Auto 2011-00402 de abril 1º de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 110010324000201100402 00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actora: Asociación Indígena del Cauca

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., primero de abril de dos mil catorce.

Se decide sobre la admisión de la demanda con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mediante apoderada judicial, instaura la Asociación Indígena del Cauca contra los decretos 2699 de 2007 (art. 2º) y 3511 de 2009 (art. 5º) expedidos por el Ministerio de la Protección Social y la Resolución 4917 de 2009 (art. 3º) proferida por los ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.

1. Los actos acusados.

Corresponden a los decretos 2699 de 2007 (art. 2º) y 3511 de 2009 (art. 5º) y la Resolución 4917 de 2009 (art. 3º), cuyos textos son los siguientes:

1.1. Decreto 2699 de 2007 (jul. 13):

“Decreto 2099 DE 2007

(Julio 13)

Diario Oficial 46.688 de 13 de julio de 2007

Ministerio de la Protección Social 

Por el cual se establecen algunas normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 154, 159, 170, 178, 179, 180, 183, 184, 201 y 222 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 13, 14, 19, 25 y 32 de la Ley 1122 de 2007,

Decreta:

(...).

ART. 2º—Administración de la cuenta de alto costo. La administración de la “cuenta de alto costo” se hará de manera conjunta por la totalidad de las entidades promotores de salud de los regímenes contributivo y subsidiado y las demás entidades obligadas a compensar (EOC).

La “cuenta de alto costo” se podrá manejar a través de encargo fiduciario o por el mecanismo que determinen el conjunto de las entidades promotoras de salud y las demás entidades obligadas a compensar en entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera y deberá ser aprobada por el Ministerio de la Protección Social.

Las entidades promotoras de salud y las demás entidades obligadas a compensar definirán los mecanismos de administración y auditoría, de lo cual darán cuenta al Ministerio de la Protección Social, dentro de los tres meses siguientes a partir de la expedición del presente decreto. Cualquier modificación en los anteriores mecanismos deberá ser tramitada en igual forma”.

1.2. Decreto 3511 de 2009 (sep. 14):

“Decreto 3511 de 2009

(Septiembre 14)

Ministerio de la Protección Social 

Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2699 de 2007 y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 154, 159, 170, 178, 179, 180, 183, 184, 201 y 222 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 13, 14, 19, 25 y 32 de la Ley 1122 de 2007, y

Considerando:

Que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2699 de 2007, el cual en su artículo 1º creó la “Cuenta de alto costo” administrada por las entidades promotoras de salud, EPS, del régimen contributivo y subsidiado y de las demás entidades obligadas a compensar.

Que en la cuenta de alto costo se establecen dos subcuentas que se manejan independientemente, así i) los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas —alto costo— y ii) los recursos correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo.

Que el Decreto 2699 de 2007 estableció que las entidades promotoras de salud y las demás entidades obligadas a compensar definirían los mecanismos de administración y auditoría, de lo cual darían cuenta al Ministerio de la Protección Social, trámite que se surtió y culminó con la respectiva aprobación por parte del Ministerio de la Protección Social.

Que es necesario precisar la periodicidad del giro de los recursos desde y hacia la cuenta de alto costo, así como los mecanismos subsidiarios que se aplicarán en caso de incumplimiento en el giro por parte de las empresas promotoras de salud de ambos regímenes Y de las entidades obligadas a compensar.

Que es necesario definir los mecanismos y criterios para el financiamiento de los costos de la administración y funcionamiento de la cuenta de alto costo,

Decreta:

(...).

ART. 5º—Deber de colaboración. Para que las entidades promotoras de salud del régimen contributivo - EPS y del régimen subsidiado – EPS-S y las entidades obligadas a compensar - EOC den cumplimiento al Decreto 2699 de 2007 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, y para que se haga efectiva la administración conjunta de la cuenta de alto costo, es obligatorio que todas las entidades obligadas suministren la información requerida, realicen los giros de que trata el presente decreto y suscriban los instrumentos y documentos legales necesarios para hacer efectivo el mecanismo do operación conjunta. La renuencia de las entidades obligadas a suministrar la información requerida, a efectuar los giros o a suscribir los instrumentos y documentos legales necesarios para la operación conjunta de que trata el artículo 2º del Decreto 2699 de 2007, será objeto de las sanciones previstas en la normatividad vigente”.

