Auto 2011-00341 de noviembre 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 250002331000201100341-02

Consejera Ponente (E):

Dra. María Elizabeth García González

Demandante: José Ignacio Lacouture Armenta

Demandado: Contralor de Bogotá, Mario Solano Calderón

Nulidad 2ª Instancia: Apelación Niega Suspensión Provisional

Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala

1. Impedimento.

El conjuez doctor Gilberto Orozco Orozco, con escrito radicado el 27 de octubre del corriente año (fl. 201), se declaró impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en que:

“..., me une dicho parentesco de consanguinidad (primo hermano) con el doctor Gerardo Orozco D. actual asesor, grado 1 (grupo GAF), de la Contraloría Distrital de Bogota (sic) y quien en tal calidad podría, eventualmente, verse afectado o beneficiado laboralmente con la decisión que se adopte frente al recurso que ha de desatar la honorable Sala”.

La causal invocada corresponde a la prevista en el numeral 1º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, que dice:

“Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”.

La configuración de la causal pende de varias circunstancias. Una es la relación conyugal o el parentesco, que va hasta el cuarto grado de consanguinidad; y otra, el interés en el proceso, que debe ser directo o indirecto. El primer supuesto está presente, pues como lo informa el conjuez doctor Gilberto Orozco Orozco, se trata de su primo hermano, que según el artículo 37 del Código Civil, se ubica en el cuarto grado de consanguinidad.

Y, en cuanto al segundo, la Sala lo encuentra igualmente acreditado, en atención a que es el prudente juicio del operador jurídico, el que en estos casos determina si debe o no participar en la discusión y aprobación de asuntos electorales, que eventualmente puedan llegar a tener incidencia en la situación laboral de su pariente, como una garantía importante para administrar justicia en forma imparcial. Por tanto, se aceptará el impedimento estudiado.

Además, se recuerda que al consejero doctor Alberto Yepes Barreiro, se le aceptó el impedimento con auto del 6 de octubre de 2011 (fls. 193 a 196).

2. Impugnación de la admisión de la demanda.

Los recursos de apelación interpuestos por el demandante José Ignacio Lacouture Armenta y por su coadyuvante Jorge Enrique Barrios Suárez, cuestionan el auto calendado el 24 de agosto de 2011, en cuanto admitió la demanda como de nulidad simple. En su opinión, debió admitirse como proceso especial de nulidad electoral y rituarse conforme lo dispuesto en los artículos 223 a 251 del Código Contencioso Administrativo.

Frente a esta parte del recurso la conjuez ponente, con auto fechado el 12 de septiembre de 2011 (fls. 186 y 187), lo concedió. Señaló que si bien el auto admisorio de la demanda no está enlistado dentro de los autos susceptibles de apelación, según el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, de todas formas lo concede “...para garantizar el debido proceso y consecuente derecho de defensa de las partes involucradas en esta acción,...” (fl. 187).

Pese a que la conjuez ponente haya concedido el recurso de alzada frente a la decisión de admitir la demanda, así sea como de nulidad simple, la Sala no está obligada a conocer de la apelación en esa parte. Se recuerda que el acceso a la segunda instancia, y por ende la apelabilidad de las providencias judiciales, son temas que por hacer parte de códigos están sujetos a reserva legal(3), de suerte que quien determina si un auto o sentencia es susceptible de apelación o no, es el Congreso de la República a través de las leyes expedidas sobre el particular, y no el operador jurídico.

Por lo mismo, si el auto admisorio de la demanda de nulidad simple, que fue como se admitió esta demanda, no hace parte de la lista de autos susceptibles de apelación según el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo. (Mod. L. 446/98, art. 57), la conjuez ponente no podía, como en efecto lo hizo, conceder la impugnación, y tampoco puede la Sala asumir su conocimiento, por clara falta de competencia funcional.

3. Impugnación de la negativa de la suspensión provisional.

Los apelantes mostraron su desacuerdo con el auto del 24 de agosto de 2011, que negó la suspensión provisional deprecada, con base en los mismos planteamientos esgrimidos en la demanda. Es decir, porque hay manifiesta violación de los artículos 272 inciso 4º y 322 inciso 2º de la Constitución, y del artículo 2º del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, porque la elección de Mario Solano Calderón como Contralor de Bogotá D.C., se efectuó “...por el resto del período 2008-2011.”, sin tomar en cuenta que la falta absoluta generada por la destitución del anterior Contralor, sólo permitía elegir por un período igual al del alcalde mayor; y, porque hay evidente violación de los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución, debido a que ninguna norma habilita al Concejo de Bogotá para elegir dicho funcionario por el tiempo restante del período, sin que fuera aplicable para ello lo prescrito en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, que por ser una norma general no prima sobre el Decreto 1421 de 1993.

