Auto 2011-00611 de mayo 19 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 73001 23 31 000 2011 00611 01 (AP)

Actor: Personería Municipal de Ibagué

Demandado: Nación - Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros.

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «vii) Consideraciones

1. Competencia.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, la Sala es competente para pronunciarse sobre el presente recurso de apelación contra el auto del 30 de septiembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Tolima, que decretó como medida previa la suspensión inmediata de los contratos de concesión contentivos de los títulos mineros otorgados en el área de influencia de la cuenca del río Coello, confirmada por el Tribunal de origen en providencia del 19 de noviembre de 2012, que resolvió el recurso de reposición interpuesto.

2. Problema jurídico.

Tal como se refleja en los antecedentes expuestos, la Sala debe determinar si la medida previa decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima resulta procedente como forma de evitar un daño inminente al recurso hídrico de la cuenca del río Coello, a la vida de los habitantes de la región afectada y a intereses colectivos como la protección de los ecosistemas, la salubridad pública y la calidad de vida de los pobladores de esta zona, o ella debe ser revocada porque, como lo señalan los recurrentes, además de carecer de fundamento probatorio sólido y de imponer una condición de imposible cumplimiento, que anticipa el sentido del fallo y desborda el ámbito de lo cautelar, ignora la legalidad de los contratos celebrados y la inocuidad ambiental de la actividad exploratoria que se viene desarrollando, desconoce las vías legales establecidas para la protección de estos mismos intereses colectivos y sacrifica de manera desproporcionada el ejercicio de una actividad que, como la minería, no solo es legal sino que además posee la connotación de utilidad pública e interés social.

3. Análisis del asunto.

En orden a resolver las cuestiones planteadas en el apartado anterior, la Sala estima pertinente efectuar (3.1) algunas consideraciones generales sobre la acción popular, así como sobre (3.2) la trascendencia de las medidas previas dentro del régimen jurídico de esta clase de acciones constitucionales en tanto formas anticipadas de proteger los derechos colectivos. Vistos estos aspectos generales del sub judice se pasará a examinar las cuestiones de fondo que plantea. Con esta finalidad en primer lugar se hará alusión (3.3) al principio de precaución; enseguida se estudiará lo atinente a (3.4) la medida previa adoptada y su sustento probatorio. Por último se examinará (3.5) si la medida decretada se ajusta o no a las exigencias del principio de precaución establecidas por la jurisprudencia de esta corporación. Estas consideraciones darán la pauta para (4) resolver el caso concreto.

3.1. Generalidades de la acción popular.

El artículo 2º inciso segundo de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Se trata, según lo dispuesto por esta ley, de medios procesales de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos amparados por el ordenamiento jurídico(75). Su objeto, entonces, no es otro que la tutela de aquellos derechos que la Constitución y la ley han reconocido de manera indivisible y global a la comunidad en cuanto cuerpo social titular de unos intereses merecedores de protección, en tanto que presupuestos o condiciones determinantes para el buen funcionamiento de la sociedad y la realización del orden jurídico, político, económico y social justo que aspira implantar la Norma Fundamental, frente a situaciones capaces de originar daños actuales o contingentes en los bienes jurídicos colectivos.

Según ha señalado la jurisprudencia administrativa en reiteradas oportunidades, la prosperidad de la acción popular depende de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para la que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada.

3.2. Las medidas previas en las acciones populares.

En armonía con la importancia que la Constitución ha otorgado a los derechos colectivos susceptibles de amparo por vía de acción popular, de conformidad con la encomienda de protección efectuada por el artículo 89 constitucional, la Ley 472 confirió especial relevancia a la protección anticipada o cautelar en esta materia. Así, en orden a reforzar la garantía jurisdiccional de estos derechos, el legislador definió un robusto sistema de salvaguarda previa, que busca dotar al juez de los poderes suficientes para asegurar una mayor y más eficaz tutela judicial efectiva. Con esta finalidad, y a la vista de los consabidos problemas de congestión y mora judicial que asedian al aparato judicial en Colombia, la ley autoriza al juez constitucional la adopción de medidas preventivas, protectoras, correctivas o restitutorias adecuadas para encarar los problemas que se le presentan sin que deba esperar para ello al momento de la decisión final. Puede adoptarlas antes, cuando quiera que cuente con elementos de juicio suficientes para fundamentar la convicción que está frente a una amenaza o una afectación tal del derecho que aguardar hasta el fallo supondría asumir el riesgo de configuración de un daño o afectación irreversible a los intereses litigados (periculum in mora) y a una reclamación con la seriedad y visos de legitimidad suficientes para respaldar una decisión anticipada (fumus boni iuris)(76).

Lo anterior, por cuanto, como ha sido señalado por esta corporación, “acorde con la finalidad protectora de los derechos e intereses colectivos de la Ley 472 de 1998, las medidas previas buscan hacer efectiva dicha protección, cuando de esperarse a la culminación del proceso, las medidas que se adopten en el fallo podrían resultar ineficaces, es decir, buscan conjurar de manera previa al fallo, un peligro o vulneración que se está presentando o que se percibe como de inminente ocurrencia y que no da tiempo a esperar por un fallo definitivo. // Entonces, el objetivo pretendido con las medidas previas, es el de evitar que el daño se concrete o que de estarse produciendo, no se prolongue por un término mayor”(77).

La facultad de adoptar estas medidas se encuentra regulada tanto en el inciso 3º del artículo 17, como en los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998. En la primera de estas disposiciones, en aras de garantizar la efectividad de los derechos colectivos (art. 2º de la Constitución) y como desarrollo del principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución) se reconoce al juez de acción popular “la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”. El núcleo de esta regulación se encuentra en los artículos 25 y 26 de la Ley 472 de 1998, en los cuales se prevé lo siguiente:

“ART. 25.—Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes:

a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;

b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;

c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;

d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.

PAR. 1º—El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso.

PAR. 2º—Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.

ART. 26.Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días. La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos:

a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger;

b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público;

c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas”.

Teniendo en cuenta estas disposiciones esta Sala ha señalado que el decreto de una medida previa en un juicio de acción popular está sujeto a los siguientes presupuestos de procedencia:

“a) Que esté debidamente demostrado en el proceso la inminencia de un daño a los derechos colectivos o que el mismo se haya producido, esto con el fin de justificar la imposición de la medida cautelar, el cual es prevenir aquel daño que está por producirse o a hacer cesar aquel que ya se consumó;

b) Que la decisión del juez al decretar la medida cautelar esté plenamente motivada; y

c) Que para adoptar esa decisión, el juez tenga en cuenta los argumentos contenidos en la petición que eleve el demandante, para que se decrete tal medida, lo cual, lógicamente, no obsta para que el juez oficiosamente, con arreglo a los elementos de juicio que militen en la actuación, llegue al convencimiento de la necesidad de decretar una medida cautelar y proceda en tal sentido”(78). (negrillas fuera de texto)

En este orden de ideas, se tiene que el régimen de protección anticipada establecido por el legislador en materia de acciones populares presenta las siguientes características:

i) Flexibilidad en cuanto a la oportunidad para su adopción, toda vez que pueden ser decretadas antes de la notificación de la demanda o en cualquier estado del proceso.

ii) Apertura en cuanto a la iniciativa para su decreto, ya que pueden ser adoptadas de oficio o a petición de parte.

iii) No taxatividad, en tanto que se habilita a la autoridad judicial para adoptar las medidas que estime pertinentes y necesarias para proteger los derechos colectivos y se enmarquen en el bloque de legalidad que rige las decisiones del juez constitucional.

iv) Cualificación del supuesto habilitante, puesto que se exige prevenir un daño inminente o hacer cesar el ya causado, como forma de impedir la producción de perjuicios irremediables e irreparables.

v) Encerrar órdenes de cumplimiento inmediato.

vi) Las medidas así adoptadas son susceptibles de impugnación vía recursos de reposición y de apelación.

vii) Los recursos se conceden en efecto devolutivo, por lo cual su interposición no suspende el cumplimiento de la medida ni el curso del proceso.

viii) Oposición por razones legalmente establecidas, pues en atención a la trascendencia de la protección previa y como forma de evitar recursos infundados el legislador reguló en el artículo 26 de la Ley 472 los motivos en los cuales necesariamente debe fundarse la impugnación de las medidas decretadas.

De este modo, se tiene que además de regular lo relativo a la oportunidad, la iniciativa, el tipo de medidas por adoptar, sus fundamentos, los efectos y los recursos que proceden en su contra, la Ley 472 de 1998 revistió al Juez de acción popular de notables poderes para salvaguardar los derechos colectivos y garantizar su efectividad frente a daños actuales o contingentes mediante la facultad de adoptar antes del fallo las medidas previas que estime pertinentes siempre que ellas resulten necesarias para evitar afectaciones irreversibles a estos bienes jurídicos superiores (periculum in mora) y respondan a una reclamación lo suficientemente seria y fundada en un mínimo soporte probatorio cuyo análisis preliminar brinde sustento adecuado a las órdenes anticipadas que se van a impartir a quien aún no ha sido vencido en juicio (fumus boni iuris).

Por esta vía, observa la Sala que al tiempo que se reconoce al juez poderes suficientes para cumplir su misión constitucional de resguardar la efectividad de estos derechos, se le fijan límites claros que apuntan tanto a precaver la arbitrariedad judicial, asegurando la legalidad, proporcionalidad y congruencia de la medida, como a amparar el equilibrio procesal que en virtud de la garantía del debido proceso debe presidir la toma de una decisión anterior a la sentencia que pondrá fin a la causa. Estas consideraciones deberán servir de marco general para la toma de la decisión de la controversia que se examina.

3.3. El principio de precaución como sustento de medidas previas orientadas a la protección de derechos colectivos y su especial relevancia en materia ambiental.

A la vista del panorama ambivalente e incierto que enfrentan las sociedades actuales a causa del desarrollo de actividades científicas y tecnológicas indispensables para mantener su ritmo de vida en condiciones cada vez más adversas (por la escases de recursos, por los riesgos que se generan, por la oposición de muchos grupos, etc.), el principio de precaución es a día de hoy uno de los pilares centrales del Derecho Ambiental nacional e internacional. Caracterizadas por sus notables beneficios sociales y económicos, pero también por la seriedad de las amenazas que representan y la complejidad e incertidumbre de los riesgos que implican (v. gr. la industria química, farmacéutica, alimentaria, biotecnológica, energética, etc.), estas actividades plantean al Estado y al conjunto de la sociedad distintas incógnitas y retos en relación a dónde trazar la línea de lo que se puede permitir al sector productivo en aras del crecimiento económico y el progreso, por un lado, pero también de la seguridad y la conservación de la salud y los recursos naturales, de otro. En definitiva, un debate complejo y de alta carga política, que se agrava con la falta de certezas y de consensos en la sociedad y al interior de la ciencia misma en torno al posible alcance de los efectos e impactos de varias de estas actividades.