1.3. Resolución 4917 de 2009 (dic. 9):

“Resolución 4917 de 2009

(Diciembre 9)

Diario Oficial 47.558 de 9 de diciembre de 2009

Ministerio de la Protección Social 

Ministerio de Hacienda y Crédito Público  

Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 3413 de 2009,

El Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro de [a Protección Social,

En ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente las conferidas en el literal b) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 4º del Decreto 2699 de 2007, y

Considerando:

Que el artículo 4º del Decreto 2699 de 2007 establece que el monto de recursos que corresponda girar a cada entidad promotora de salud y demás entidades obligadas a compensar y el monto mensual que le corresponderá en la distribución, será el que resulte de aplicar el mecanismo que se establezca mediante resolución conjunta del Ministerio de la Protección Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para cada tipo de enfermedad de alto costo y de actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo que se seleccionen.

Que para tales efectos, los ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social expidieron la Resolución 34'13 de 2009, “por la cual se fijan los mecanismos de cálculo que definen los montos de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las empresas promotores de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado, y entidades obligadas a compensar, en el caso de la terapia de reemplazo renal por enfermedad renal crónica, ERC”.

Que se considera necesario precisar los mecanismos de cálculo que definen los montos de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo,

Resuelve:

(...).

ART. 3º—La Resolución 3413 de 2000 incluida la presente modificación aplicará a la información suministrada a la cuenta de alto costo por las EPS, EPS-S y EOC con corte de 30 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2009 y conforme a ella deberán girarse o reconocerse, para cada caso, el monto neto mensual de los recursos definidos para cada corte de información, que por una única vez se realizará de manera simultánea.

El monto neto mensual determinado con la información con corte al 30 de agosto de 2008, en virtud del artículo 10 del Decreto 2699 de 2007, se aplicará al período comprendido entre el mes de agosto de 2008 y el 30 de noviembre de 2009, a partir del primer proceso de compensación que se adelante en el mes de diciembre de 2009.

Para la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2009, el valor a girar o reconocer también se hará efectivo él partir del primer proceso de compensación del mes de diciembre de 2009 con los valores determinados según la información disponible del año 2008 de que trata el presente artículo. Una vez publicado el resultado del mecanismo de distribución, al mes siguiente con la información del precitado corte del año 2009, se aplicará al giro o reconocimiento con base en el nuevo monto neto mensual determinado.

La publicación del resultado del mecanismo de distribución sobre la información con corte al 30 de junio de 2009 presentada el 30 de agosto de 2008 deberá efectuarse a más tardar el 30 de marzo de 2010”.

3. La solicitud de suspensión provisional.

La apoderada de la actora sostiene que el artículo 3º de la resolución demandada infringe las normas consagradas en el artículo 20 de la Constitución Política, toda vez que ordena la aplicación retroactiva de la Resolución 3413 de 2009, por la cual se fijan los mecanismos de cálculo que definen los montos de giro y distribución de los recursos de la cuenta de alto costo para las empresas promotoras de salud del régimen contributivo (en adelante EPS), del régimen subsidiado (en adelante EPS-S) y las entidades obligadas a compensar (en adelante EOC), en el caso de la terapia de reemplazo renal por enfermedad renal crónica.

Aduce que el nuevo mecanismo altera la situación de los sujetos obligados a compensar, en la medida que crea el cómputo cero (0) casos y la facultad para ordenar directamente el pago al Fosyga en los casos en que las instituciones incumplan con el reporte de la información, situación que a su juicio, implica un aporte económico mayor a la cuenta de alto costo como sanción por el incumplimiento.

Expone que la aplicación del mecanismo do cálculo viola el principio de legalidad que exige la preexistencia de la norma sancionatoria, dado que “el mecanismo de cálculo con sus modificaciones que se publicó el 9 de diciembre no podía aplicarse retroactivamente a períodos anteriores a esa fecha”, máxime cuando las normas invocadas por el Gobierno Nacional como fundamento del acto fueron expedidas con anterioridad a dicha fecha y, de la lectura de sus textos no se advierte la aluda autorización para dar efectos retroactivos.

