el proveído referenciado en los términos solicitados por la empresa aseguradora (fl. 4186, cdno. ppal.).

13. Esta corporación, por intermedio de providencia del 29 de octubre de 2014, entre otras órdenes, dispuso admitir la alzada sub júdice (fl. 4116, cdno. ppal.).

Consideraciones

I. Competencia

14. Esta corporación es competente para conocer del presente recurso comoquiera que el pronunciamiento cuestionado fue proferido por un Tribunal administrativo(7) y, de acuerdo con el artículo 181, numeral 1 del Código de Contencioso Administrativo, el auto que rechace la demanda es apelable. Así mismo, debido a que la providencia censurada pone también fin al proceso, en los términos de la norma citada, esta también es susceptible del recurso de alzada.

14.1. En el mismo sentido, el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo dispone que el auto que niega la intervención de un litisconsorte o de un tercero, en este caso, del Consorcio Codelar, es apelable en el efecto suspensivo.

14.2. De igual forma, se advierte que la Sala es competente para decidir este asunto de acuerdo a lo prescrito por el artículo 61 de la Ley 1395 de 2010, por tratarse de una decisión interlocutoria contemplada en los numerales 1 y 3 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, la cual rechaza la demanda y pone fin al proceso(8).

II. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala comprobar, en primera medida, si en el sub júdice era procedente impedir la intervención procesal directa del consorcio Codelar, por supuestamente carecer de capacidad jurídica e interés. En segundo término, esta corporación deberá establecer si era jurídicamente posible rechazar de plano la demanda autónoma que presentaron de manera conjunta el contratista citado y el señor R. A. V. como consorciado, ambos en la supuesta calidad de litisconsortes facultativos. Finalmente, este cuerpo colegiado tendrá que determinar la viabilidad de terminar el proceso estudiado para todos los actores de la controversia y la consecuente imposición de las costas correspondientes.

III. Análisis de la Sala

12. Con base en consideraciones metodológicas, esta Sala abordará el estudio del presente asunto en el siguiente orden expositivo: a) estado actual de la jurisprudencia respecto a la capacidad procesal de los consorcios; b) intervención del consorcio Codelar y del señor R. V. como litisconsortes facultativos por activa; c) la figura del litisconsorte como parte y su posibilidad de impetrar demanda en el proceso al que es convocado; d) el agotamiento del requisito de procedibilidad del segundo libelo y su rechazo de plano; y, e) la no imposición de costas y la terminación total del proceso.

13. En relación con la capacidad procesal de los consorcios, esta corporación ha destacado que si bien estos en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentran contemplados como figuras asociativas sin personalidad jurídica propia, ello no es óbice para que cuenten con algunos atributos de esta, tal como lo es la capacidad de adquirir obligaciones y por ende, de suscribir contratos estatales como lo prescribe la Ley 80 de 1993. Según la Sala de Consulta y Servicio Civil, los consorcios constituyen “(…) una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos (…)”(9). En el mismo sentido, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-414 de 1994(10), expuso que el consorcio:

(…) es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

14. Con base en dicha carencia de personalidad jurídica propia, la jurisprudencia del Consejo de Estado de manera consolidada limitó la capacidad de estos convenios, al igual que la de las uniones temporales, para acudir directamente ante los estrados judiciales en virtud de lo prescrito en la disposición 44 del Código de Procedimiento Civil, la cual destaca que la posibilidad de ser parte y comparecer a la litis está circunscrita a que el interviniente sea persona natural o jurídica. Al respecto explicaba el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo(11):

En virtud del artículo 6 de la ley 80, las uniones temporales al igual que los consorcios, pueden celebrar contratos con las entidades estatales. Esto significa que, por disposición legal, dicha figura puede participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos pero no implica, y así lo ha precisado la jurisprudencia en diferentes oportunidades(12), que tenga capacidad para participar en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

15. Así las cosas, cuando existía controversia respecto a un contrato del Estado donde el contratista fuera un consorcio y este debía acudir a la administración de justicia, era necesario que de manera individual, todos los partícipes del acuerdo estuvieran presentes en el proceso e integraran así un litisconsorcio necesario. Es decir, que la parte solo se tendría por debidamente conformada, con la vinculación de todos y cada uno de los consorciados al respectivo proceso judicial(13), pues si estos no estaban presentes, no era posible proferir una providencia favorable a los intereses de la asociación de personas(14).

16. No obstante lo reseñado, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación, por intermedio de sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013(15), varió radicalmente la posición respecto a la capacidad de los consorcios y las uniones temporales para comparecer directamente como parte o interviniente a los litigios referidos al proceso de selección o al contrato para el cual fueron constituidos, permitiendo así que estas modalidades asociativas, a través de su representante y sin desconocer la correspondiente legitimación procesal, se presentaran ante las autoridades judiciales sin necesidad de que sus miembros estuvieran presentes. Textualmente explicó la referida providencia:

A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas —comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales—, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo —legitimatio ad processum—, por intermedio de su representante.

El planteamiento que acaba de esbozarse en modo alguno desconoce que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, CPC, atribuye “(…) capacidad para comparecer por sí al proceso (…)”, a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos, sin embargo se precisa que esa condición no se encuentra instituida en la norma como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente(16) o con los patrimonios autónomos, los cuales, a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, sí pueden ser sujetos procesales.