Pese a tener otros antecedentes(79), es quizás la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, el documento que encierra su formulación más célebre y extendida. De acuerdo con lo expresado en el Principio 15 de esta declaración:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Esta declaración, reforzada por lo previsto por el artículo 3.3 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático(80) y el Preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica(81) del mismo año (posteriormente incorporadas a nuestro ordenamiento por las leyes 164 y 165 de 1994 respectivamente), serviría de base para su positivización e introducción formal en el sistema jurídico nacional por el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 (en adelante Ley de Medio Ambiente o LMA). De acuerdo con esta disposición, que define los principios generales de la política ambiental nacional:

6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente. (resaltado fuera de texto)

Pese a no figurar expresamente en el texto constitucional, el principio de precaución forma parte esencial de la Constitución Ecológica y como tal debe vertebrar las decisiones que adoptan en esta materia las autoridades pertenecientes a las distintas ramas del poder público. Ciertamente, al consagrar el artículo 79 de la Constitución el derecho de todos a gozar de un medio ambiente sano y proclamar el artículo 80 tanto el principio de desarrollo sostenible como la responsabilidad estatal de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental”, no cabe duda que el Constituyente estableció claros mandatos de protección, control y prevención de la degradación del ambiente, que además de imponer una significativa responsabilidad al Estado en este frente, fundamentan con solidez su rango de principio constitucional(82).

De acuerdo con la comprensión general de este principio, habilita a que en supuestos de amenaza de daños graves e irreversibles a los ecosistemas y recursos naturales, a la salud de las personas o a la seguridad de los consumidores, las autoridades actúen y adopten medidas (positivas o negativas) enderezadas a evitarlos, aun cuando no se tenga certeza científica sobre las causas o alcance de estos riesgos y aunque las decisiones que así se adopten resulten restrictivas de libertades individuales. Esto, como respuesta a la limitada eficacia que ofrecen en este ámbito los medios tradicionales con que la administración enfrenta su responsabilidad por la conservación del orden público, cuya lógica se edifica ordinariamente en la previsión y evitación de acontecimientos cognosibles, anticipables y jurídicamente reglados (es el caso de las alteraciones habituales a la seguridad, salubridad, moralidad o tranquilidad públicas a las que se hace frente con los instrumentos típicos del Derecho de Policía) y el reproche a quienes desconocen dicha reglamentación (potestad administrativa sancionatoria). Fórmulas que, como ha expresado la doctrina, pretenden “evitar y rechazar peligros que pudieran alterar el orden público”(83), que en no pocas oportunidades se ven desbordadas por la complejidad de riesgos científicos o tecnológicos legítimamente desarrollados y socialmente deseados, pero cuyas peores consecuencias podrían resultar social y ambientalmente nefastas.

Ciertamente, dada la complejidad e incertidumbre característica de los denominados riesgos del desarrollo las autoridades se enfrentan a situaciones en relación con las cuales el potencial de daño de un producto, proceso o actividad, al igual que el alcance de dicho riesgo (sobre quién actuará, cuándo, con qué impacto, en qué circunstancias, etc.), son cuestiones indefinidas. Por esta causa su gestión no es susceptible de ser abordada con la lógica que informa las medidas clásicas de policía; porque es posible que ni siquiera exista acuerdo en la ciencia sobre la peligrosidad de una determinada actividad o producto, o que por su dificultad y especialidad no exista regulación jurídica alguna en la que expresamente se advierta sobre dicha amenaza. La encendida polémica sobre los riesgos de los alimentos y productos transgénicos y las severas limitaciones que afrontan los Estados para regular y gestionar esta materia y las amenazas que entraña es la mejor evidencia de lo anterior. Además, mientras que los peligros que preocupan a la policía administrativa en su versión tradicional pueden ser controlados y suprimidos (episodios de inseguridad, riñas o escándalos en la vía pública, utilización indebida de bienes públicos, indebida disposición de los residuos, animales callejeros, etc.), dado el estado actual de desarrollo de nuestra sociedad “no es posible un estado de ausencia de riesgo, de no riesgo”(84). Tenemos entonces que convivir con el riesgo.

Ahora bien, que esta realidad determine una situación en la que no resulta procedente exigir a las autoridades la anulación o exclusión de todo riesgo, y que éstas deban cumplir su misión de defensa de intereses colectivos como el medio ambiente, la salubridad o la seguridad pública en condiciones de especialidad, complejidad e incertidumbre cualificadas que dificultan su cumplimiento, no las releva en absoluto de sus responsabilidades en estas materias. De aquí que la falta de acuerdo científico sobre la peligrosidad de una actividad, producto o procedimiento no pueda ser una barrera para la intervención estatal. Y de aquí también que el principio de precaución se haya erigido en una de las herramientas fundamentales para la regulación de actividades generadoras de esta clase de riesgos.

Su objetivo, según ha explicado la jurisprudencia de esta Sala, es “propiciar que las autoridades puedan cumplir su misión de defensa de intereses colectivos como el medio ambiente, la salubridad o la seguridad pública en condiciones de especialidad, complejidad e incertidumbre cualificadas, que aun cuando dificultan su cumplimiento no las relevan de sus responsabilidades en estas materias”(85). Esto, toda vez que en virtud de este principio “cuando exista peligro o riesgo de causar un daño grave o irreversible en materia de medio ambiente, se deben tomar medidas tendientes a evitarlo aún si no se tiene certeza científica de su ocurrencia”(86). La incertidumbre, en suma, no puede servir de excusa para la inacción frente a riesgos de daños graves e irreversibles soportados en evidencias adecuadas.

Estos desarrollos han servido de base para expresar que “el principio de precaución se afirma progresivamente como una regla de aplicación directa y autónoma en lo referente a las decisiones que deban adoptar las autoridades públicas en un contexto de incertidumbre científica y las decisiones judiciales han contribuido a afirmar la eficacia de este principio”(87).

De conformidad con lo anterior, constata la Sala que la aplicación de este principio tiene lugar en el marco de la gestión de riesgos caracterizados por su complejidad e incertidumbre. De aquí que no apunte a legitimar cualquier clase de intervención pública ante cualquier clase de riesgo o peligro. Su reconocimiento tiene como finalidad específica sobreponerse al obstáculo que la complejidad y la falta de certeza científica respecto de los efectos nocivos de un determinado producto, proceso o tecnología y sus extremos (cuándo, dónde, cómo, sobre quién se concreta, con qué efectos y por cuánto tiempo) puede suponer para la toma de decisiones restrictivas de derechos o libertades individuales por parte de las autoridades, a tiempo para hacerles frente de manera apropiada. De lo que se trata, entonces, como se deriva de su formulación por la Declaración de Río y por el numeral 6º del artículo 1º de la LMA, es de evitar que la oscuridad reinante en relación con los riesgos que conllevan determinadas actividades desarrolladas en el ámbito de la ciencia, la técnica y la tecnología impidan la toma de decisiones oportunas para amparar bienes jurídicos como el medio ambiente, la salud de las personas o la seguridad de los consumidores. El principio de precaución es, entonces, una garantía para la conservación de niveles adecuados de protección de estos bienes jurídicos colectivos mediante la adopción de decisiones preventivas en casos de riesgos no establecidos con total certeza científica y, por lo tanto, un elemento esencial para la materialización del Estado social de derecho y sus fines.

Habida consideración de los notables avances experimentados por la humanidad en materia científica y tecnológica en el curso del último siglo y del incomparable poder de afectación y destrucción de la vida y el entorno de sus desarrollos actuales, resulta imperioso admitir que no obstante ser mayores las amenazas que suscitan sus progresos son cada vez menores las certezas que ofrece la ciencia en cuanto a los riesgos que éstos comportan. Corolario de lo anterior es la necesidad de asumir como un postulado propio de la denominada sociedad del riesgo que la acción del Estado en defensa de los intereses colectivos no puede estar siempre supeditada a la plena demostración de los peligros que conlleva una determinada actividad, producto o tecnología. Si bien en otra época la acción estatal restrictiva de la libertad económica y de las facultades de los propietarios debía obedecer a razones probadas de amenaza cierta al interés general, en la actualidad la falta de certeza científica y la subsecuente imposibilidad de cuantificar o anticipar con total certidumbre los efectos nocivos de un determinado proceso o bien respecto del cual existe evidencia de su potencial peligrosidad no puede tornarse en una talanquera para que las autoridades emprendan las actuaciones que la Constitución, la ley y el Derecho Internacional esperan de ellas en pro de la defensa del ambiente, los recursos naturales o la seguridad y salud de la comunidad.

Ahora bien, en tanto criterio orientador y parámetro habilitante para la gestión de riesgos en situaciones de incertidumbre cualificada, el principio de precaución reviste a las autoridades responsables de estas decisiones de una amplia discrecionalidad para determinar qué medidas concretas adoptar en cada caso. Ello dependerá, en lo fundamental, del nivel de riesgo advertido y de las evidencias que sustentan el temor de sufrir un daño grave e irreversible. Así, si el riesgo es considerado elevado y la amenaza de daño justifica una intervención estatal intensa se pueden tomar medidas como una regulación que condicione la realización de las actividades riesgosas a una autorización previa o que restrinja su desarrollo de manera temporal (suspensión) o definitiva (prohibición). Si en cambio la evaluación del riesgo no es especialmente grave o las evidencias que se tienen de su peligrosidad no son lo suficientemente sólidas para justificar la restricción de la actividad que lo origina, pero hay dudas sobre la inocuidad del producto o proceso, se pueden adoptar medidas menos incisivas como financiar programas de investigación sobre la materia, obligar a que se ofrezca al público una determinada información o limitar los canales de comercialización o venta del bien(88).