Por último, señala que la resolución demanda también viola el artículo 19 de la Ley 1122 de 2007(1), en la medida que, para dar aplicación retroactiva del mecanismo de cálculo y distribución, debió mediar autorización legal conforme con la jurisprudencia por el Consejo de Estado sobre la retroactividad del acto administrativo como pilar del estado de derecho y que solo en forma excepcional, tales actos pueden tener efectos hacia el pasado

II. Consideraciones

La acción incoada es la de nulidad simple instituida en el artículo 84 Código Contencioso Administrativo, el artículo 152 ibídem fija como requisitos para la procedencia de la suspensión provisional: (i) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; (ii) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

De conformidad con el numeral 1º del artículo 152 Código Contencioso Administrativo, la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos está supeditad a “Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida”. Ello entraña la obligación para quien la solicita de dedicar un capítulo especial, si la medida se plantea en la misma demanda, o presentar un texto independiente el cual debe expresar las razones de la vulneración de las normas superiores que se invocan como vulneradas. En uno y otro caso, debe expresarse concreta y debidamente las razones para solicitada, vale decir, el concepto de la violación y señalar cuáles son las normas superiores que se consideran manifiestamente trasgredidas por los actos acusados.

La apoderada de la actora considera que los actos demandados violan los artículos 29 de la Constitución Política y 19 de la Ley 1122 de 2007.

Los artículos de las normas que se invocan como infringidas en la presente demanda disponen:

Constitución Política

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abonado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Ley 1122 de 2007

“Ley 1122 de 2007

(Enero 9)

“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

(...).

ART. 19.—Aseguramiento del Alto costo. Para la atención de enfermedades de alto costo las entidades promotoras de salud contratarán el reaseguro o responderán, directa o colectivamente por dicho riesgo, de conformidad con la reglamentación que sobre la materia expida el Gobierno Nacional”.

Para que proceda el decreto de suspensión provisional se requiere que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción, lo que significa que la vulneración del orden jurídico debe surgir en forma evidente y clara de su confrontación directa.

En este sentido, de los hechos presentados por Id apoderada de la actora se advierte que de la simple confrontación de los actos acusados con las disposiciones contenidas en el artículo 29 de la Constitución Política, surge la violación flagrante u ostensible, pues el principio de irretroactividad de la ley implica que esta se aplica a partir de su vigencia a fin de preservar los derechos adquiridos con arreglo de las leyes civiles y no es procedente aplicarla retroactivamente.

Con fundamento en esta norma constitucional, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia.

Entonces, cuando el acto acusado señala que la aplicación del mecanismo de distribución sobre la información suministrada a la cuenta de alto costo por la EPS, EPS-S y EOC se hará con corte al 30 de agosto de 2008 y 30 de junio de 2009, se estaría desconociendo dicho principio, pues en tal caso la ley no solo estaría rigiendo hacia el futuro, sino que también extendería sus efectos a situaciones que se consolidaron bajo normas anteriores sin justificación alguna, máxime si se tiene en cuenta que el acto fue publicado el 9 de diciembre de 2009.

Así las cosas, por existir violación evidente y manifiesta de los actos acusados con los artículos 29 de la Constitución Política y 19 de la Ley 1122 de 2007, se accederá a la medida cautelar solicitada.

En virtud de lo anterior se,

RESUELVE:

1. ADMÍTESE la demanda de nulidad simple presentada por la Asociación Indígena del Cauca, contra los decretos 2699 de 2007 (art. 2º) y 3511 de 2009 (art. 5º) expedidos por el Ministerio de la Protección Social y, la Resolución 4917 de 2009 (art. 3º) proferida por los ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.

Para su trámite se dispone:

a) Notifíquese a los ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, en la forma establecida en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo. Entréguesele copia de la demanda y sus anexos.

b) Notifíquese personalmente al procurador delegado ante esta corporación.

c) La parte actora deberá depositar en la cuenta 4-0070-000664-4 del Banco Agrario de Colombia, nombre “depósitos judiciales por gastos del proceso – Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, en el término de cinco (5) días), la suma de veintiséis mil pesos ($ 26.000) m/cte., para gastos ordinarios del proceso(2).

d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que 13 parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas, y para que terceros la coadyuven o impugnen.

e) Por secretaría, solicítese a la secretaria general de los ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos de los actos acusados.

3. SUSPÉNDENSE provisionalmente los efectos del artículo 3º de la Resolución 4917 de 2009.

4. Se reconoce a la abogada Emith Lozano Díaz como apoderada judicial de la Asociación Indígena del Cauca, conforme al poder visible a folio 1 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Consejera: María Claudia Rojas Lasso.

(1) “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

(2) Ley 1395 de 2010 (jul. 12), por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial.

(...).

ART. 65.—El numeral 4º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo quedará así:

4. Que el demandante deposite en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice

Si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior no se acredita el pago de los gastos procesales, se entenderá que el demandante ha desistido de la demanda y se procederá en forma inmediata al archivo del expediente (resaltado fuera de texto).