El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo (Mod. D. 2304/89, art. 31), que desarrolla el artículo 238(4) Constitucional, establece que los efectos jurídicos de los actos administrativos podrán suspenderse con la concurrencia de requisitos de forma y materiales. En cuanto a los sustanciales —los formales no fueron objeto de reparo ni por el tribunal a quo ni por los impugnantes—, recuerda la Sala que su prosperidad depende de que el demandante acredite ab initio la “...manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (num. 2º).

Así, la violación de las disposiciones indicadas por el actor no puede ser de cualquier grado, sino permitir apreciar al primer golpe de vista, con la sola comparación entre el acto acusado y la norma indicada. Si para establecer esa infracción normativa el operador jurídico debe acudir a razonamientos de alguna profundidad, la medida deviene impróspera, ya que ante ese escenario la infracción no sería manifiesta y su determinación tendría que hacerse en el fallo de instancia.

La Sala observa que la providencia impugnada deberá confirmarse, pues existen razones que desvirtúan las afirmaciones de los apelantes, a saber:

En primer lugar, no es evidente en esta fase incipiente del proceso, que ante la falta absoluta del Contralor de Bogotá D.C., la elección no pueda hacerse por el tiempo restante del período y que necesariamente deba surtirse por un término igual al período del alcalde mayor, esto es por 4 años.

Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 272 de la Constitución dispone que a los concejos distritales “...les corresponde elegir contralor para período igual al del... alcalde,..., de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.”, ello por sí mismo no lleva a afirmar que la regla opera indistintamente ante faltas absolutas y temporales del jefe de la entidad de control fiscal.

Para fijar el alcance de la disposición constitucional, al igual que la procedencia de designar contralor para lo restante del período, cuando se presenta falta absoluta de dicho funcionario, debe examinarse el alcance que en la discusión pueda llegar a tener tanto el artículo 16 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, según el cual “Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende efectuada para lo que falte del mismo.”, como el parágrafo del artículo 125 Constitucional, adicionado por el artículo 6º del Acto Legislativo 01 de 2003, que prescribe:

“Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”.

Y, en segundo lugar, tampoco es manifiesto que con la expresión censurada en la demanda, se hayan violado en forma palmaria los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución, porque, según lo afirma el actor, ninguna disposición le confiere competencia al Concejo de Bogotá D.C., para elegir Contralor por lo que resta del período 2008-2011.

Además de lo discurrido en precedencia, dirá la Sala que de ser cierto el planteamiento del actor, en torno a que no existe en el Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, una disposición que expresamente habilite al Concejo de Bogotá D.C., para elegir Contralor Distrital por lo que reste del período, sería menester examinar la incidencia que en el debate tendría el artículo 2º de dicho estatuto, según el cual ante ese tipo de vacíos el Distrito Capital “...se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios.”, lo que a su vez llevaría a verificar la viabilidad de aplicar en el sub examine lo prescrito en el artículo 161 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

Lo precedentemente expuesto conduce a la Sala a confirmar el proveído apelado, en cuanto concierne a la negativa de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados.

Ahora, la Sala se abstendrá de conocer el recurso de apelación formulado contra el auto admisorio de la demanda, por falta de competencia, pues dicho proveído sólo es pasible del recurso de reposición ante el a quo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Aceptar el impedimento expresado por el conjuez doctor Gilberto Orozco Orozco, quien por lo mismo queda separado del conocimiento del presente asunto.

2. —Abstenerse de conocer el recurso de apelación formulado contra el auto proferido el 24 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Primera, Sala de Conjueces, en cuanto admitió la demanda.

3. Confirmar el numeral 8º de la parte resolutiva del auto proferido el 24 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sala de Conjueces, mediante el cual se denegó la suspensión provisional de los actos acusados.

4. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese.

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado».

(3) La reserva legal en esta materia está consagrada en el numeral 2º del artículo 150 Constitucional, según el cual:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:... 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. (...)”.

(4) Esta norma dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.