17. De acuerdo a la nueva línea jurisprudencial establecida por este cuerpo colegiado, en otra providencia de Sala Plena de la Sección Tercera(17), se aclaró que la comparecencia al proceso debía efectuarse a través de apoderado judicial designado por el representante de la respectiva agrupación empresarial para todos los efectos relativos a la oferta, al procedimiento de selección o al contrato respectivo, sin que este debiera necesariamente tener autorización expresa para ello.

18. Por otro lado, la posición unificada de este Tribunal destacó que la posibilidad de que el consorcio o la unión temporal, a través de su representante, acudiera directamente ante la jurisdicción, no era impedimento para que los miembros de dichas asociaciones concurrieran de manera individual a una causa judicial, siempre que, de ser necesario, integraran de manera correcta el contradictorio(18).

19. En conclusión, es claro que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado le permite a los consorcios acudir directamente a las autoridades jurisdiccionales como parte o intervinientes, en el extremo activo o pasivo de una controversia, sin necesidad de que sus miembros sean citados a la misma en lo relacionado con el contrato para el cual fueron creados, lo cual no implica que las personas naturales o jurídicas que lo conforman, no puedan continuar haciéndolo de manera independiente.

20. Remitiéndose al caso concreto, es claro que el consorcio Codelar y el señor R. A. V. como consorciado, a través de apoderado judicial y en escrito conjunto presentado el 15 de abril de 2013, intervinieron en el presente proceso en calidad de supuestos litisconsortes facultativos por activa, al manifestar un interés directo de tipo económico en las resultas del proceso —supra párr. 3—. De acuerdo a esa declaración, el Tribunal Administrativo del Casanare, por intermedio de auto del 25 de abril del mismo año, admitió únicamente al señor R. A. V., integrante del consorcio Codelar, en dicha calidad.

21. En concordancia con la posición actual de la jurisprudencia reseñada en esta providencia, esta Subsección concluye que debía reconocérsele la calidad de litisconsorte no solo al señor R. A. V., sino también al Consorcio del Ariporo —Codelar—, pues este último cuenta con capacidad procesal para intervenir de manera directa en el litigio, sin que sea menester que todos los miembros de este acudan al proceso en forma individual.

22. En complemento a lo anterior, obra en el plenario (fl. 3277-3278, cdno. 1), poder otorgado por parte de R. A. V., en calidad de representante legal del consorcio citado(19), en el cual confiere mandato especial al abogado Joselito Bautista Acosta para que intervenga en la controversia sub júdice, como efectivamente lo hizo -supra párr. 3. Por este motivo, la Sala considera que no fue preciso afirmar que Codelar no tenía la posibilidad de oponerse al desistimiento a las pretensiones de Liberty Seguros S.A., ya que la agrupación citada sí ostenta la capacidad de comparecer al litigio de manera inmediata.

23. Consideración similar es aplicable a la decisión de rechazar de plano la demanda separable interpuesta por Codelar, la cual no puede ser desestimada ab initio porque el extremo actor supuestamente carecía de capacidad procesal, ya que, como quedó demostrado, el consorcio sí podía acudir a través de su representante legal a la controversia bajo estudio y formular las pretensiones que a bien considerara, pues al ser parte, contaba con todas las facultades que la normativa adjetiva brinda para la protección de sus intereses en disputa.

24. Sin embargo, esta corporación debe precisar que la calidad de parte en el proceso bajo examen, tanto del consorcio como del señor R. A. V., no se daría a título de litisconsortes facultativos, sino de litisconsortes cuasinecesarios por activa, pues, como se expondrá a continuación, quienes sean titulares de una relación sustancial y puedan verse afectados o a quienes se le extiendan los efectos de una sentencia, estarán legitimados para ser parte dentro del proceso en tal condición.

25. Dicha definición de la institución procesal estudiada se ajusta cabalmente a la situación fáctica contenida en la presente controversia, en razón a que en caso de que se profiera una sentencia en el sub lite, en uno u otro sentido, se afectarán los intereses del consorcio, por lo que este se encuentra legitimado para ser parte dentro de la misma. Respecto a una contienda judicial de similares características a la ahora analizada, esta corporación esgrimió(20):

Pues bien, el hecho de que la entidad pública contratante declarara el incumplimiento e impusiera multa al consorcio contratista, supone la posibilidad de que se afecte la póliza que ampara esta eventualidad, de ahí que pueda sostenerse que la decisión de fondo que se profiera en el presente litigio tiene la virtualidad de afectar —favorable o desfavorablemente— los intereses de las sociedades aseguradoras. La situación puesta de presente impone estudiar la configuración de un litisconsorcio cuasinecesario por activa (…).

26. En relación con la institución litisconsorcial, es necesario recordar que la figura de la intervención de partes y terceros en el proceso contencioso administrativo se encuentra regulada en el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone en su inciso tercero que en las controversias contractuales la participación de estos se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil.

27. Respecto a la vinculación de sujetos al proceso, se recuerda que las partes que intervienen en la composición de un litigio, como demandante y demandado, pueden estar conformadas por una sola persona, en cada caso, o por el contrario, pueden converger a integrarlas una pluralidad de individuos independientes, evento en el cual se está en presencia de lo que la ley y la doctrina han denominado un litisconsorcio(21).