Ahora bien, aun cuando está llamado a operar en supuestos de riesgos potenciales o inciertos (dada la falta de certeza científica respecto a cuándo, cómo, dónde, en quién o de qué manera se manifestarán los riesgos advertidos), el principio de precaución de ningún modo puede dar lugar a determinaciones arbitrarias. Por ende, como ha sido recientemente recordado por esta Sala de Decisión:

Como cualquier decisión pública en un Estado de Derecho, las medidas que se adopten en el marco de este principio deben ser razonables y proporcionadas, y deben contar con un sustento mínimo que impida la adopción de resoluciones caprichosas o injustificadas. Por esto, pese a que su aplicación tiene lugar allí donde no existe certeza científica en relación con los riesgos que comporta el desarrollo de una actividad, motivo por el cual no resulta viable exigir seguridad absoluta o pruebas científicas categóricas o concluyentes sobre el daño que se busca evitar, el principio de precaución no exime de la carga de la prueba ni habilita a que se adopten decisiones con base en simples hipótesis, supersticiones, prejuicios o conjeturas. La razonabilidad y proporcionalidad de la medida depende, en lo fundamental, de que exista un principio de prueba que haga verosímil el riesgo detectado y ofrezca una base mínima suficiente para fundamentar racionalmente una medida restrictiva de las libertades individuales(89).

Por este motivo, en aras de evitar la toma de decisiones ligeras, apresuradas, injustificadas o caprichosas, que afecten o restrinjan de manera irrazonable y carente de un fundamento adecuado las libertades individuales o derechos como la propiedad privada, las medidas adoptadas con base en el principio de precaución deben contar con un sustento objetivo mínimo; el cual, aun cuando distará forzosamente de la certeza absoluta que habitualmente se exigiría para soportar medidas restrictivas de esa clase (no se puede perder de vista que la aplicación de este principio presupone un escenario de incertidumbre científica y de complejidad técnica elevada), deberá responder a ciertas condiciones que aseguren su legitimidad y, en últimas, garanticen su engaste con y respeto por garantías mínimas del principio de Estado de Derecho.

En esta línea de pensamiento, esta Sala de Decisión, en relación con los requisitos que debe atender el Juez Constitucional de acción popular al definir sobre la procedencia de una medida previa amparada en el citado principio de precaución, ha subrayado que:

Valorar la legitimidad de una medida cautelar adoptada en virtud del principio de precaución supondría determinar el riesgo de configuración del daño o afectación irreversible a los intereses litigados (periculum in mora) y la seriedad y visos de prosperidad de la reclamación (fumus boni iuris).

Puesto que nos encontramos en un ámbito presidido de una incertidumbre notable, que impide reclamar plena certeza científica sobre los daños que pueden sufrir los ecosistemas que integran el Caño San Miguel como consecuencia del desarrollo de la actividad para que la cual le fuera otorgada la correspondiente licencia ambiental a la empresa Parex, en cuanto al primer aspecto, la Sala estima pertinente valorar la seriedad de la amenaza que representa dicha actividad para este entorno concreto y sus recursos naturales. En últimas, como se mencionó al inicio de estas consideraciones, los juicios de acción popular y las medidas previas que se pueden decretar en su curso no solo tienen una finalidad correctiva, reparatoria o restitutoria; tienen también, y especialmente, un claro carácter preventivo. Por ende, “no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran”(90). De aquí que la sola amenaza de afectación grave e irreversible a bienes colectivos reconocidos por el ordenamiento jurídico pueda ser suficiente para que se adopten las medidas que se estimen pertinentes para evitar su afectación o menoscabo(91).

Ahora bien, la adopción de esta clase de medidas presupone no solo una decisión adecuada para lograr el fin propuesto, sino también la prueba objetiva de una amenaza de daño grave e irreparable al ambiente y la motivación de la decisión con base en dicho fundamento. Así, aun cuando plenamente vinculado por el principio de precaución y comprometido con la defensa de los derechos colectivos ambientales, el Juez de acción popular no puede obrar de manera caprichosa, apresurada ni a la ligera. Lo previsto al respecto por el artículo 25 de la Ley 472 excluye tal posibilidad e impone al juez la carga de la motivación racional y suficiente de las medidas previas que adopte. Como cualquier otra decisión judicial, también el decreto de medidas cautelares ha de basarse en un mínimo de pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso que sirvan de fundamento a la determinación que se adopta, pues se encuentra excluido el proceder subjetivo, peligrosista o intuitivo del operador judicial. Dada la magnitud de sus poderes cautelares, éste debe ser cuidadoso con la valoración del material de convicción que allegan las partes y proactivo en la consecución de las evidencias que le permitan superar las deficiencias probatorias de los sujetos procesales con miras a fundamentar de manera adecuada las decisiones que juzga conveniente adoptar en aras de la protección de los derechos colectivos cuyo amparo se solicita. No por otra causa el legislador, además de establecer la carga de la prueba en cabeza de la parte demandante (art. 30 de la Ley 472 de 1998), ha reconocido al Juez Constitucional Popular amplios poderes de oficio en materia probatoria(92). Adoptar medidas antes del fallo definitivo sin contar con un respaldo probatorio adecuado y sin una motivación suficiente atentaría contra el derecho fundamental debido proceso de la parte demandada.

De aquí que, en síntesis, las medidas anticipadas apoyadas en el principio de precaución deben: (i) contar con un mínimo de evidencias que permitan acreditar de manera objetiva y razonable que se está ante el peligro de daño grave e irreversible de un determinado ecosistema o recurso, (ii) resultar adecuadas para impedir que dicha afectación se concrete y (iii) tener una motivación completa, en la que se expongan con claridad y suficiencia las razones por las que dicha medida es adoptada. No se trata, naturalmente, de pedir certeza absoluta sobre lo primero; simplemente de evitar la arbitrariedad de la autoridad y de respetar la garantía del debido proceso de la parte demandada mediante la imposición de la exigencia de adecuación de la medida y de motivación de la decisión como límites a la discrecionalidad judicial que reconoce el ordenamiento jurídico en estos eventos(93).

Con todo, habida consideración de la perspectiva parcial que ofrece el test de adecuación planteado en el auto citado, en el que la Sala revocó una medida cautelar por ausencia del mínimo de soporte probatorio requerido, sin que fuera entonces necesario realizar un examen de fondo de la medida allí valorada, se estima ahora procedente escalar el grado de control sobre estas decisiones y adoptar el más completo test de proporcionalidad, en orden a aumentar la racionalidad de las determinaciones cautelares que adoptan en esta sede y la guardia de la seguridad jurídica. En últimas, no puede la Sala dejar de lado que se está evaluando una medida que pone en entredicho la eficacia de contratos de concesión minera celebrados con arreglo a la ley; circunstancia que si bien no priva al juez de acción popular de sus compromisos con la efectividad de los derechos colectivos amparados por la Constitución y la ley, obliga a efectuar un análisis exigente de las resoluciones que adoptan los jueces populares en ejercicio de sus poderes cautelares.

En consecuencia, retomando la línea sentada en la providencia citada, y resaltando ahora que el criterio de adecuación de la medida allí expuesto debe verse complementado y reforzado por el más acabado análisis que ofrece el test de proporcionalidad (que adiciona a la valoración de su adecuación el examen de su necesidad y proporcionalidad en estricto sentido), concluye la Sala que el legítimo decreto de una medida previa apoyada en el principio de precaución presupone: (i) contar con un mínimo de evidencias que acredite de manera objetiva y razonable que se está ante el peligro de daño grave e irreversible de un determinado ecosistema o recurso; (ii) la adopción de una medida adecuada, necesaria y ponderada, es decir, proporcional, para impedir que dicha afectación se concrete; y (iii) una motivación completa, en la que se expongan con claridad y suficiencia las razones por las que dicha medida es adoptada. Esto, porque aun cuando no resulta legítimo exigir en estos eventos una prueba irrefutable del riesgo o de su imputabilidad a una determinada actividad, si procede exigir el cumplimiento de estas condiciones mínimas. De una u otra manera los diferentes reproches formulados por las partes demandadas a la medida decretada remiten al incumplimiento de alguno de estos requerimientos. Por esto corresponde a la Sala valorar su observancia en el caso concreto, labor que se efectuará en el apartado 3.5 de esta providencia.

3.4. La medida previa adoptada y su fundamento.

De conformidad con el auto de 30 de septiembre de 2011(94), para el Tribunal Administrativo del Tolima resulta procedente “la suspensión inmediata de los contratos de concesión contentivos de los títulos mineros GEB-10N, GLN-093, GLN-094, GLN-095, ELJ-113, HB7-086, JB6-15011, HEG-153, JB6-14541, HHV-08231,JB6-14521, JB5-15421, JB5-15401, HEG-154, GLT-081, CG3-145, EKQ-102 y FEE121, HEM-095, HEM-096, HEM-09414X y HEM-09413X, BIJ-151, HEB-166, JAS-08221”(95) por considerar que los documentos allegados al proceso por el actor y el informe solicitado a Cortolima evidencian un riesgo inminente para la vida humana, la supervivencia y el desarrollo presente y futuro de la población de Ibagué y los demás habitantes de la cuenca mayor del río Coello. Y sostiene que esta decisión se debe mantener “hasta tanto se cuente con la licencia ambiental proferida por la corporación Autónoma del Tolima, entidad que, en todo caso antes de concederla, (en caso que ello pueda ser posible), deberá, además de exigir los requisitos señalados en la ley para este tipo de actividades, presentar un estudio técnico debidamente documentado en el cual se garantice que tales actividades mineras no afectarán los ecosistemas y las fuentes hídricas (…) o que las afectaciones que se presenten serían mínimas y mitigables a corto tiempo”(96).

Esta determinación se fundamentó, entre otras, en las siguientes evidencias que figuran en el proceso:

— Copia de la Resolución 1765 del 20 de abril de 2011 de Cortolima(97), mediante la cual se declaró el agotamiento del recurso hídrico superficial que discurre por el área de influencia de la cuenca mayor del río Coello; siendo esta una determinación de la autoridad ambiental basada en razones técnicas como el índice de escasez del recurso, la curva de permanencia o duración de los caudales y el efecto sobre la cuenca hidrográfica del cambio climático, que ordenó priorizar el seguimiento a las concesiones de agua otorgadas en la cuenca y que encendió las alertas de la comunidad respecto a la delicada situación del agua en la región.

— Copia del Acuerdo 11 del 5 de agosto de 2003 de Cortolima(98), “Por el cual se declaran en ordenación las cuencas hidrográficas no compartidas en el área de la jurisdicción de la corporación Autónoma Regional del Tolima, Cortolima”, en el que se prioriza en primer lugar la cuenca mayor del río Coello.

