Auto 2011-00302 de enero 11 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 1100103240002011302 00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Danny Manuel Moscote Aragón

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., enero once de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

La acción incoada es la de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de actos administrativos donde se pretenda su nulidad: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

De conformidad con el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos está supeditada a “Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida”. Ello entraña la obligación para quien la solicita de consignar en un capítulo especial, si la medida se plantea en la misma demanda, o en un escrito independiente, las razones de la violación de las normas superiores que se invocan como vulneradas. En uno y otro caso, debe expresarse concreta y debidamente las razones para solicitarla, vale decir, el concepto de la violación y señalar cuáles son las normas superiores que se consideran manifiestamente transgredidas por los actos acusados.

Solicita el actor la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 2025 de 2011, por considerar que el Gobierno Nacional violó los artículos 6º, 38, 333 y 189 numeral 11 de la Constitución Política; 12 y 13 de la Ley 1233 de 2008 y 63 de la Ley 1429 de 2010, al establecer un mayor alcance a la prohibición legal de contratar procesos o actividades misionales permanentes con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, mientras la leyes 1233 de 2008 y 1429 de 2010, solo limitan la capacidad contractual de personal.

El despacho mediante providencia de 13 de septiembre de 2011(3), dispuso negar dicha solicitud con base en los siguientes argumentos:

“En ese sentido, en principio, se advierte que la prohibición contenida en el artículo 2º del Decreto 2025 de 2011, tiene el mismo alcance que la establecida en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, pues, pese a tener una redacción diferente, esta no contiene modificación sustancial respecto de la prohibición de contratar el personal requerido en instituciones públicas y/o privadas para el desarrollo de actividades misionales permanentes, vinculados a través de cooperativas de trabajo asociado que desarrollen funciones de intermediación laboral.

Por lo que, no se haya fundamento en los cargos en que la demandante sustenta la suspensión provisional, pues lo único que hace la disposición acusada es regular la competencia contractual en asuntos laborales en relación con las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, respecto de los procesos o actividades permanentes, sin establecer limitante alguna al derecho de libre asociación ciudadana instituido en el artículo 38 de la Constitución Política”.

En cuanto a la solicitud de suspensión provisional del literal c) del artículo 3º del Decreto 2025 de 2011, se observa que la sanción derivada del incumplimiento de la obligación de las precooperativas y cooperativas de trabajo asociado de ser propietarias de los medios de producción empleados para el desarrollo del objeto social, en principio, no vulnera de forma manifiesta la libertad económica establecida en el artículo 333 de la Constitución Política, pues esta, constituye una medida de restricción válida frente a los intereses y garantías fundamentales de los trabajadores y terceros contratantes, en aplicación del artículo 20 ídem.

También solicita el actor la suspensión provisional de la expresión “no tenga la propiedad” contenida en el literal c) del artículo 3º del Decreto 2025 de 2005 por considerar que obligar a las cooperativas de trabajo asociado a ser propietarias de los medios de producción para el desarrollo de su objeto social, constituye una carga desproporcionada de cara a la libertad económica contenida en el artículo 333 de la Constitución Política, al habilitar la imposición de las sanciones de ley derivada del incumplimiento de dicha condición, pues, de conformidad con el artículo 8º del Decreto 4588 de 2006 cuando los medios de producción son de propiedad de terceros, se podrá convenir con ellos su tenencia a cualquier título.

Al respecto, observa el despacho que establecer si la presunta “omisión legislativa relativa” en la que incurrió el ejecutivo al no fijar un período de transición que permita a las cooperativas adquirir la propiedad de los medios de producción, so pena de ser sancionadas, requiere un análisis de fondo del asunto que no es pertinente realizar en esta etapa procesal, pues, se deben determinar los límites a la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional, así como su incidencia en la garantía constitucional a la libertad de empresa presuntamente transgredida, por lo que el despacho no advierte infracción manifiesta que justifique la procedencia de la medida cautelar.