28. Esta institución consagrada en los artículos 50, 51, 52 y 83 del Código de Procedimiento Civil, ha sido dividida tradicionalmente atendiendo a la naturaleza y número de relaciones jurídicas que intervengan en el proceso (es decir, la existencia de una relación sustancial entre dos o más sujetos -no exclusivamente personas-, que las habilita para hacerse parte en un litigio, ya sea de forma activa o pasiva), en tres modalidades, a saber: litisconsorcio necesario, litisconsorcio voluntario o facultativo y el denominado por la doctrina como litisconsorcio cuasinecesario(22).

29. Para el caso objeto de estudio es pertinente destacar las diferencias existentes entre el litisconsorcio facultativo y el litisconsorcio cuasinecesario, pues, como fue expuesto, la Sala considera que el apelante y el Tribunal yerran al calificar la intervención del recurrente como un litisconsorcio facultativo y no como un litisconsorcio cuasinecesario.

30. En referencia al litisconsorcio facultativo, la doctrina reconocida ha expresado que este se presenta cuando “(…) la ley no lo exija expresa o tácitamente para la eficaz terminación del juicio y la sentencia de fondo, sino que se limite a permitir la acumulación de pretensiones de varias o contra varias personas, de modo que estas resulte jurídicamente ligadas entre sí (…)(23)”. Frente a esta misma institución, el Consejo de Estado ha explicado(24):

El litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica sino de tantas cuantas partes dentro del proceso, deciden unirse para promoverlo conjuntamente, aunque válidamente pudieran iniciarlo por separado. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho o en perjuicio de los otros, sin que ello afecte la unidad del proceso o implique que la sentencia sea igual para todos ellos. (CPC, art. 50).

31. Respecto al litisconsorcio cuasinecesario, la doctrina especializada ha considerado que este se presenta cuando “existiendo varias personas eventualmente legitimadas para intentar una determinada pretensión o para oponerse a ella, la sentencia es susceptible de afectar a todos por igual, aun en el supuesto que no hayan participado o no hayan sido citados al proceso (…)(25)”. En relación a la existencia de esta institución procesal, la jurisprudencia de esta corporación destacó que “(…) quienes sean titulares de una relación sustancial y puedan verse afectados o a quienes se le extiendan los efectos de una sentencia, estarán legitimados para ser parte dentro del proceso; en este caso, como litisconsorte cuasinecesario(26).

32. De los extractos transcritos es plausible evidenciar que aunque el litisconsorcio cuasinecesario ostenta algunas características de su similar facultativo -como es la ausencia de obligatoriedad de citación de los titulares de las relaciones jurídicas para que se profiera decisión de fondo-, se diferencia de este último en que la sentencia sí afecta a todos los miembros de la parte por igual, aun en el supuesto de que no hayan participado en el proceso, lo que no ocurre en el litisconsorcio facultativo, donde la providencia que se dicte puede ser de contenido diverso y aun contrario para los distintos litisconsortes(27).

33. En el caso de la relación existente entre las aseguradoras y el contratista amparado por estas con una póliza única de cumplimiento, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse con anterioridad en varias ocasiones, en las cuales clasificó dicho vínculo, respecto a los actos sancionatorios de la administración en el marco del contrato garantizado, como un litisconsorcio cuasinecesario(28) y no como un facultativo. En relación a lo señalado esta Subsección argumentó(29):

La Sala ha tenido la oportunidad de referirse a la relación jurídica existente entre el contratista y la compañía aseguradora que expide la póliza que constituye la garantía única de su cumplimiento en un contrato estatal, cuando se pretende la nulidad del acto administrativo que declara la ocurrencia del siniestro y la hace efectiva; y se ha concluido que no puede encuadrarse ni en el litisconsorcio facultativo ni en el necesario, en la medida en que el vínculo jurídico que hay entre ambos hace que en efecto la decisión que se tome en el sentido de sacar o no de la vida jurídica el acto administrativo tendrá el mismo efecto para ambos, pero ello no quiere decir que deban los dos concurrir al proceso para su validez, con lo que se estaría hablando de un litisconsorcio cuasinecesario. (…) Como puede verse, en un caso como el analizado, no era necesario citar al proceso al contratista, ya que la relación que comparte con la aseguradora se enmarca en un litisconsorcio cuasinecesario.

34. Respecto a las facultades con que cuenta un litisconsorte cuasinecesario para intervenir en la controversia a la cual solicita vinculación, la normatividad(30) y la interpretación doctrinaria de esta, han señalado de manera pacífica que este ostenta las mismas facultades que un litisconsorte necesario, es decir, por catalogarse como parte(31), podrá elevar pretensiones, solicitar pruebas, interponer recursos, etc., aunque se encuentra obligado a respetar el estado en que se encuentre el proceso al momento en que se presenta a él voluntariamente(32).