— Copia del documento Conpes 3570 de 2009(99), “Estrategias de mitigación del riesgo en la cuenca del Río Combeima para garantizar el abastecimiento de agua de la ciudad de Ibagué”; en el que, entre otros asuntos abordados, se destaca la importancia de los servicios ambientales que presta la cuenca del río Combeima (parte de la cuenca mayor del río Coello), al que califica de ecosistema estratégico “al proveer el 80% del agua para el acueducto de Ibagué y por generar una importante oferta hídrica para el desarrollo de las diferentes actividades productivas de la región”(100), y hace un diagnóstico de la delicada situación ambiental de este ecosistema.

Respecto a esto último se advierte en el documento que la cuenca del río Combeima “presenta escenarios críticos por la ocurrencia de fenómenos naturales como inundaciones, avalanchas, deslizamientos y represamientos, asociados al régimen hidroclimatológico, al material litológico aflorante (detritos de pendiente), a las altas pendientes y a procesos de desequilibrio adicional resultado de la intervención humana”(101). Estos fenómenos, agrega el documento, “repercuten profundamente en los procesos de degradación y desequilibrio de los ecosistemas y se constituyen en uno de los mayores riesgos de pérdida para la infraestructura física y social, amenazando la captación y almacenamiento de agua potable de Ibagué (bocatomas, conducciones y tanques de almacenamiento), infraestructura vial, escuelas y asentamientos en las áreas de amenaza de la cuenca”(102).

Frente a esta problemática, el documento Conpes plantea como objetivo “[d]iseñar una estrategia orientada a la disminución de la vulnerabilidad física del sistema de abastecimiento de agua para la ciudad de Ibagué, que incorpore acciones para el manejo sostenible y seguro de la cuenca del río Combeima, mediante la coordinación interinstitucional de las entidades nacionales, regionales y locales con la finalidad de prevenir y mitigar los riesgos por la ocurrencia de fenómenos naturales en la cuenca, y acorde con las acciones de recuperación y conservación previstas en el Plan de Ordenamiento y Manejo Ambiental de la Cuenca del Río Combeima”(103). Y destaca como labores a realizar dentro del componente “Reducción del riesgo” de la estrategia para la gestión de la problemática, la recuperación de cauces, el manejo de coberturas vegetales, la implementación de un programa de reconversión de usos del suelo, la adquisición de predios según el POMCA y el fortalecimiento de la cultura ambiental para la prevención y mitigación del riesgo(104).

— Informe de Cortolima(105) en el que se da cuenta de los antecedentes de la declaratoria de agotamiento del recurso hídrico en la cuenca del río Coello efectuado mediante la Resolución 1675 de 2011 y del alto impacto de la actividad minera sobre este recurso y la vida económica, social y ambiental de la región.

— Copia de la función de advertencia de la Contraloría General de la Nación al MMA presentada el 19 de julio de 2011 en relación con la mina La Colosa y sus serias implicaciones para el equilibrio ambiental y social de la región(106). En este documento el ente de control hace una relación de las actuaciones adelantadas por Cortolima y el MMA frente a la problemática ambiental de la cuenca del río Coello. Entre las actuaciones de la primera que destaca el informe de la Contraloría merece destacarse la expedición del POMCA respectivo mediante el Acuerdo 32 de 2006; la determinación de usos de suelo para la cuenca, con la expresa declaración de la minería a cielo abierto como uso prohibido, lo mismo que de la minería en aluviones y de la actividad minera en general, contenida en el Acuerdo 26 de 2007; el otorgamiento de algunas concesiones de aguas por término de tres años para proyectos mineros; la orden de suspensión inmediata de actividades mineras dentro del área de la reserva forestal central en las veredas La Luisa y La Paloma del municipio de Cajamarca; la declaración de agotamiento del recurso hídrico superficial que discurre por el área de influencia de la cuenca mayor del río Coello declarada mediante la Resolución 1765 de 2011; la elaboración de informes en los que se da cuenta de la cobertura por el área concedida a algunos títulos mineros de zonas de páramo, subpáramo y bosque alto andino, que dicha autoridad ambiental califica de “especial significancia ambiental” por ser clave en la regulación hidrológica y la conservación de la biodiversidad, y englobar zonas en las que la ordenación ambiental del territorio ha prohibido la minería a cielo abierto.

En sus conclusiones, luego de mencionar la actividad desarrollada por el MMA (apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio y otorgamiento de una sustracción parcial y temporal de una zona correspondiente a la reserva forestal central), el ente de control manifiesta lo siguiente:

“Es clarísimo el irrespeto a las normas ambientales al iniciarse exploración minera por la empresa Anglogold Ashanti Colombia S.A. en un área de la reserva forestal central sin haber solicitado de forma previa la sustracción de la misma como lo expresa la ley, para la Contraloría General de la República entonces, es claro también que la sustracción otorgada por el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante la Resolución 814 del 4 de mayo de 2009, permitió una reiterada inobservancia de la ley”(107).

Advierte igualmente el ente de control sobre las implicaciones sobre el ciclo hidrológico de la cuenca de unos sistemas de captación y recolección de aguas de escorrentía superficial y subsuperficial implementados por el concesionario que fueron observados(108) y denuncia que observó “la fuga de combustibles y una inadecuada disposición de la estación meteorológica al estar ubicada al lado de una instalación”(109).

Menciona también que el desarrollo de actividad minera dentro de la zona de reserva forestal central no consulta ni el EOT de Cajamarca ni lo dispuesto por la legislación ni la jurisprudencia en relación con el respeto de las determinantes ambientales.

Indica que los operadores del proyecto minero examinado no han suministrado “la información necesaria y suficiente sobre los diseños y características detalladas del Proyecto La Colosa, por ejemplo no hay estudios de caracterización y modelación hidrogeológica del área de influencia directa del proyecto (…) y se desconocen aspectos básicos sobre el proceso de beneficio que se llevaría a cabo, como ubicación y características de las pilas y piscinas de lixiviados y escombreras, consumos directos del recurso hídrico, e incertidumbre sobre los balances hídricos, índices de escasez y de línea base, entre otros”(110).

Finalmente, alerta sobre la incidencia directa de la explotación minera en el suministro de agua a la población y el distrito de riesgo Uso-Coello y sobre sus fuertes implicaciones sociales, ambientales y económicas para la región. Además, obliga a que cualquier pronunciamiento que efectúe el ministerio respecto de este asunto se haga teniendo en cuenta los hechos expuestos en la función de advertencia “con el fin de evitar un daño ecológico irreversible sobre de especial significancia ambiental, el recurso hídrico, las poblaciones asentadas en el área de influencia del proyecto y otras actividades económicas presentes en la misma”(111). Y finaliza señalando que en consideración a la falta de información denunciada “cualquier decisión que se tome sobre el proyecto La Colosa y sus posibles consecuencias ambientales y sociales que puedan causar detrimentos en el patrimonio natural y ecológico de la región serán atribuibles a la inobservancia de la normatividad constitucional y legal vigentes por parte de las autoridades competentes”(112).

— Resolución 427 del 7 de marzo de 1997 de Cortolima, por medio de la cual se declaró el agotamiento del recurso hídrico en la cuenca mayor del río Coello. Esta resolución ofrece un claro antecedente a la problemática ambiental que se padece en la actualidad en la zona y que origina la controversia que se examina.

3.5. Análisis del caso concreto: la conformidad de la medida adoptada con las exigencias del principio de precaución.

Visto el fundamento con base en el cual se adoptó la medida previa impugnada, corresponde a la Sala valorar si ella se ajusta o no a las exigencias del ejercicio legítimo de los poderes que el principio de precaución confiere a las autoridades judiciales. No puede olvidarse que si bien es cierto que él habilita a los poderes públicos a adoptar medidas como la suspensión de actividades cuando existan evidencias serias de que su ejecución encierra un riesgo de afectación ambiental grave e irreversible, no lo es menos que el decreto de esta clase de medidas debe cumplir ciertos requisitos.

Por ende, habiendo establecido ya este Juez de Acción Popular, mediante el análisis de la documentación acopiada por el Tribunal Administrativo del Tolima y de los testimonios técnicos practicados(113), la incertidumbre existente en relación con los riesgos que genera para los recursos hídricos y el equilibrio ecológico el desarrollo de la actividad de exploración minera, se valorarán los elementos enunciados en la parte final del apartado 3.3 de esta providencia, como condiciones de validez del ejercicio de las facultades que confiere a las autoridades el principio de precaución. En virtud de lo anterior resulta procedente: (i) examinar que se cuente con un mínimo de evidencias que acrediten de manera objetiva y razonable que se está ante el peligro de daño grave e irreversible de un determinado ecosistema o recurso; (ii) valorar si la medida adoptada es proporcional para impedir que dicha afectación se concrete; y (iii) evaluar la motivación expuesta con el fin de corroborar que en ella se expongan con claridad y suficiencia las razones por las que dicha medida es adoptada y que tales razones sean válidas. Para la Sala la eventual verificación de estos requisitos evidenciaría el cumplimiento de los requisitos que debe reunir toda medida cautelar legítimamente decretada con base en el principio de precaución, conforme se explicó de manera precedente en esta providencia.

(i) El examen de la evidencia que sustenta el peligro de daño grave e irreversible:

Corresponde a la Sala evaluar si existen estudios científicos o técnicos “que permitan arrojar una duda razonable, una hipótesis que verifique la existencia del riesgo que representa la aplicación de la tecnología en el medio ambiente o en la salud”(114); y además, establecer la gravedad de la amenaza en ciernes. Esto, por cuanto, como se explicó con anterioridad, se debe estar ante la amenaza de daños graves e irreversibles para legitimar la toma anticipada de una decisión amparada en el principio de precaución; entendiendo por amenazas graves aquellas que representan una potencial afectación de estos bienes de tal entidad o trascendencia que deben concitar la atención inmediata de las autoridades responsables de cara a su prevención. Y será irreversible aquél daño cuyos efectos sobre los ecosistemas, los recursos naturales o la salud de las personas, de llegar a producirse, no podrían ser revertidos, o no al menos en un lapso corto de tiempo y a un costo significativo; todo lo cual acentúa la gravedad de la amenaza.