Por otro lado, sustenta la solicitud de suspensión provisional de las frases “con base en el cual el inspector del trabajo reconocerá el contrato de trabajo realidad entre el tercero contratante y los trabajadores” e “Incluidos los trabajadores asociados a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado” de los incisos 3º y 4º, respectivamente del artículo 4º del Decreto 2025 de(sic), indicando que facultar a los inspectores de trabajo para reconocer la existencia de un contrato realidad entre los terceros contratantes y los trabajadores, implica asignarles funciones propias de la jurisdicción ordinaria laboral.

El artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, establece:

“ART. 486.—Atribuciones y sanciones. <Artículo subrogado por el artículo 41 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:>

1. <Numeral modificado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios del Ministerio de Trabajo podrán hacer comparecer a sus respectivos despachos a los empleadores, para exigirles las informaciones pertinentes a su misión, la exhibición de libros, registros, planillas y demás documentos, la obtención de copias o extractos de los mismos. Así mismo, podrán entrar sin previo aviso, y en cualquier momento mediante su identificación como tales, en toda empresa con el mismo fin y ordenar las medidas preventivas que consideren necesarias, asesorándose de peritos como lo crean conveniente para impedir que se violen las disposiciones relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión y del derecho de libre asociación sindical. Tales medidas tendrán aplicación inmediata sin perjuicio de los recursos y acciones legales consignadas en ellos. Dichos funcionarios no quedan facultados, sin embargo, para declarar derechos individuales ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí para actuar en esos casos como conciliadores (resaltado fuera de texto).

Los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social tendrán las mismas facultades previstas en el presente numeral respecto de trabajadores, directivos o afiliados a las organizaciones sindicales, siempre y cuando medie solicitud de parte del sindicato y/o de las organizaciones de segundo y tercer grado a las cuales se encuentra afiliada la organización sindical”.

De la lectura de la anterior disposición, se advierte que, comoquiera que determinar el alcance de la expresión “reconocer” utilizado en la disposición acusada y establecer si esta implica la declaración de derechos y/o la definición de controversias, facultad expresamente vedada a los inspectores de trabajo en virtud del artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, y asignada constitucional y legalmente a los funcionados judiciales, se requiere un análisis interpretativo de los verbos contenidos en las disposiciones confrontadas, lo que descarta la manifiesta infracción alegada por el actor.

A igual conclusión arriba el despacho frente a la solicitud de suspensión provisional del inciso 4º del artículo 4º del decreto acusado, pues, de la redacción literal de la norma, en principio no se advierte la manifiesta transgresión de precepto normativo alguno, ya que, extender la aplicación de las garantías laborales a los trabajadores asociados a las precoperativas y cooperativas de trabajo asociado constituye una medida de protección constitucionalmente válida de los derechos y garantías de estos trabajadores, más aún cuando el Estado debe proteger eficazmente el trabajo no subordinado y libre como el realizado de forma independiente por los individuos que voluntariamente deciden utilizar esta forma asociativa, al estar este comprendido dentro del núcleo fundamental del derecho al trabajo.

Ahora bien, se advierte que las normas que se invocan como vulneradas resultan insuficientes para determinar la manifiesta infracción que como requisito sine qua non requiere el decreto de la medida cautelar solicitada.

Se reitera que para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa, lo que no ocurre en el presente caso.

Por lo anterior, no se accederá a la medida cautelar solicitada.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda de nulidad instaurada por Danny Manuel Moscote Aragón, contra el artículo 2º, artículo 3º literal c) y artículo 4º incisos 3º y 4º del Decreto 2025 de 2011 (jun. 8), proferido por el Gobierno Nacional.

Para su trámite se dispone:

a) Notifíquese al Ministro de la Protección Social, en la forma establecida en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos.

b) Notifíquese personalmente al procurador delegado ante esta corporación.

c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario, en el término de cinco (5) días, la suma de veintiséis mil pesos ($ 26.000) m/cte. para gastos ordinarios del proceso.

d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen.

e) Por secretaría, solicítesele a la Presidencia de la República y al Ministerio de la Protección Social, el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del decreto acusado.

2. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.»

(3) Auto de trece (13) de septiembre de 2011. Actora: Gloria Andrea Ávila Méndez, M.P. María Claudia Rojas Lasso.