35. Con base en las potestades señaladas, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que el litisconsorte cuasinecesario interponga demandas autónomas en el proceso al que es convocado, es decir, ejerza su derecho de acción, bajo las limitaciones comunes a cualquier pretensión elevada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

36. En conclusión frente al tópico analizado, la Sala estima que el numeral segundo de la providencia recurrida debe ser revocado, para precisar que no era procedente el rechazo de la intervención del consorcio ni de la demanda autónoma presentada por este, por el simple hecho de no estar presentes todos los miembros que conformaban tal asociación, ya que la misma cuenta con capacidad procesal para acudir a la litis a través de su representante legal. Así mismo, debe puntualizarse entonces, que la participación del consorcio Codelar y del señor R. A. V. es válida, y se da en ambos casos, en calidad de litisconsortes cuasinecesarios por activa.

37. De acuerdo con lo argumentado, al ostentar el consorcio y el señor R. A. V. las mismas facultades que Liberty Seguros S.A.(33), estos pudieron impetrar la demanda autónoma que efectivamente radicaron en este mismo proceso el 15 de abril de 2013. Conforme a ello y por tratarse de pretensiones independientes, la Sala estima que debió efectuarse, por parte del Tribunal, el control de admisibilidad del libelo propuesto por los litisconsortes cuasinecesarios al momento de aceptar su intervención -auto del 25 de abril de 2013 (fl. 4033-4034, cdno. 1)-, y no en el instante de resolver sobre el desistimiento del proceso, como efectivamente se hizo por parte del juzgador de primera instancia en la providencia objeto del recurso de alzada.

38. Vale recordar que el control al escrito introductorio de la controversia es un deber que oficiosamente debe realizar el juez(34) en los términos del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, lo cual obliga al operador judicial a poner en conocimiento de la parte uno de los cuatro resultados posibles al referido examen: la admisión inmediata; la inadmisión, la cual constituye un mecanismo de saneamiento del proceso, al permitir enmendar los errores formales del memorial introductorio en el término de 5 días, so pena de rechazo; el rechazo de plano, cuando por ejemplo operó el fenómeno de la caducidad(35); y finalmente, la remisión al juez que se considere competente cuando se vislumbre una falta de jurisdicción o de competencia por parte del operador judicial donde fue presentada la demanda(36).

39. Como quedó reseñado en el acápite de antecedentes, es claro que en los eventos sub júdice el a quo efectuó dicho control de admisibilidad en el auto que decidió el desistimiento del proceso, rechazando de plano la demanda autónoma interpuesta conjuntamente por Codelar y por el consorciado R. A. V.

40. Frente al primero de los intervinientes, como ya fue explicado, el rechazo in limine estuvo aplicado de manera imprecisa, toda vez que el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo no contempla la situación fáctica estudiada como una causal de exclusión de plano de la demanda. Así mismo, como fue argüido, el consorcio contaba con capacidad procesal para elevar pretensiones, motivo por el cual el juez de primera instancia no debió aplicar tan grave consecuencia a las pretensiones de Codelar.

41. Respecto al segundo de los litisconsortes, deberá entonces la Sala determinar si el a quo aplicó válidamente el rechazo inmediato de la demanda en el caso concreto, por supuestamente no haberse surtido el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, por lo que procederá la Subsección a continuación a analizar dicha problemática de manera específica.

42. A través del numeral tercero del proveído objeto de estudio, el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió “[r]echazar la demanda separable que se vislumbra en el escrito de intervención del señor R. A. V., por no haberse agotado el requisito de procedibilidad (…)”. Como fundamento de la orden expuesta, el juzgador de primera instancia adujo que (fl. 4150-4153, cdno. ppal.):

Verificado que se pretendió cumplir la carga de acudir ante el Ministerio Público el 4 de marzo de 2011, antes de expedirse la Resolución 111, es clarísimo que no agotó el requisito de procedibilidad que para entonces ya era exigible (Ley 1295 de 2010) (sic). Además, fue convocante una supuesta persona jurídica (el consorcio), según la literalidad de la certificación expedida por el Ministerio Público, no el ciudadano V.. De manera que vista su intervención como una demanda autónoma, no es factible tenerla como admitida, pues la intervención facultativa no puede adquirir dichos alcances sin haberse satisfecho los requisitos esenciales para el ejercicio de su propio derecho de acción.

43. Por su parte, en el desarrollo del recurso de alzada, el extremo recurrente alegó que el Tribunal cometió un error, toda vez que en el escrito radicado ante la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa de Yopal, los convocantes habían sido el señor R. A. V. y la empresa Dinelec, ambos en calidad de consorciados, por lo que solicitó que se requiriera al Ministerio Público para que allegara dicho escrito y se corroborara que el requisito objeto de análisis fue agotado de manera correcta por parte del accionante.

44. Como puede extractarse, el motivo empleado por el juzgador de primer nivel para rechazar in limine la demanda autónoma radicada por el señor V. fue la supuesta ausencia material del agotamiento del prerrequisito de la conciliación extrajudicial. Sin embargo, el libelista argumenta que la constancia expedida por el Ministerio Público no era fiel a la solicitud por él elevada ante dicha entidad.