Se trata, entonces, de verificar la presencia en el caso del denominado periculum in mora, elemento indispensable para el decreto de una decisión cautelar en el marco de un proceso judicial. El Juez debe establecer probatoriamente que la demora en la toma de la decisión de fondo podría llegar a representar un perjuicio severo para el bien jurídico cuya tutela se solicita en el juicio iniciado. De aquí que deba examinar las pruebas acopiadas y sopesar las indicaciones que ellas arrojan sobre la gravedad de la situación de afectación de los derechos colectivos que se denuncia en la demanda.

Al respecto debe señalar este Juez que tanto el informe técnico presentado por Cortolima previo requerimiento del Tribunal Administrativo del Tolima antes de su vinculación al proceso, como el diagnóstico y las medidas previstas por el documento Conpes 3570 de 2009(115) y lo resuelto por Cortolima en la Resolución 1765 de 2011, dado el carácter técnico y la autoridad de sus contenidos, ofrecen una base lo suficientemente seria para establecer con objetividad que se está ante un riesgo claro de afectación al medio ambiente y a la población que habita la cuenca mayor del río Coello.

Así, por ejemplo, el informe técnico presentado el 29 de septiembre de 2011 por Cortolima(116) previo requerimiento del a quo (antes de su vinculación al proceso), señala que los principales riesgos que puede generar la puesta en marcha de los procesos de exploración y explotación minera aurífera en la región son los siguientes:

— Riesgo de desabastecimiento hídrico, ocasionado principalmente por el retiro masivo de la capa vegetal de las montañas llevada a cabo durante las fases de exploración y explotación, que impide la infiltración de agua en épocas de lluvias máximas debido a la alteración irreversible de las condiciones normales del suelo y a la alteración de drenajes superficiales que originan reducciones dramáticas en la oferta hídrica del sector.

— Aumento de la amenaza, vulnerabilidad y riesgo de las poblaciones ubicadas en las márgenes de los ríos Combeima y Cocora, asociados a alteraciones de las condiciones normales del suelo; alteración permanente de drenajes superficiales que originan reducciones drásticas en la oferta hídrica del sector.

— Aumento en la erosión de los suelos, producida por la pérdida definitiva de la vegetación y de la capacidad orgánica de la capa vegetal.

— Pérdida de regularidad del régimen hídrico ocasionado por la destrucción de la cobertura vegetal, que genera eventos continuos de sequías o inundaciones por la no retención de los excedentes hídricos en épocas de lluvias.

— Afectación en los procesos productivos en la generación de alimentos por la pérdida definitiva de la capacidad orgánica de la capa vegetal, lo cual pone en riesgo la seguridad alimentaria de la región.

— Aumento del tipo y número de desprendimientos o deslizamientos de tierra asociados al hundimiento o alteración de la topografía y las características naturales de los ecosistemas de la región, lo cual aumenta los costos de potabilización, tratamiento y suministro del recurso hídrico para el consumo humano.

— Conflictos asociados al acceso al recurso hídrico en la medida en que el cambio climático, la variabilidad climática, el cambio en el uso del suelo y las actividades propias de la minería generarían reducciones significativas en la oferta hídrica, pese a lo cual se duplicaría la demanda.

— Contaminación de las fuentes hídricas abastecedoras de las bocatomas, consecuencia de su exposición a agentes contaminantes propios de los procesos de explotación aurífera (cianuro y ácidos) generados por la reacción con otros minerales.

Lo anterior se ve reforzado por las declaraciones dadas ante la Sala por los testigos técnicos Manuel Rodríguez Becerra(117) y Eduardo Behrentz Valencia(118), quienes fueron conformes en señalar el carácter potencialmente riesgoso de la actividad de exploración, dadas las eventuales intervenciones sobre el ecosistema que pueden conllevar las actividades de exploración (perforaciones, remoción de capa vegetal, movimientos de tierra, construcción de campamentos o apertura de vías, entre otras).

Visto lo anterior, para la Sala es evidente que no se está ante riesgos menores ni por su entidad ni por sus efectos sobre el entorno y la vida de la comunidad asentada en la zona de influencia de los proyectos suspendidos. En esta fase del proceso judicial parece plausible afirmar que de concretarse estos riesgos los daños serían de tal magnitud que supondrían un detrimento serio del entorno y de los recursos naturales. Resultado crítico si se tiene en cuenta que además se están afectando ecosistemas estratégicos, que si bien no han sido favorecidos por las autoridades ambientales con declaraciones que los conviertan en áreas protegidas excluidas de la actividad minera (CM art. 34), desempeñan un papel crucial para la subsistencia de los ecosistemas, cultivos y comunidades de la región.

En estas circunstancias se configura el periculum in mora, o la situación de afectación o de riesgo de alteración severa o irreversible de los intereses colectivos en litigio como consecuencia del tiempo que puede tomar la resolución de fondo de la controversia. A la vista de la incertidumbre sobre la ocurrencia y alcance de los eventuales daños, y de la certeza de la importancia de los bienes jurídicos arriesgados, se hace necesario adoptar medidas que impidan que la resolución definitiva del caso pueda devenir inocua o inaplicable por arribar años después de planteada la demanda.

No se puede olvidar que según el numeral 4º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993 “[l]as zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial”. De aquí que el artículo 108 de la LMA en sus diferentes redacciones haya insistido siempre, desde su expedición en 1993, en la necesidad que las autoridades ambientales y los entes territoriales adquieran o cofinancien el pago por servicios ambientales en áreas o ecosistemas estratégicos para la conservación, preservación, y recuperación de los recursos naturales, especialmente del agua. Previsión reforzada por la declaración de interés público que realiza el artículo 111 de este mismo estatuto de las áreas de importancia estratégica para la conservación de los recursos hídricos que surten de agua los acueductos municipales y de su proclamación del especial compromiso de las autoridades ambientales y territoriales con su mantenimiento y protección. Lo que se debate, entonces, está lejos de ser una cuestión menor.

En estas condiciones, mal podría afirmarse que la medida impugnada carece de un sustento claro o que expresa meras conjeturas, ficciones, hipótesis o prejuicios del juez del caso. Todo lo contrario, como acaba de evidenciarse, son varias y de plena credibilidad las fuentes en que se apoya la decisión previa de intervenir en la problemática ambiental denunciada por el demandante.

(ii) La valoración de la proporcionalidad de la medida decretada:

La verificación del cumplimiento del primer requisito obliga a valorar la proporcionalidad de la medida adoptada como criterio jurídico material que condiciona su validez. Esta valoración implica efectuar un examen del equilibrio o balance que debe existir entre los fines que busca la medida y sus implicaciones sobre los derechos de las personas afectados por ella. De lo que se trata es de impedir la adopción de decisiones injustificadas y excesivas, e implica a la vez el reconocimiento de las libertades individuales como límite a la discrecionalidad que el principio de precaución atribuye a las autoridades en la búsqueda de medidas efectivas para enfrentar los riesgos cuya materialización procura evitar. En últimas, si bien es cierto que este principio autoriza a los poderes públicos para adoptar las decisiones que estimen pertinentes en aras de impedir la producción de daños graves e irreversibles al medio ambiente por el desarrollo de actividades riesgosas en relación con las cuales existen cotas significativas de incertidumbre, también lo es que el mandato de protección y efectividad de los derechos individuales contenido en los artículos 2º y 5º de la Constitución se traduce en la imposición de un límite a dicha prerrogativa; de modo que su ejercicio solo será legítimo en tanto que resulte proporcionado. En consecuencia las restricciones impuestas al ejercicio de los derechos individuales deben ser proporcionales, es decir, “no deben ir más allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna”(119).

Con miras a determinar si la suspensión decretada es proporcional la Sala deberá evaluar la finalidad de la medida adoptada y la adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido de la suspensión de los títulos mineros decretada por el a quo. Una finalidad jurídicamente relevante es un rasgo característico de las decisiones proporcionales, en tanto que permite excluir ab initio actuaciones caprichosas o arbitrarias y ofrece la referencia a la luz de la cual se examinan la adecuación, necesidad y ponderación de la medida enjuiciada. Sin un fin plausible el análisis de los demás escalones del test de proporcionalidad carecería de sentido. Así, el estudio de la adecuación implica analizar que la medida sea idónea para la consecución del fin constitucionalmente válido perseguido. De otra parte, el de la necesidad conlleva la valoración de que no exista otra forma de obtener el mismo resultado con una restricción menor del principio o derecho excluido o sacrificado, que sea igualmente capaz de lograr el fin propuesto. Por último, el examen de la ponderación o proporcionalidad en estricto sentido obliga a efectuar un análisis costo-beneficio de la medida enjuiciada, de modo que se pueda concluir si sus resultados justifican la restricción impuesta a la variable sacrificada o si con ella se sacrifican valores más relevantes que los efectivamente materializados.

De lo que se trata aquí, entonces, es de aproximarse a la legitimidad jurídica de la medida o a su apariencia de buen derecho (fumus boni iure). Dada la fase procesal temprana en la que se adopta, no puede el Juez al examinar la procedencia de una medida cautelar realizar un juicio integral sobre el fondo de la cuestión; tampoco efectuar una adjudicación definitiva del Derecho. En consideración al carácter preventivo de esta clase de resoluciones en los juicios de acción popular (L. 472/98, art. 25), su principal preocupación debe radicar en evitar la ocurrencia del mal que se cierne sobre los derechos colectivos que constituyen el objeto del proceso. Por ende, el análisis jurídico sobre el que se sustenta la decisión puede resultar más escueto o leve, pues las cautelas, a diferencia de las sentencias, no son decisiones definitivas, que hagan tránsito a cosa juzgada.

Toda vez que varios de los argumentos expuestos por los recurrentes (tales como la inocuidad ambiental de las actividades de exploración, el carácter legítimo de la minería y su calidad de actividad declarada por ley como de utilidad pública e interés social, la legalidad de los contratos, la regulación por el CM de distintos mecanismos de protección del medio ambiente y el supuesto desconocimiento de su validez y efectividad por parte del Tribunal, así como del hecho que al ser contratos legales su ejercicio se somete enteramente a estas disposiciones, la presunta imposibilidad de cumplir con la condición prevista por el a quo para el levantamiento de la suspensión decretada y, en resumen, el carácter prematuro, inadecuado, innecesario e infundado de la suspensión decretada) remiten en concreto al estudio de la proporcionalidad de la medida, su análisis debe efectuarse con detenimiento. En aras de una mayor claridad y precisión cada uno de los elementos de este requisito se examinarán de manera separada.

Razonabilidad de la medida.

