Auto 2011-00245 de octubre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Rad..: 11001 0324 000 2011 00245 00

Actor: Distrito Capital de Bogotá

Bogotá, D.C., octubre trece de dos mil once.

Por auto del 29 de agosto de 2011 se inadmitió la demanda de la referencia y se dispuso que dentro del término de cinco (5) días el actor procediera a subsanar los defectos de la misma, en la forma explicada en la parte motiva de dicha providencia, esto es, aportando copia hábil del acto demandado de conformidad con lo previsto en el inciso segundo y tercero del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo.

En este orden, atendiendo al memorial allegado por el apoderado del Distrito Capital de Bogotá visto a folios 142 a 144 de este cuaderno, encuentra este despacho que ha corregido la demanda en los términos señalados en la citada providencia.

No obstante, antes de entrar a proveer sobre la admisión, el despacho considera necesario pronunciarse acerca de lo manifestado por el actor en relación con la necesidad de acompañar copia auténtica del acto a la presente demanda, pues a su juicio ello no era obligatorio, dado que se trataba de presentar copia de una disposición de alcance nacional que de conformidad con el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el 188 del Código de Procedimiento Cvil no debía anexarse, y a la cual se puede tener acceso cuando se consulta la página web del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Pues bien, debe aclararse que existe dentro del Código Contencioso Administrativo disposición que exige expresamente el que se allegue copia auténtica del acto que se pretende censurar con el escrito de demanda, tal y como se expresó en el auto inadmisorio(1), así lo ordena el artículo 139 ibídem:

“ART. 139.—La demanda y sus anexos. <Subrogado por el artículo 25 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; y los documentos, contratos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en su poder.

Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo, las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación.

Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente…” (negrita fuera de texto).

Cuestión distinta es la que acontece en el periodo probatorio, cuando las partes invocan como vulneradas normas de alcance nacional, o las piden tener como prueba, pues allí sí se aplica lo estatuido en el artículo 141 ibídem, según el cual: “Articulo 141. Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente”.

Así las cosas, es menester precisarle al actor que la exigencia prevista en el auto calendado el 29 de agosto de los corrientes, era a todas luces procedente.

Dilucidado entonces el anterior tópico, se proveerá sobre la admisión de la demanda.

En consecuencia, S E DISPONE:

El despacho decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, promueve el Distrito Capital de Bogotá contra el siguiente acto administrativo expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: Decreto 3930 del 25 de octubre de 2010, por medio del cual, se “…reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9ª de 1979, así como el Capítulo II del Título VI – Parte III – Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones”.

I. La admisión de la demanda

La demanda reúne los requisitos formales de que tratan los artículos 137 y ss. del Código Contencioso Administrativo., por lo cual habrá de admitirse, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este proveído.

II. La solicitud de suspensión provisional

En el escrito de demanda se solicita la suspensión provisional del parágrafo primero del artículo 41 del Decreto 3930 de 2010 proferido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 41.—Requerimiento de permiso de vertimiento. Toda persona natural o jurídica cuya actividad o servicio genere vertimientos a las aguas superficiales, marinas, o al suelo, deberá solicitar y tramitar ante la autoridad ambiental competente, el respectivo permiso de vertimientos.

PAR. 1º—Se exceptúan del permiso de vertimiento a los usuarios y/o suscriptores que estén conectados a un sistema de alcantarillado público.

(...)” .

A juicio de la parte actora, con la vigencia del acto acusado se viola de manera ostensible los artículos 286, 287, 288, 298, 311 y 322 de la constitución Política, el artículo 1º del Decreto 1421 de 1993 y los artículos 65 y 66 de la Ley 99 de 1993, los cuales son del siguiente tenor:

Constitución Política

“ART. 286.—Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.

La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.

ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2. Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.

ART. 288.—La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.

Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

ART. 298.—Los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales y la planificación y promoción del desarrollo económico y social dentro de su territorio en los términos establecidos por la Constitución.

Los departamentos ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes.

La ley reglamentará lo relacionado con el ejercicio de las atribuciones que la Constitución les otorga.

ART. 311.—Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

ART. 322.—Modificado por el Acto Legislativo 01 de 2000. Bogotá, Capital de la República y el Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital.

Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas.

A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio”.

Decreto 1421 de 1993

“ART. 1º—Santafe de Bogotá, Distrito Capital. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 322 de la Constitución Política, la ciudad de Santafé de Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital y goza de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”

Ley 99 de 1993

“ART. 65.—Funciones de los municipios, de los distritos y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Corresponde en materia ambiental a los municipios, y a los distritos con régimen constitucional especial, además de las funciones que le sean delegadas por la ley o de las que se le deleguen o transfieran a los alcaldes por el Ministerio del Medio Ambiente o por las corporaciones autónomas regionales, las siguientes atribuciones especiales:

1. Promover y ejecutar programas y políticas nacionales, regionales y sectoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables; elaborar los planes programas y proyectos regionales, departamentales y nacionales.