45. Respecto de la situación concreta, la Sala, en primer lugar, debe aclarar que si un litisconsorte hace uso del derecho de acción, debe entonces cumplir con los mismos requisitos fijados por la legislación para la presentación y admisión de un libelo, contenidos principalmente en los artículos 135 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; y en la disposición 13 de la Ley 1285 de 2009 -reformatoria de la norma Estatutaria de Administración de Justicia-, la cual obliga a agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en relación con las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En tal sentido concluyó este cuerpo colegiado en una controversia con fundamento fáctico similar a la ahora estudiada(37):

Dicho de otra manera, una interpretación armónica de las disposiciones normativas citadas en precedencia, bajo la óptica de su filosofía y del alcance que pretende, permite establecer que la formulación de pretensiones por parte de los litisconsortes cuasinecesarios del extremo activo de la controversia está supeditada al ejercicio oportuno de su derecho de acción, es decir, dentro del término de caducidad previsto en la norma para el medio de control al que se acuda en cada caso, el cual para la presente controversia es de naturaleza contractual.

46. En cuanto a la necesidad de agotar la conciliación extrajudicial por parte de un litisconsorte cuasinecesario con la teleología de elevar pretensiones autónomas en la controversia en la cual interviene, esta Subsección considera que dicho trámite se torna obligatorio en virtud de los postulados del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, por tratarse del ejercicio de un derecho es autónomo, derivado de un sujeto distinto al demandante inicial, individual, público, de raigambre constitucional y abstracto, el cual se concretiza en la demanda separada(38).

47. Vale recordar que la disposición citada respecto a la conciliación, la cual introduce el artículo 42A al Código Contencioso Administrativo, dispone que “(…) cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

48. Como se desprende de la hermenéutica de la norma traída a colación, es claro, por regla general, que siempre que se ejerza el derecho de acción en el marco de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversia contractual, será necesario agotar el trámite de conciliación extrajudicial para que sea jurídicamente viable acudir ante el Estado con el fin de que este, a través de su jurisdicción, dirima el conflicto planteado.

49. En otros términos, cuando sea un sujeto de derechos, en ejercicio de su libertad y de manera voluntaria(39), quien acuda ante el aparato estatal para poner en conocimiento de este una problemática que se considere relevante por el sistema jurídico, es incuestionable que el mismo debe cumplir con los requisitos impuestos por la normatividad para que su reclamación sea admitida y estudiada por el poder jurisdiccional.

50. Con base en lo anterior, no cabe duda para la Sala que es necesario que un litisconsorte cuasinecesario agote el requisito de procedibilidad objeto de estudio, si voluntariamente desea elevar pretensiones autónomas en el marco del proceso al cual fue convocado y donde solicitó ser aceptado como parte. Sin embargo, la Subsección reconoce que existen posiciones disimiles a la esbozada, las cuales arguyen que en casos como el sub examine no es posible exigir que se acuda a la conciliación extrajudicial previo a la presentación de la demanda litisconsorcial, ya que este toma el proceso en el estado en que se encuentre(40). Al respecto se ha expuesto(41):

(…) en criterio del despacho este requisito no puede ser impuesto al litisconsorte cuasinecesario [refiriéndose a la conciliación extrajudicial], por la elemental razón de que al momento de su vinculación recibe el proceso en el estado en que se encuentra —artículos 62 y 70 del CGP—, circunstancia que supone que las actuaciones que precedieron su intervención ya surtieron efectos.

51. Es pertinente precisar que aunque la providencia anterior se pronunció con base en la nueva normativa procesal civil contenida en la Ley 1564 de 2012, se aclara que en el Código de Procedimiento Civil también se contempla que el litisconsorte cuasinecesario tome el proceso en el estado en que se encuentra al momento de su intervención(42), motivo por el cual el argumento que sustenta dicho pronunciamiento también sería aplicable a la presente controversia.

52. Sin embargo, aunque la Sala respeta la argumentación esbozada, debe discrepar de esta, en razón a que si bien reconoce que el litisconsorte recibe el proceso en el estado en que se encuentra al momento de su intervención, ello no es razón suficiente para que pueda desconocer las obligaciones que la normatividad le impone en el evento que desee ejercer su autónomamente su derecho de acción, entre estas, la de agotar el requisito de procedibilidad de ser procedente.

53. Caso distinto ocurre cuando este sujeto procesal solicita su intervención como parte, pero no eleva pretensiones autónomas, sino que se limita a apoyar las reclamaciones o excepciones esbozadas por otros miembros de la parte a la cual se adhiere, o aporta pruebas que interesan a la controversia. En dicho evento, es claro que ese litisconsorte cuasinecesario no debe cumplir con las formalidades de una demanda; tampoco tiene que acudir a la institución de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, por no estar ejerciendo un derecho de acción autónomo e independiente al de la parte a la cual se integra; ni debe respetar los términos de caducidad para realizar su intervención, pues su participación no configura un nuevo libelo.

54. No obstante lo hasta ahora señalado, la Sala debe precisar que si bien el Tribunal acertó en exigir a los litisconsortes el que se agotara el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, no considera adecuado que las pretensiones elevadas por estos hayan sido rechazadas de plano por un supuesto defecto en el trámite reseñado, sin que antes se hubieran verificados los términos en que se elevó la petición de conciliación.

55. En lugar de lo anterior, esta corporación concluye que debió otorgársele a la parte activa de la litis la oportunidad de corregir los posibles defectos formales que su petición pudiera contener al momento de efectuar con control de admisibilidad de la demanda autónoma por estos presentada(43).