Se afirma que una decisión es irrazonable cuando carece de todo fundamento, esto es, cuando no apunta a realizar ningún objetivo jurídicamente relevante(120). En este sentido, varios de los demandados cuestionan la razonabilidad de la medida en cuanto la tachan de superflua y carente de propósito. En su criterio, toda vez que fue dictada respecto de contratos en fase de exploración, que por su objeto (efectuar los estudios necesarios para determinar la existencia y ubicación del mineral contratado en cantidad y calidad que los haga económicamente explotables, la geometría del depósito dentro del área de concesión, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto ambiental y social de esta labor) resultan ambientalmente inocuos, se trata de una decisión caprichosa.

Al respecto considera la Sala que si bien es cierto que el artículo 78 del CM define las labores de exploración como “[l]os estudios, trabajos y obras a que está obligado el concesionario durante el período de exploración por métodos de subsuelo, (…) necesarios para establecer y determinar la existencia y ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y obras”, lo cual hace posible afirmar que se trata de una fase de la actividad minera con un impacto ambiental que puede resultar inferior al propio de la etapa de explotación, esta sola definición no permite excluir toda clase de incidencia ambiental. Por el contrario, estima este Juez Constitucional, y así lo corroboraron los testigos técnicos Behrentz Valencia y Rodriguez Becerra en sus declaraciones(121), que el hecho de implicar no solo estudios sino también “trabajos y obras” hace explícito que su desarrollo conlleva igualmente una intervención sobre el territorio cuyo potencial de afectación del entorno y de los recursos naturales va a depender de las particularidades del proyecto y del terreno. En consecuencia, y habida consideración de que la fase de exploración supone la realización de trabajos y obras como construcción de plataformas de exploración, excavación de pozos exploratorios, apertura, ampliación y mantenimiento de vías en las zonas concesionadas y extracción de materiales, entre otras actividades a desarrollar, no hay duda que genera diversos impactos sobre el medio ambiente (p. ej. la remoción de la cobertura vegetal e intervenciones sobre el territorio que generan erosión, salinización y disminución de la capacidad de infiltración de agua para la recarga de acuíferos) de los que se pueden derivar eventuales afectaciones a los derechos colectivos invocados por el actor. Siendo esto así no resulta procedente afirmar que la medida decretada carezca de finalidad o de objeto, pues es claro cuál es su propósito y que éste se alinea con la preocupación por la guarda de los derechos colectivos ambientales que la Constitución y la Ley imponen a todas las autoridades públicas.

— Idoneidad de la medida.

En cuanto a la idoneidad o adecuación de la medida decretada para lograr dicho fin, algunos de los demandados estiman que ella no es apta para conseguir el objetivo propuesto, toda vez que de ser cierto que la actividad de exploración minera encarna un riesgo para los recursos hídricos de la región lo procedente habría sido prohibir la utilización del recurso y no el desarrollo de la actividad exploratoria que ha sido constitucional, legal y contractualmente autorizada. En especial si se tiene en cuenta que las nuevas tecnologías de producción más limpia permiten que una actividad que no es intensiva en uso de agua como la exploración se lleve a cabo con técnicas y procedimientos que hacen posible reducir el estrés hídrico de los recursos superficiales presuntamente amenazados.

En relación con este punto considera la Sala que el resultado del juicio de idoneidad que se efectúe depende de la finalidad que se adscriba a la medida adoptada. En este sentido, si se tiene en cuenta que, conforme se resaltó de manera previa, los objetivos de la suspensión decretada van más allá de la sola preocupación por impedir que los proyectos mineros hagan uso del recurso hídrico (lo cual nos remite únicamente al derecho al manejo y aprovechamiento racional de los recursos hídricos) y abarcan aspectos relacionados con la garantía de otros derechos colectivos como el goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, no cabe duda que la medida se muestra adecuada para su efectiva realización. La delicada situación ambiental experimentada por la zona de influencia de la cuenca mayor del río Coello, relacionada, como ya se mencionó, con el agotamiento del recurso hídrico, el desarrollo de actividades mineras en áreas de especial importancia ecológica, el surgimiento de conflictos por acceso al agua y usos del suelo y la amenaza seria al equilibrio ecológico, económico y social de la región, evidencian la gravedad de la problemática y la necesidad de adoptar medidas capaces de incidir de manera integral sobre todos los componentes de esa realidad y la inutilidad de aproximarse a ella con medidas parciales como las propuestas por las demandadas. Por ende, contrario a lo afirmado por las partes demandadas, la medida sí resulta adecuada para la cristalización de los fines propuestos.֫

— Necesidad de la medida.

El siguiente paso es examinar la necesidad de la medida, esto es, valorar la inexistencia de otros mecanismos igualmente aptos para la realización del fin trazado pero menos restrictivos de la libertad de empresa de las compañías titulares de las concesiones mineras suspendidas por el a quo. En criterio de varios demandados la suspensión decretada no es necesaria por varias razones: en primer lugar, porque los concesionarios mineros deben constituir una garantía de cumplimiento que ampara el acatamiento de las obligaciones mineras y ambientales de cada uno, por lo cual en caso de incumplimiento de alguna de ellas la autoridad minera puede hacer efectiva la garantía y lograr el resarcimiento de los daños ocasionados. En segundo término aducen que la legislación minera ya ha previsto un conjunto de medidas orientadas a salvaguardar los recursos naturales como la regulación sobre las áreas excluidas de minería (art. 34 CM) y de minería restringida (art. 35 CM), la exigencia de estudio de impacto ambiental como requisito para la licencia ambiental requerida para la iniciación de los trabajos y obras de explotación minera (art. 85 CM) y las distintas reglas que conforman el Capítulo XX del Código, dedicado a aspectos ambientales de la minería (arts. 194 y ss.). Por eso, afirman, no resulta necesario que el juez de acción popular ignore dicha normatividad y exija un requisito no previsto por la ley, yendo más allá de la legalidad. Al hacerlo, dicen, el juez privó a los mecanismos legales de la posibilidad de funcionar. Y destacan que el hecho de contemplar la legislación numerosas obligaciones ambientales a cargo del titular de la concesión y de prever la posibilidad de que el incumplimiento de tales obligaciones dé lugar a la revocatoria de la licencia ambiental y a la caducidad del contrato de concesión por parte de la autoridad minera son la evidencia de lo superflua de la medida. En este sentido, afirma alguna de las partes demandadas que a la vista de dicha regulación en Colombia la actividad minera legal “se encuentra blindada ambientalmente por las exigencias legales y normativas contempladas en el Código de Minas”(122). Y otra de ellas manifiesta, en esta misma dirección, que gracias a la normatividad vigente en nuestro país el riesgo de afectación ambiental por parte de la minería legal “NO existe, pues los pasos que deben surtirse para la obtención de permisos previos constituyen filtros ineludibles preventivos de tales daños”(123).

En relación con la primera de las objeciones planteadas, encuentra la Sala que contrario a lo manifestado por el Ingeominas, la garantía de cumplimiento de las obligaciones ambientales suscrita por los portadores de títulos mineros en virtud de lo dispuesto por el artículo 202 CM no puede ser valorada como una evidencia de lo innecesario de la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima en el caso sub judice. El carácter patrimonial de la reparación ofrecida por esa clase de mecanismos de cobertura de riesgos, las grandes dificultades que representa la tasación de los daños ambientales o ecológicos puros, las escazas posibilidades de restablecer el equilibrio ecológico gravemente alterado por la mano del hombre y los enormes problemas que representa la imputación de esta clase de daños, sumado al carácter constitucional del principio de prevención de los factores de deterioro ambiental(124), son razones poderosas para desestimar dicha posición. Dar por buena una postura tal no solo sería renunciar por completo a la aplicación de dicho principio constitucional sino, peor aún, reducir el mandato constitucional de protección de la naturaleza y el deber de garantizar un medio ambiente sano a una mera formalidad, a un discurso hueco que a lo sumo se traduciría en la posibilidad de cobrar una compensación económica por los perjuicios sufridos, dando la espalda a las desastrosas consecuencias para la vida humana y la colectividad de la desprotección de los ecosistemas. En suma, todo lo contrario a lo que la Constitución exige de las autoridades del Estado social y democrático de derecho implantado por el artículo 1º de su texto y del compromiso ambiental que sanciona la Constitución Ecológica nacional. No puede perderse de vista que, conforme lo afirmó recientemente esta Sala, “corresponde al Estado, la obligación de asegurar las condiciones que permitan a las personas gozar del derecho a un medio ambiente sano, para lo cual deberá ejercer las funciones de control y vigilancia de las actividades económicas que puedan afectarlo pero permitiendo su desarrollo sostenible, y garantizando, además, el correcto manejo y aprovechamiento de los recursos naturales”(125).

En lo que tiene que ver con la segunda línea de argumentación, que parte de la premisa que la legislación minera en Colombia ha establecido un bloque de normas encaminadas a procurar la protección de los ecosistemas y a mitigar los impactos ambientales, estableciendo además un conjunto de entidades responsables de velar por su cumplimiento, dotadas de poderes suficientes para lograr dicho objetivo, la Sala encuentra que aun cuando ello resulta cierto, lo es también que dicha normatividad no impide que en supuestos como el sub judice se presente una amenaza seria y concreta sobre ecosistemas de especial importancia. Los múltiples conflictos ambientales, sociales y económicos originados en la zona de influencia de la cuenca mayor del río Coello, debidamente documentados en el expediente, son la evidencia de lo anterior.

En efecto, pese a ser innegable que el CM contiene una multitud de disposiciones de carácter ambiental orientadas a la preservación de los ecosistemas y a asegurar la prevención y mitigación de los impactos de la actividad(126), encuentra la Sala que la aguda problemática ambiental, social y económica que ha resultado del otorgamiento de títulos mineros en la cuenca del río Coello evidencia una amenaza fundada de afectación grave del equilibrio ecológico y de la preservación de recursos naturales que no puede ser ajeno al Juez Constitucional de Acción Popular.

Por esto, aun cuando el temprano estado del debate probatorio y los límites del análisis jurídico propio de la adopción de una medida cautelar impiden profundizar en los detalles de las causas de estos conflictos, para la Sala no resulta desacertado pensar, como lo hizo el Tribunal de instancia, que la suspensión cautelar de los contratos de concesión otorgados en la zona puede constituir una medida necesaria para evitar la afectación de los ecosistemas y recursos naturales de la zona.