2. Dictar, con sujeción a las disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio.

3. Adoptar los planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables, que hayan sido discutidos y aprobados a nivel regional, conforme a las normas de planificación ambiental de que trata la presente ley.

4. Participar en la elaboración de planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables a nivel departamental.

5. Colaborar con las corporaciones autónomas regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

6. Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano.

7. Coordinar y dirigir, con la asesoría de las corporaciones autónomas regionales, las actividades de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo.

8. Dictar, dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones superiores, las normas de ordenamiento territorial del municipio y las regulaciones sobre usos del suelo.

9. Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimiento del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire.

10. Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras y con las corporaciones autónomas regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y microcuencas hidrográficas.

PAR.—Las unidades municipales de asistencia técnica agropecuaria a pequeños productores, Umatas, prestarán el servicio de asistencia técnica y harán transferencia de tecnología en lo relacionado con la defensa del medio ambiente y la protección de los recursos naturales renovables”.

“ART. 66.—Competencia de grandes centros urbanos. Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000) ejercerán dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las corporaciones autónomas regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Además de las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras dentro del territorio de su jurisdicción, las autoridades municipales, distritales o metropolitanas tendrán la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación.

Los municipios, distritos o áreas metropolitanas de que trata el presente artículo asumirán ante las corporaciones autónomas regionales la obligación de transferir el 50% del recaudo de las tasas retributivas o compensatorias causadas dentro del perímetro urbano y de servicios, por el vertimiento de afluentes contaminantes conducidos por la red de servicios públicos y arrojados fuera de dicho perímetro, según el grado de materias contaminantes no eliminadas con que se haga el vertimiento.”

Ley 9ª de 1979:

“ART. 11.—Antes de instalar cualquier establecimiento industrial, la persona interesada deberá solicitar y obtener del Ministerio de Salud o de la entidad en quien éste delegue, autorización para verter los residuos líquidos. (Resaltado fuera de texto).

Decreto-Ley 2811 de 1974:

“ART. 132.—Si permiso, no se podrán alterar los cauces, ni el régimen y la calidad de las aguas, ni interferir su uso legítimo. Se negará el permiso cuando la obra implique peligro para la colectividad, o para los recursos naturales, la seguridad interior o exterior o la soberanía nacional”.

(Resaltado fuera de texto).

Las razones que adujo para solicitar la suspensión provisional del acto administrativo enjuiciado se sintetizan de la siguiente manera:

Sostuvo que el Presidente de la República había desbordado sus competencias al emitir el acto acusado, al punto que desconoció las facultades que el mismo constituyente y la Ley 99 de 1993 habían otorgado al Distrito Capital, en lo que hace a la adopción de medidas rigurosas para la protección ambiental dentro de su jurisdicción.

Señaló que la violación directa de normas de rango superior era ostensible porque ni en el Código Sanitario Único ni en el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables, normas objeto de reglamentación parcial en la decisión enjuiciada, se prevé excepción alguna frente a la obtención del permiso de vertimientos. Para ilustrar tal afirmación elaboró el siguiente cuadro comparativo:

Disposiciones vulneradasNorma acusada
Ley 9ª de 1979:

“ART. 11.—Antes de instalar cualquier establecimiento industrial, la persona interesada deberá solicitar y obtener del Ministerio de Salud o de la entidad en quien éste delegue, autorización para verter los residuos líquidos.

Decreto-Ley 2811 de 1974:

“ART. 132.—Si permiso, no se podrán alterar los cauces, ni el régimen y la calidad de las aguas, ni interferir su uso legítimo. Se negará el permiso cuando la obra implique peligro para la colectividad, o para los recursos naturales, la seguridad interior o exterior o la soberanía nacional”
(Subrayado y negrilla fuera de texto).
Decreto 3930 de 2011 - Artículo 41. Requerimiento de permiso de vertimiento.

(...).

PAR. 1º—Se exceptúan del permiso de vertimiento a los usuarios y/o suscriptores que estén conectados a un sistema de alcantarillado público”
(subrayado y negrita fuera de texto).

Aseguró que era evidente la contradicción anotada, pues las normas en ningún momento han habilitado la supresión del permiso de vertimientos al sistema de alcantarillado, por el contrario, son expresas en indicar la necesidad de permiso en todo vertimiento que se genere en el recurso hídrico.