56. Para esta Subsección es claro que en el sub júdice el Tribunal Administrativo del Casanare, al efectuar el control de admisión en el auto objeto de análisis, y aplicar la institución del rechazo de plano, no le brindó la alternativa de la subsanación a la parte accionante, la cual, a través de un escrito de enmienda, bien pudo aportar la prueba preexistente que soportara su alegación y así rectificar el supuesto vicio que contenía el libelo introductor del proceso.

57. Rechazar de plano la demanda por el hecho de tener dudas respecto al contenido de la constancia de no conciliación, o lo que es lo mismo, desestimar in limine el libelo por tener dudas en relación al correcto trámite de dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, no es más que cerrar las puertas de la jurisdicción y enervar el derecho de acción de la parte demandante.

58. En virtud de todo lo anterior, la Sala observa que el rechazo de plano aplicado por el a quo a la demanda autónoma presentada por el señor R. A. V. conculcó los derechos de dicho consorciado a contar con una oportunidad para subsanar las falencias encontradas por el juzgador.

59. Por lo expuesto, deberá entonces revocarse el numeral tercero de la providencia estudiada para que, en su lugar, el Tribunal Administrativo de Casanare, como juez competente, le otorgue la posibilidad al apelante para que subsane, de ser posible, so pena de rechazo, las falencias del acuerdo conciliatorio y demuestre quiénes fueron las personas naturales, jurídicas o el convenio de asociación que fungió o fungieron como convocantes en el escrito de solicitud de conciliación extrajudicial radicado ante la Procuraduría 53 Judicial II Administrativa de Yopal.

60. En otros términos, el juez de primera instancia, para materializar el derecho de acceso a la justicia del consorciado, le brindará la oportunidad de demostrar que este, a título personal, fue quien elevó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público, so pena de que sus pretensiones autónomas puedan ser rechazadas por ausencia de agotamiento del requisito estudiado. Vale destacar que ese mismo examen debe ser practicado a la demanda separada impetrada por el Consorcio de Ariporo -Codelar.

61. En armonía con lo dispuesto en la presente providencia, el operador judicial de primer nivel, luego de conocer quién o quiénes fueron los sujetos que agotaron el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, tendrá que determinar, en su juicio autónomo e independiente, si la solicitud de conciliación extrajudicial materialmente es congruente con las pretensiones elevadas en la demanda separada objeto de discusión. Ello, con el fin de garantizar el derecho de la entidad accionada de conocer las causas y fundamentos de las reclamaciones que contra esta virtualmente se elevarían, todo con el ánimo de respetar el debido proceso de la parte contraria en la actual controversia.

62. Por otro lado, el a quo en el numeral cuarto del proveído objeto de estudio dispuso no condenar en costas a Liberty Seguros S.A., a pesar de haber desistido del proceso. La anterior determinación fue tomada por el juzgador de primer nivel en razón a que la parte demandada coadyuvó la petición de no imposición de dicha sanción en la solicitud de desistimiento de la controversia (fl. 4103, cdno. 1).

63. Respecto a la decisión citada, supuestamente censurada por los apelantes, esta corporación considera que la misma no debe ser objeto de pronunciamiento por parte de la Sala, toda vez que aunque los recurrentes refieren interponer el recurso de alzada contra la misma, lo cierto es que a lo largo del escrito de impugnación estos no refieren ningún argumento encaminado a modificar o revocar la no imposición de costas a la empresa Liberty Seguros S.A., por lo que se precisa que la aparente apelación interpuesta contra el numeral cuarto del auto del 18 de diciembre de 2013, debe ser declarada desierta.

64. Cabe recordar que esta corporación, en oportunidades anteriores, se ha pronunciado respecto a la necesidad de sustentar los recursos presentados por los intervinientes en un proceso. Al respecto la Sala Plena de la Sección Tercera arguyó(44):

Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación a las mismas les ha atribuido la Jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(45). Téngase presente que la exigencia que consagra la ley para que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, a tal punto que su inobservancia acarrea la declaratoria de desierta del recurso y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar (artículo 212 Código Contencioso Administrativo).

65. En conclusión respecto a la decisión de no imponer costas, plasmada en el numeral cuarto del auto objeto de controversia, esta Subsección precisa que por no haber sido objeto de recurso de apelación, dicha determinación se encuentra ejecutoriada y mantiene su firmeza.

66. En lo referente al numeral quinto del proveído cuestionado, los intervinientes litisconsorciales adujeron que no era jurídicamente posible ordenar la terminación del proceso para todos los sujetos procesales, toda vez que su calidad de parte impedía que se finiquitara totalmente la controversia, y que por tanto, esta debía seguir hasta su culminación teniendo como demandantes al Consorcio de Ariporo y al señor R. A. V.; y como demandados a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Paz de Ariporo-Paz de Ariporo S.A. ESP y al departamento del Casanare.

67. En primer lugar, frente a este punto, debe destacarse que al no haber sido objeto de apelación el desistimiento al proceso planteado por Liberty Seguros S.A., queda incólume la decisión adoptada en ese sentido, y en consecuencia, la desvinculación de dicha sociedad no será cuestionada en la presente providencia.