— Proporcionalidad en estricto sentido de la medida.

El último hito de la valoración de la legitimidad de la medida adoptada es el examen de su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, la comprobación de que los beneficios que arroja son mayores que los perjuicios que ocasiona. En concepto de los demandados la medida es desproporcionada por varios motivos: primero, porque los títulos mineros suspendidos se ajustan integralmente a la legalidad, razón por la cual no procede hacerles exigencias que la legislación minera no contempla para la fase de exploración, pues al hacerlo se está sacrificando severamente la legalidad; bien jurídico superior que la protección del medio ambiente. Segundo, porque como consecuencia del carácter de imposible cumplimiento de la exigencia fijada, fruto de la imposibilidad legal actual de tramitar la licencia ambiental para la fase de explotación sin desarrollar los estudios y trabajos necesarios para culminar la etapa de exploración, en la práctica la medida equivale a la prohibición de la minería en la región, con lo cual se sacrifica de manera desproporcionada una actividad de utilidad pública e interés social como la minería (art. 13 CM). Por último, se afirma que al incidir negativamente sobre los derechos al debido proceso, la propiedad, la legalidad y la libertad de empresa, y hacerlo simplemente ante una supuesta amenaza que ni siquiera está comprobada, y más aún, frente a actividades que como las propias de la fase exploratoria “no tienen la potencialidad de afectar el medio ambiente”(127), la medida se revela carente de toda proporcionalidad.

En cuanto a la primera objeción, relativa al supuesto sacrificio de la legalidad como consecuencia de ordenar la suspensión de concesiones legalmente otorgadas, encuentra la Sala que se trata de razones que no son de recibo. La opción del Constituyente por implantar un sistema constitucional edificado sobre la idea de la supremacía del Texto Superior obliga a entender que es la normativa infraconstitucional (leyes, reglamentos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones, etc.) la que se debe adecuar a las disposiciones de aquél y no al revés. El principio de legalidad no puede entenderse al margen de los impulsos, directrices y exigencias que manan del texto constitucional. La lógica que impone el artículo 4º de la Constitución es, justamente, la contraria. Por ende, en absoluto puede resultar desproporcionado privilegiar el cumplimiento del mandato constitucional de tutela efectiva al medio ambiente y a los recursos naturales sobre el estricto cumplimiento de una legalidad cuando, como se vio, la evidencia recaudada hasta ahora en el proceso ponen de manifiesto que de la ejecución de tales contratos se desprenden riesgos serios y fundados para los ecosistemas y recursos naturales de la zona.

En relación con la segunda réplica, que acusa el sacrificio de una actividad legalmente declarada de utilidad pública e interés social (la minería) como consecuencia de fijar una condición de imposible cumplimiento para el levantamiento de la medida, y por ende, equivale en la práctica a la prohibición judicial de una actividad legítima constitucional y legalmente, se tiene que tampoco es éste un argumento de recibo. En primer lugar, ello es así porque en absoluto puede equipararse la medida cautelar de suspensión de los contratos de concesión con la prohibición de la minería en la zona cuenca mayor del Río Coello. En efecto, siendo el legislador el responsable constitucional de definir el régimen de aprovechamiento de los recursos naturales no renovables (art. 360 párr. 1 frase 2 de la Constitución), solo a él le incumbe establecer áreas excluidas de la minería o fijar los mecanismos o determinar las autoridades competentes para tomar esta clase de determinaciones. Tales áreas fueron definidas por el artículo 34 del CM(128).

En este orden, para la Sala es visible que en el presente caso, con la medida cautelar decretada, se trata tan solo de evitar de forma preventiva que la ejecución de tales contratos ocasione daños y estropicios en el inmediato futuro que eventualmente podrían resultar irreparables o irreversibles para los ecosistemas y recursos naturales de la zona. El peligro para los derechos colectivos amenazados que se puede derivar del tiempo que toma un proceso judicial en Colombia para en definirse de fondo (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho que acompaña a la medida (fumus boni iure) son el sustento de esta determinación; que en absoluto constituye un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión.

Ahora bien, encuentra este juez constitucional que le asiste razón a los recurrentes cuando señalan la incoherencia de lo previsto por el a quo para el levantamiento de la medida, pues es claro que a la luz del ordenamiento jurídico hoy vigente, ni legal ni reglamentariamente es obligatorio ni procedente solicitar ni obtener una licencia ambiental para la fase de exploración de los contratos de concesión minera. Esta exigencia, prevista en el pasado por el Decreto 1753 de 1994, no existe en la normatividad actual (D. 1076/2015) ni en la aplicable al caso sub examine (D. 2820/2010), por lo cual su requerimiento como condición para el levantamiento de la medida cautelar resulta inadecuado en tanto que jurídicamente inviable.

Finalmente, en lo atinente al tercer reproche, que aduce el desconocimiento de derechos adquiridos, de la propiedad, el debido proceso y la libertad de empresa por una amenaza que no está plenamente comprobada y que a la vista de la inocuidad ambiental de la actividad exploratoria resulta claramente infundada, estima la Sala que las extensas consideraciones efectuadas en esta providencia con relación al principio de precaución la relevan de hacer un análisis de fondo de esta censura. Como ya se mencionó líneas atrás, el principio de precaución supone una habilitación para que los poderes públicos actúen en defensa de intereses colectivos y se anticipen a su afectación a pesar de existir incertidumbre científica respecto de los extremos del riesgo en cuestión (cuándo, donde, frente a quién, por cuanto tiempo, por qué causa, de qué modo se concretará) o encontrarse frente a amenazas no comprobadas integralmente por la ciencia. Lo anterior, siempre que se esté ante un peligro de daño grave e irreversible al ambiente, establecido por medio de un principio de prueba que imprima seriedad y objetividad al temor que se tiene y que se busque encarar dicho riesgo con una medida adecuada, necesaria y ponderada en sentido estricto. Siendo esto así no resulta procedente exigir la prueba plena de la amenaza que representa la actividad minera para el equilibrio ecológico, la seguridad y la conservación y disfrute de los recursos naturales de la cuenca mayor del río Coello, pues la constatación de todos los elementos necesarios para que se esté ante un ejercicio legítimo del principio de precaución (incertidumbre científica, base objetiva del riesgo, identificación del riesgo y su cualificación como grave e irreversible y proporcionalidad de la medida) hacen improcedente dicho requerimiento.

(iii) Examen de la motivación de la medida:

Cumplidos los requerimientos anteriores, corresponde a la Sala evaluar la motivación expuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima al adoptar la medida impugnada. De lo que se trata es de corroborar que en ella se expongan con claridad y suficiencia las razones por las que dicha medida fue adoptada y que tales razones sean válidas. Esta carga de motivación, expresión de los principios de publicidad y transparencia que deben regir las actuaciones de los poderes públicos, se impone al órgano que ejercita las facultades que confiere el principio de precaución como una vía para asegurar la racionalidad de lo resuelto y una garantía a favor del destinatario de las medidas decretadas, quien de esta manera podrá ejercer su derecho de defensa (art. 29 de la Constitución).

Al respecto, este Juez de Acción Popular encuentra que la decisión se halla debidamente fundamentada, razón por la que la medida decretada cumple también con este requerimiento. Ciertamente, de una parte, y desde una perspectiva formal, la providencia parte de un recuento de los hechos que inducen la demanda, luego hace una relación completa de las pruebas que obran en el expediente y de los riesgos que se vislumbran para los derechos colectivos sub judice, para concluir que se observa la necesidad de adoptar una medida previa como la decretada, debidamente fundamentada, además, en amplios razonamientos.

De otra parte, desde una perspectiva material, la Sala encuentra que la motivación que sirve de sustento a la medida no solo es clara y completa, sino además sólida, por cuanto ofrece suficientes argumentos para comprender tanto la situación de amenaza de los derechos colectivos que se presenta, como la legitimidad de la medida que se ordena. De sus razonamientos, la Sala se permite destacar los siguientes, por encontrarlos concluyentes:

“De todo el material probatorio obrante en el plenario descrito en precedencia, la sala concluye, que existe suficiente ilustración en relación con el inminente peligro para la vida humana, la supervivencia, y el desarrollo presente y futuro del municipio de Ibagué y sus habitantes derivado de la exploración y explotación minera que afecta la cuenca mayor del Río Coello (Río Combeima y Cocora).

Resulta de absoluta credibilidad el informe técnico presentado por la autoridad ambiental, por que (sic) se encuentra debidamente documentado, y existe plena coincidencia con la problemática descrita por el Personero Municipal de Ibagué, quien reclama la protección inmediata de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a que los servicios públicos y a que su presentación sea eficiente y oportuna, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los derechos de los consumidores y usuarios, que se encuentran en peligro con la realización de las actividades mineras en comento.

Adviértase sobre el particular, que la entidad ambiental es clara al señalar que cualquier tipo de perturbación sobre la estabilidad de las fuentes hídricas, afectaría necesariamente la sostenibilidad de la cuenca mayor del río Coello (Ríos Combeima y Cocora) por lo que se comprometería la supervivencia de la población y el desarrollo actual del municipio de Ibagué.

De otra parte, es perentorio señalar que para mitigar el riesgo en la cuenca del río Combeima y garantizar el abastecimiento de agua en la ciudad de Ibagué, la citada corporación compró 16 predios, los cuales se encuentran ubicados precisamente en la zona que posteriormente fue concesionada con los títulos mineros, situación que, incrementa la preocupación con el impacto que se presentaría en el caso de permitir que avancen las actividades de exploración y explotación minera.

(…).

Como si fuera poco, el suministro de agua para el casco urbano de la ciudad de Ibagué, de acuerdo con el informe técnico, se afecta directamente con la eventual puesta en marcha de las actividades mineras por parte de los terceros concesionarios, toda vez que no solamente las bocatomas del acueducto actual y del complementario se encuentran concesionadas bajo títulos mineros sino también los ecosistemas que generan la fuente hídrica indispensable para garantizar el abastecimiento hídrico, la supervivencia humana y del desarrollo económico actual y futuro de la ciudad.

(...).

Ahora bien, no desconoce la sala las implicaciones de la medida cautelar decretadas en relación con un posible impacto en el empleo y la actividad minera productiva, no obstante, siempre que se trate de estos asuntos debe optarse por mecanismos de ponderación de derechos, como el test de proporcionalidad, decantado por la propia Corte Constitución, en el cual se señalan los siguientes tres subprincipios: (…)

Aplicando este test de ponderación, ha de concluirse que la medida resulta idónea en tanto, solo al ordenar la suspensión de los precitados contratos de concesión y por ende de las actividades mineras, puede conjurarse el riesgo que las mismas ofrecen.