Estimó como grave el hecho de que con el aparte demandado se estén desconociendo los planes de acción que se han venido ejecutando en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia judicial proferida dentro de la acción popular identificada con el número 471 de 2001, en la cual se ordenó a entidades del orden distrital efectuar las labores necesarias para la recuperación del Río Bogotá.

Trajo a colación algunas de las obras adelantadas para tal fin, y señaló que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial ha participado activamente en el cumplimiento del mentado fallo, no obstante, en desconocimiento de todo lo anterior expidió el Decreto 3930 de 2010, haciendo que se generen traumatismos en la operación de los sistemas de tratamiento de vertimientos, pues la tecnología utilizada no está pensada para remover muchos de los contaminantes que se generan de las actividades industriales y de servicios (metales, hidrocarburos, fenoles, etc.), lo cual disminuiría sensiblemente su eficiencia y mengua el objetivo para el cual fueron construidas.

III. Para resolver, se considera:

1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.

El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo señala que además de ser solicitada de manera expresa y por escrito, antes de que sea admitida la demanda (num. 1º), para decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado en acción de nulidad es necesario que el mismo viole manifiestamente la norma superior en que se fundamente la petición, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud (num. 2º).

Entonces, para que proceda la suspensión provisional de actos administrativos, se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para suspender provisionalmente los actos administrativos se requiere que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de su admisión y, si la acción es de nulidad, como sucede en este caso, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

2. El acto administrativo cuya suspensión se solicita por el demandante es: el Decreto 3930 del 25 de octubre de 2010, por medio del cual, se “…reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9ª de 1979, así como el Capítulo II del Título VI – Parte III – Libro II del Decreto – ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones” proferido por el Ministerio de Decreto 3930 del 25 de octubre de 2010, por medio del cual, se “…reglamenta parcialmente el Título I de la Ley 9ª de 1979, así como el Capítulo II del Título VI – Parte III – Libro II del Decreto – ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

3. Por su parte, las normas que se consideran manifiestamente infringidas son los artículos 286, 287, 288, 298, 311 y 322 de la Constitución Política; el artículo 1º del Decreto 1421 de 1993; los artículos 11, 65 y 66 de la Ley 99 de 1993; y el artículo 132 del Decreto Ley 2811 de 1974.

4. Ahora bien, visto el contenido de la solicitud de suspensión provisional formulada y una vez confrontadas las disposiciones demandadas con las normas que se invocan como fundamento de dicha petición, el despacho llega a la conclusión de que por simple comparación normativa, es evidente la violación que aduce el actor del aparte censurado, toda vez que allí se exceptúa del requerimiento de obtener permiso de vertimiento, a los usuarios y/o suscriptores que se encuentren conectados a un sistema de alcantarillado público, salvedad ésta que no contempla la ley.

En el escenario propuesto por el Gobierno Nacional, se reiteran los condicionamientos establecidos mediante ley, no obstante, también determina una excepción que nunca contempló el Congreso de la República, cual es, la de exceptuar a las personas naturales o jurídicas cuya actividad o servicio genere vertimientos a las aguas superficiales, marinas o al suelo, de obtener el permiso respectivo, cuando tales personas se encuentren conectados a un sistema de alcantarillado público.

Bajo la anterior premisa, es claro para la Sala que el parágrafo 1º del Decreto 3930 de 2010 debe suspenderse en virtud de la evidente contradicción con los artículos 11 de la Ley 9 de 1979 y 132 del Decreto 2811 de 1974.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. ADMITIR la demanda de la referencia.

En consecuencia, se dispone:

a. Notifíquese personalmente esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Ministro de Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial;

b. Notifíquese personalmente esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación;

c. Para los efectos señalados en los artículos 46 y 48 de la Ley 446 de 1998, fíjese el negocio en lista por el término legal;

d. Dentro del término de los ocho (8) días siguientes a la notificación de esta decisión, la parte demandante deberá depositar la suma de trece mil pesos ($ 13.000.oo) para gastos ordinarios del proceso;

e. Solicítese al Ministerio Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial, el envío de los antecedentes administrativos de los actos que contienen las disposiciones acusadas;

2. SUSPENDER provisionalmente el parágrafo 1º del artículo 41 del Decreto 3930 de 2010 proferido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

Consejero de Estado: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) “…se observa que la copia del acto acusado que se aporta con la demanda no cumple con el requisito exigido por el inciso segundo y tercero del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, según el cual:

“Se reputan copias hábiles para los efectos de este artículo las publicadas en los medios oficiales, sin que para el efecto se requiera la autenticación.

(...).

Cuando la publicación se haya hecho por otros medios, la copia tendrá que venir autenticada por el funcionario correspondiente”.