68. En segundo término, al haberse considerado que la demanda separada interpuesta por el consorcio Codelar y por el consorciado R. Alfonso V. fue rechazada in limine de manera incorrecta, no es factible dejar en firme la determinación de terminar el proceso en el estado en que se encontraba, motivo por el cual deberá revocarse el numeral quinto del auto del 18 de diciembre de 2013 y, en su lugar, se tendrá que estudiar la admisibilidad de dicho escrito introductorio, bajo la precisión de que en caso de que el Tribunal Administrativo del Casanare considere que el mismo debe ser rechazado, sería plausible, junto con tal disposición, que se ordene -en ese momento- la terminación total de la presente controversia.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

1. REVOCAR los numerales segundo, tercero y quinto de la decisión adoptada el 18 de diciembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Casanare. En su lugar, SE ORDENA realizar el control de admisibilidad de la demanda separada presentada por el Consorcio de Ariporo y por el consorciado R. A. V., en los términos desarrollados en la parte motiva de esta providencia.

2. MANTENER INCÓLUME la decisión adoptada en el numeral 4 del auto de 18 de diciembre de 2013, referente a la no imposición de costas a Liberty Seguros S.A., por el desistimiento al presente proceso, toda vez que la misma materialmente no fue objeto de censura por la parte apelante.

3. En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero, presidente de la Sala de Subsección—Danilo Rojas Betancourth—Stella Conto Díaz del Castillo.

1 Como motivos que sustentan la solicitud de nulidad, la parte actora esgrimió: a) falta de competencia de la empresa de servicios públicos para expedir los actos administrativos censurados, toda vez que por tratarse de un contrato regido por el derecho privado, la entidad contratante carecía de dicha facultad excepcional; b) violación de las cláusulas vigésima quinta y vigésima sexta del contrato, ya que la entidad demandada no agotó los mecanismos alternativos de solución de controversias ni acudió al juez del contrato (tribunal de arbitramento) para que este determinara la existencia o no del siniestro; c) si se admitiera la competencia de la demandada para calificar la conducta del contratista, esta desconoció el debido proceso y el derecho de audiencia y de defensa del afectado, toda vez que no se agotó el procedimiento administrativo para declarar la ocurrencia de los siniestros; d) la excepción de contrato no cumplido impedía a la contratante exigir del contratista la cabal ejecución del negocio jurídico (problemas con la legalización de los predios, necesidad de rediseño de los colectores etc.); e) falsa motivación de las resoluciones demandadas pues los hechos que dieron lugar a la falta de ejecución eran sólo imputables a la empresa de servicios públicos; entre otros.

2 Vale mencionar que el escrito de intervención también incluye 23 pretensiones “segundas principales” y 23 subsidiarias.

3 Sin embargo, el documento que reposa en el plenario —en el folio 3893 del cuaderno uno— corresponde al acta de no conciliación expedida por el Ministerio Público e incluye los siguientes datos: a) fecha de solicitud: 4 de marzo de 2011; b) convocante: Consorcio Codelar; c) Convocado: Paz de Ariporo S.A. ESP; d) acción a precaver: nulidad y restablecimiento del derecho; e) cuantía: $42.013.918 027; f) día en que se declaró fallido el trámite: 2 de junio de 2011; y finalmente, g) pretensiones: “(…) que la Empresa Paz de Ariporo S.A. ESP revoque el acto administrativo contenidos (sic) en la Resolución 110 del 21 de junio de 2010, que multó al Consorcio de Ariporo-Codelar y declaró el siniestro, por considerar que incumplió las obligaciones contractuales pactadas en la ejecución del contrato de obra 2 de 2004 por parte del contratista. El acto administrativo sin número de fecha 4 de noviembre de 2010 que resolvió el recurso de reposición, revocando parcialmente la resolución 110 del 21 de junio de 2010 y resolución 036 de 9 de febrero de 2011 y como consecuencia de lo anterior, se reconozcan y paguen los daños causados a Codelar y que además de ello el consorcio no pague los valores indicados en la resolución 036 de 9 de febrero de 2011”.

4 Frente a la anterior indicación se debe precisar que esta corresponde a la descripción de un coadyuvante y no a un litisconsorte facultativo, en los términos de los artículos 50 y 52 del CPC.

5 A través de auto del 27 de junio de 2013, obrante en el folio 4092 del cuaderno 1.

6 El 4 de marzo de 2011 (fl. 3893, cdno. 1).

7 El presente asunto tiene vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado, comoquiera que la cuantía de la demanda presentada asciende a la suma de $ 3.420.692.838 (fl. 3306, cdno. 1), la cual resulta mayor a los 500 smlmv exigidos por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para las acciones de controversias contractuales iniciadas en el año 2011 ($267.800.000).

8 Ley 1395 de 2010, artículo 61: “[l]as decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia”.

9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, exp.942, C.P. Luis Camilo Osorio.

10 M.P. Antonio Barrera Carbonell.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 2005, exp. 28005, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

12 [Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 21305. .C.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de diciembre de 2005; exp. 27.651. C.P: Alier Hernández Enríquez].