Del mismo modo, la medida es necesaria para proteger el recurso hídrico que resulta indispensable para los habitantes del Municipio de Ibagué, y gran parte del Departamento del Tolima, pues no existe otra manera para menguar los daños inminentes que se causarían en el evento de proseguirse con las labores de exploración y explotación minera.

La medida es proporcional, en cuanto no puede sacrificarse el derecho a la vida digna y a la supervivencia de la Comunidad Tolimense, en aras de mantener el empleo y la actividad minera productiva.

(…).

En estas medida, aparecen comprometidos los derechos a la vida y a la supervivencia de los integrantes de la comunidad, cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, por lo cual la Sala, sin dubitación alguna considera que, los mismos deben privilegiarse, para lograr la tutela judicial efectiva, como quiera que no se puede supeditar, frente a derechos principalmente de carácter económico de un reducido grupo de inversionistas y los trabajadores vinculados al proyecto”(129).

Finalmente, desde una óptica funcional, como se desprende de los recursos interpuestos por los demandados, no cabe duda que la motivación sobre la que el Tribunal cimentó la medida fue lo suficientemente nítida para poder ser comprendida y fuertemente controvertida por estos; circunstancia que avala el cumplimiento de este requisito.

En estas condiciones, la Sala estima que los razonamientos expuestos por el Tribunal Administrativo del Tolima ponen de manifiesto de manera clara las razones en las que se apoyó su decisión, y que, como se evidenció en el apartado anterior, nada hay que objetarles desde el punto de vista de su conformidad con el principio de proporcionalidad ni con los demás principios que establece la Constitución.

4. Resolución del caso concreto.

Con base en la valoración de las evidencias obrantes en el proceso y en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la medida previa impugnada. Ella cumple con los requerimientos de prevención de un daño grave, inminente e irreversible a los derechos colectivos invocados por el demandante y de fundamentación y motivación que ha exigido la Sala a esta clase de determinaciones.

Con todo, como ha sido señalado con anterioridad en esta providencia y como fue subrayado por varios demandados, el cumplimiento de la condición para el levantamiento de la medida presenta un problema práctico considerable, y es que la reglamentación de la licencia ambiental en vigor no exige este requisito para la actividad de exploración minera. Por ende, la condición impuesta a los concesionarios por el Tribunal Administrativo del Tolima en el auto aclaratorio del 28 de octubre de 2011 es, a día de hoy, jurídicamente imposible de cumplir; toda vez que no podrían obtener un pronunciamiento administrativo como ese cuando, jurídicamente, el mismo es improcedente. En consecuencia se dejará sin efectos tal manifestación del a quo, para confirmar de manera pura y simple lo resuelto por el Tribunal en su auto de 30 de septiembre de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto del 30 de septiembre de 2011.

2. DEJAR SIN EFECTOS el condicionamiento previsto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante auto aclaratorio del 28 de octubre de 2011, consistente en obtener la licencia ambiental exploratoria para cada uno de los contratos cobijados por la medida decretada como requisito para su eventual levantamiento.

Notifíquese y cúmplase».

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés—María Elizabeth García González, presidente—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

75 Vid. artículos 2º y 9º de la Ley 472.

76 En este sentido, véase, de esta Sección, los autos de 5 de febrero de 2015, Rad. 85001 23 33 000 2014 00218 01 (AP). C.P. Guillermo Vargas Ayala; y de 12 de noviembre de 2015, Rad. 15001 23 31 000 2012 00122 01 (AP). L C.P. Guillermo Vargas Ayala.

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 18 de julio de 2007, Rad. 08001-23-31-000-2005-03595-01(AP). C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 6 de febrero de 2014. Rad. 2013-00941, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

79 Una completa reconstrucción de los antecedentes de este principio, en la sentencia del 28 de marzo de 2014, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, rad. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

80 ART. 3º—Principios. Las Partes, en las medidas que adopten para lograr el objetivo de la Convención y aplicar sus disposiciones, se guiarán, entre otras cosas, por lo siguiente:
(…).
3. Las Partes deberían tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no deberá utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos. Los esfuerzos para hacer frente al cambio climático pueden llevarse a cabo en cooperación entre las Partes interesadas. (resaltado fuera de texto)

81 Según la novena consideración del Preámbulo de este instrumento, su suscripción se hace teniendo en cuenta “que cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas сomo razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza”.

82 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2013, Rad. 11001 0324 000 2004 00227 01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. También, de la Sala Plena de esta Corporación, la sentencia del 5 de noviembre de 2013. Rad. 25000-23-25-000-2005-00662-03(AP). C.P. María Claudia Rojas Lasso. De esta misma Sala de Decisión, puede verse, también, el auto de 5 de febrero de 2015, Rad. 85001 23 33 000 2014 00218 01 (AP). C.P. Guillermo Vargas Ayala.

83 Esteve Pardo, José. Lecciones de Derecho Administrativo, 3ª Edición, Madrid, Marcial Pons, 2013, pág. 356.

84 Ídem, pág. 359.

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de febrero de 2015, Rad. 85001 23 33 000 2014 00218 01 (AP). C.P. Guillermo Vargas Ayala.

86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de diciembre de 2013, Rad. 11001 0324 000 2004 00227 01. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de marzo de 2014, Rad. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

88 La pertinencia y legitimidad de esta clase de medidas, más blandas, se puede apreciar en el fallo emitido por esta Sala de Decisión con ocasión de los riesgos leves para un sector de la población identificados en las bebidas energizantes. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de mayo de 2014, Rad. 25000 23 24 000 2010 00609 01(AP). C.P. Guillermo Vargas Ayala.

89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de febrero de 2015, Rad. 85001 23 33 000 2014 00218 01 (AP). C.P. Guillermo Vargas Ayala.

90 Corte Constitucional, sentencia C-215 de 1999.

91 No en vano señala el artículo 17 de la ley 472 de 1998 que “el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos” (cursivas fuera de texto). En esta misma línea dispone el artículo 25 de esta ley que “[a]ntes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado” (cursivas fuera de texto). Y en igual sentido prevé el literal a) del artículo 25 del mismo estatuto que la autoridad judicial competente está facultada para “[o]rdenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando” (cursivas fuera de texto).

92 En efecto, aun cuando el artículo 30 de la ley 472 de 1998 establece que en estas acciones “[l]a carga de la prueba corresponderá al demandante”, la misma disposición previene que “si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere se cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella”. Y agrega este precepto que “[e]n el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”. Tales poderes oficiosos para el decrete de pruebas son reforzados por los incisos 2º y 3º del artículo 28 de esta misma ley, de acuerdo con los cuales: “El juez podrá ordenar o practicar cualquier prueba conducente, incluida la presentación de estadística provenientes de fuentes que ofrezcan credibilidad. // También podrá el juez ordenar a las entidades públicas y a sus empleados rendir conceptos a manera de peritos, o aportar documentos u otros informes que puedan tener valor probatorio. Así mismo, podrá requerir de los particulares certificaciones, informaciones, exámenes o conceptos. En uno u otro caso las órdenes deberán cumplirse en el estricto término definido por el juez”.

93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 5 de febrero de 2015, Rad. 85001 23 33 000 2014 00218 01 (AP). C.P. Guillermo Vargas Ayala.

94 Folios 160-180 del cuaderno principal.

95 Folio 179 del cuaderno principal.

96 Folio 176 del cuaderno principal.

97 Folios 3-10 del cuaderno principal.

98 Folios 11-17 del cuaderno principal.

99 Folios 18-69 del cuaderno principal.

100 Folio 31 del cuaderno principal.

101 Folio 24 del cuaderno principal.

102 Ídem.

103 Folio 46 del cuaderno principal.

104 Folio 47 del cuaderno principal. El sentido concreto de cada una de estas labores se desarrolla en los folios 54-59 del cuaderno principal.

105 Folios 133-140 del cuaderno principal.

106 Folios 141-147 del cuaderno principal.

107 Folio 144 del cuaderno principal.

108 Folio 145 del cuaderno principal.

109 Ídem.

110 Folio 146 del cuaderno principal.

111 Folio 147 del cuaderno principal.

112 Ibídem.

113 A la vista del carácter técnico del debate que se presenta, la Sala estimó conveniente recibir las declaraciones de los expertos Carlos Herrera, Eduardo Behrentz Valencia y Manuel Rodríguez Becerra; para que con sus conocimientos especializados la ilustraran sobre las implicaciones ambientales de la no exigencia de la licencia ambiental en la fase de exploración de las concesiones mineras (fl. 627). Estas declaraciones fueron recibidas los días 30 de noviembre de 2015 y 18 de enero de 2016 (fls. 742-767 y 853-896).

114 Sentencia del 11 de diciembre de 2013, ya citada.

115 “Estrategias de mitigación del riesgo en la cuenca del Río Combeima para garantizar el abastecimiento de agua de la ciudad de Ibagué”.

116 Folios 133-140 del cuaderno principal.

117 Cfr. folios 881-883.

118 Cfr. folios 864-866.

119 Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1995.

120 Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pág. 69.

121 Cfr. folios 864-866 y 881-883.

122 Folio 399 revés del cuaderno principal.

123 Folio 457 del cuaderno principal.

124 Debe recordar la Sala que en virtud de este principio resulta imperioso evitar los riesgos o daños para el medio ambiente derivados del desarrollo de una determinada actividad, obra o proyecto cuyas consecuencias negativas son conocidas y anticipables. Por lo tanto, este principio está en la base y se concreta en instituciones como la licencia ambiental, los permisos o concesiones de aprovechamiento privativo de recursos, la regulación de la contaminación, el derecho sancionatorio ambiental, etc.

125 Sentencia del 28 de marzo de 2014, ya citada.

126 Además de lo previsto por el artículo 34 sobre las áreas excluidas de minería y el artículo 35 sobre las zonas de minería restringida, las disposiciones que integran el capítulo XX del CM, “Aspectos ambientales” son un buen ejemplo de lo anterior. Entre ellas se pueden destacar, especialmente, los artículos 194 a 211.

127 Folio 371 del cuaderno II.

128 ART. 34.—Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.
Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.
Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las declare deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras.
No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o sólo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el contrato de concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.

129 Folios 174-178.