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 “Entonces, queda demostrado que la unión temporal al no ser persona jurídica no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer (CPC, art. 44), y por lo mismo no puede demostrar su condición de acreedor. Por esta situación la Sala concluye que no puede librarse mandamiento de pago y por tanto confirmará el auto apelado”.Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 16 de marzo de 2005, exp. 28362, C.P: María Elena Giraldo Gómez.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 [Artículo 581 del CPC].

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 20529, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 La calidad de representante legal se encuentra soportada por la copia del otrosí 1 al contrato de conformación del Consorcio del Ariporo -Codelar- suscrito por las personas que lo conformaban a saber, Dinelec Ltda; Construcciones y Estudios Profesionales Ltda; y Roger Alonso V. (fl. 2880, cdno. 1).

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 30 de agosto de 2016, exp. 56599, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

21 Sobre la figura del litisconsorcio se ha referido el despacho en otra oportunidad, al señalar que: “[e]l Código de Procedimiento Civil en sus artículos 50, 51 y 83 plantea la existencia de litisconsorcios de carácter facultativo y necesario, cuya ocurrencia dependerá de la existencia de una relación substancial entre dos o más personas, naturales o jurídicas, que las habilita para hacerse parte en un proceso, ya sea activa o pasivamente. El litisconsorcio será necesario en la medida en que esa relación sustancial implique que el proceso debe ser resuelto de manera uniforme para todas esas personas, lo que implica que solo con la concurrencia de todos aquellos que compartan esa relación será válido adelantar el proceso. Por el contrario, cuando la relación existente no hace que la litis deba resolverse de forma homogénea, el litisconsorcio será facultativo, por lo que se podrá dirimir el litigio sin la concurrencia de todos aquellos que compartan la relación.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

22 Sobre las modalidades de esta figura procesal, ha señalado esta corporación que: “[e]xiste litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial” (CPC, art. 51); en este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos. En cambio, el litisconsorcio será facultativo o voluntario cuando concurran libremente al litigio varias personas, en calidad de demandantes o demandados, ya no en virtud de una única relación jurídica, sino de tantas cuantas partes dentro del proceso deciden unirse para promoverlo conjuntamente (legitimación por activa), aunque válidamente pudieran iniciarlo por separado, o de padecer la acción si sólo uno o varios de ellos debe soportar la pretensión del actor (legitimación por pasiva).” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2010, exp. 38341, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

23 Devis Echandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, segunda edición. Editorial Temis, Bogotá, 2009, pág. 450.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 15 de marzo de 2006, exp.16101, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

25 LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, parte general. Dupre Editores, Bogotá, 2012, pág. 331.

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, auto del 10 de octubre de 2016, exp.57800, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

27 LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, parte general. Dupre Editores, Bogotá, 2012, pág. 327.

28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, auto del 10 de octubre de 2016, exp. 57800, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 29857, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

30 Artículo 52, inciso tercero, Código de Procedimiento Civil.

31 Devis Echandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, segunda edición. Editorial Temis, Bogotá, 2009, pág. 442-443.

32 LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, parte general. Dupre Editores, Bogotá, 2012, pág. 334.

33 Artículo 52 del Código de Procedimiento Civil.

34 López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, parte general. Dupre Editores, Bogotá, 2012, pág. 504 y ss.

35 Artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.

36 Artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 30 de agosto de 2016, exp. 56599, C.P. Mart a Nubia Velásquez Rico. Debe aclararse que aunque la providencia citada se expidió bajo los parámetros fijados en la Ley 1437 de 2011, los postulados que fundamentan el argumento de autoridad son comunes a la legislación adjetiva anterior.

38 Devis Echandía, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, segunda edición. Editorial Temis, Bogotá, 2009, pág. 211 y ss.

39 Es imperioso distinguir situaciones como la del litisconsorte facultativo y el cuasinecesario respecto de un litisconsorte necesario, quien no acude al proceso por voluntad propia, sino que es vinculado al mismo por mandato legal. En el caso de este último, a diferencia de los demás litisconsorcios, el proceso debe ser resuelto de manera uniforme para todas las personas, lo que implica que solo con la concurrencia de todos aquellos que compartan una relación jurídica sustancial será válido adelantar la controversia. En tal evento, se considera que no es necesario el agotamiento del requisito de procedibilidad ni que se deban respetar los términos de caducidad cuando el litisconsorcio se configura en el extremo pasivo de la Litis.

40 Artículo 62 del Código de Procedimiento Civil.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 30 de agosto de 2016, exp.56599, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

42 López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I, parte general. Dupre Editores, Bogotá, 2012, pág. 334.

43 Cabe destacar que la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado que la consecuencia de la ausencia de demostración del agotamiento de la conciliación extrajudicial en controversias regidas por el CCA, —cuando era aplicable—, era el rechazo de plano de la demanda (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de noviembre de 2009, exp.37555, C.P. Enrique Gil Botero). Sin embargo, con base en consideraciones de índole constitucional, el juez de tutela ha considerado que lo procedente en aras de respetar el debido proceso es la inadmisión de la misma (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de febrero de 2013, exp. 110010315000201200809-01(AC). C.P. Gerardo Arenas Monsalve).

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp, 21060. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

45 [Así lo consideró la Sala en la providencia dictada el 26 de febrero de 2004, exp. 26.261, M.P. Alier Hernández Enríquez].